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COVID-19 su prevención y reparación como riesgo profesional
Leandro Fretes Vindel Espeche*
...la civilización que habíamos creado había llegado a ese punto, de encontrar
descartable la población innumerable de los mundos, y ponerla a merced de la
industria del entretenimiento...
César Aira
“El juego de los mundos”
1. Introducción. Trabajadores en actividad [arriba]
Se suele decir y justificar, que toda definición entraña una limitación, de tal manera que encorseta una determinada materia. Es una verdad a medias, pues desde lo lingüístico, la frase es indudable, empero desde el derecho, dependerá de lo amplia o restringida que fuere la misma, y en nuestra ciencia, influyen las concepciones subjetivas.
Lo cierto es que este nuevo coronavirus (COVID-19) ha tomado grado de pandemia, provocando una emergencia sanitaria y social mundial que requiere una acción efectiva e inmediata de los gobiernos, las personas y las empresas[1]. Nuestro país, no escapa a ello, los trabajadores tampoco.
En la inminencia de su llegada, siguiendo las recomendaciones de la OMS en materia de prevención, el Gobierno Nacional declaró la emergencia sanitaria (DNU 260/2020), seguida por el establecimiento del “aislamiento social, preventivo y obligatorio” (ASPO) a través del DNU 297/2020[2].
A fin de que actividades y servicios que se consideraron esenciales puedan seguir en producción o comercialización, se exceptuó a aquellos trabajadores que se desempeñan en ellas del “aislamiento social, preventivo y obligatorio” (art. 6, DNU 297/2020), salvo que pertenezcan a los denominados grupos de riesgo (art. 1, Res. 207/2020 MTESS).
A su vez, también continúan prestando labores aquellos trabajadores que, si bien se encuentran en ASPO, pueden realizar su trabajos en forma remota desde su casa, lo que desafortunadamente se ha dado por denominar, home office.
Por último, es posible que algunos trabajadores, aun no siendo aquellos que brindan labores de las denominadas de carácter esencial, puedan encontrarse en aislamiento en las residencias en las cuales se encuentra el lugar de percepción o producción de los servicios, explotación o establecimiento del empleador (Personal de casas particulares sin retiro; Trabajador Agrario con vivienda, Contratistas de viñas y frutales[3], Trabajadores de edificios con goce de vivienda[4], Trabajadores a Domicilio, etc.).
2. La integridad psicofísica y la ley de riesgos del trabajo [arriba]
Existe en nuestro derecho una piedra basal, que irroga verdaderos límites a todo el ordenamiento, hablamos del principio que expresa un deber constitucional irrefutable, el alterum non laedere (entre muchos CSJN, Fallos 308:1118; 327:3753). La adecuada protección del derecho a la vida y a la integridad psicofísica de los trabajadores exige que se confiera al principio alterum non laedere toda la amplitud que éste amerita, así como evitar la fijación de limitaciones en la medida en que impliquen “alterar” los derechos reconocidos por la Constitución Nacional (art. 28)[5]. Comenzar una lectura inversa, muchas veces conduce a resultados erróneos.
Un trabajador que presta servicios durante una pandemia, bajo el riesgo de contraerla, no puede exceptuarse de su prevención y/o posterior reparación, por la “conceptualización” que se tenga de los accidentes o enfermedades profesionales, o siquiera por encontrarse dicha patología dentro -o no- del cuadro de triple o cuádruple columna en el listado de enfermedades profesionales.
Por ello se insiste en que, ante los daños laborales, el centro de atención es la persona humana que se desarrolla en el medio laboral en el que suele ser víctima de factores de riesgo[6], pues no debe olvidarse que el trabajador es sujeto de “preferente tutela constitucional” (CSJN, in re “Aquino”).
En este orden, se consagra la indemnidad del trabajador, del cual el empleador debe garantizar, y del cual también la aseguradora de riesgos del trabajo posee deberes de prevención y reparación (art. 14 bis CN; art. 75, LCT; 1710 CCC; art. 1 y 4 LRT; CSJN 10/08/2010, “Ascua, Luis Ricardo c. Somisa”; “Torrillo Atilio A. c. Gulf Oil Argentina SA”, DT 2009, p. 468).
Cuando existe un deber, su incumplimiento acarrea una sanción[7], y no en vano la Res. 21/2020 MTEySS[8], resalta en sus considerandos los deberes de prevención de las ART. La norma establece la obligación del empleador, que habilite a sus trabajadores a realizar la prestación laboral desde su domicilio particular, de denunciar a la ART dicha situación. Asimismo aclara que “el domicilio denunciado será considerado como ámbito laboral a todos los efectos de la Ley N° 24.557 sobre Riesgos del Trabajo”[9].
En cuanto al resto de los trabajadores, la normativa en prevención fue establecida por la Disposición 5/2020 de la Gerencia de SRT (27/03/2020), que efectúa recomendaciones especiales, respecto del virus COVID-19 (art. 1), para trabajos exceptuados del cumplimiento del “aislamiento social, preventivo y obligatorio”. Asimismo las realiza para el desplazamiento hacia y desde el trabajo (art. 2). Como también se aprueban las recomendaciones y medidas de prevención contra el SARS-Cov-2, y la obligación de las ART de proveer material informativo sobre prevención específica al COVID-19 (Res. 29/2020 SRT).
Con fundamento en ello, es claro que si el trabajador, en virtud de encontrarse prestando labores (las que debe denunciar el empleador), contrae COVID-19 en su “ámbito laboral” en “ocasión” de su trabajo, o en el trayecto desde o hacia su empleo, el mismo debe ser reconocido como accidente de carácter profesional, por el organismo administrativo o por la justicia del trabajo. La prueba de lo contrario, recae sobre la aseguradora, con las únicas exclusiones que se contemplan (art. 6.3, LRT).
Los elementos claves para su encuadre son, la prestación de labores y su contagio en “ocasión” de las mismas, que se entenderá como súbito y violento desde que el virus vence la resistencia del organismo en cuanto, para el cuerpo humano -una vez en conctacto con este- el contagio se torna inminente[10]. En lo veloz o instantáneo del contagio puede encontrarse la respuesta de su grado de pandemia alcanzado en pocos meses[11]. Empero ello[12], lejos está de que no pueda además encuadrarse al padecimiento de COVID-19 como enfermedad profesional, en cuanto se da la situación de riesgo (trabajo con personas contagiadas), actividad (que por ser una pandemia las engloba, sin perjuicio de las reconocidas en el Anexo II de la Res. 29/2020) y tiempo de exposición.
Dicha normativa infraconstitucional (Res. 21/2020 MTESS; Res. 29/2020 SRT y Disp. 5/2020 Gerencia SRT) no hace más que regular aquella garantía constitucional de que el trabajo debe prestarse en condiciones dignas -que se engarza en la noción de “trabajo seguro”- y conlleva que la prestación de servicio deba ser de tal manera que se garantice la integridad psicofísica de quien pone su fuerza de trabajo a disposición de otro[13].
En definitiva, las normas de prevención son operativas para el trabajador que se encuentra prestando labores de carácter esencial, el trabajador que ejecuta su trabajo desde su hogar o desde el lugar de residencia y en el trayecto -de aquel que se desplaza- de su domicilio al trabajo o viceversa. Además, en caso de contagio del COVID-19 estos trabajadores deben ser tratados y si fuera el caso, reparados a través del sistema de riesgos de la LRT. En cumplimiento de las garantías constitucionales.
[1] Organización Mundial de la Salud (OMS), https://www.who. int/es/ news-room/ detail/16- 03-2020-icc-who-j oint-stateme nt-an-unprec edented-pri vate-sector-c all-to-actio n-to-tackle-c ovid-19.
[2] Ver Fretes Vindel Espeche, Leandro, “COVID-19 y la regulación de los derechos laborales durante la pandemia”, Revista de Derecho del Trabajo de Mendoza, Número 8, Lejister IJ-CMXIV-529.
[3] De igual forma estos trabajadores, al considerarse en actividades ligadas a la producción alimentaria, se consideran de tipo esencial y se encuentran exceptuados del ASPO (art. 2, Res. 219/2020 MTEySS; art. 6 DNU 297/2020).
[4] De igual manera por Res. 233/2020 MTEySS se estableció que los trabajadores de edificio, con o sin goce de vivienda, que no se encuentren incluidos en los artículos 1º y 2º de la Resolución 207/2020, se los considera esencial hasta el 31 de marzo del año 2020, debiendo prestar labores.
[5] Fernández Madrid, Juan Carlos, Caubet, Amanda, Riesgos del Trabajo, La Ley, 2015, p. 7.
[6] Fernández Madrid, Juan Carlos, Caubet, Amanda, Riesgos del Trabajo, La Ley, 2015, p. 6; Duarte David, “Derecho de daños laborales”, DT, septiembre, 2010.
[7] En profundidad, ver Alexy, Robert, Teoría de los derechos fundamentales, Bernal Pulido Carlos (traduc.), Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid, 2 edic., 2017, p. 35 y ss.
[8] En similar sentido se dictó la Disposición 3/2020 Gerencia de Prevención, SRT, respecto de recomendaciones especiales por el COVID-19 para trabajos en el sector de telecomunicaciones.
[9] Aclara que la Res. 1552/2012 SRT no resulta aplicable al supuesto de excepción del art. 1.
[10] Los primeros estudios muestran que el COVID-19 ingresa al organismo a través del sistema respiratorio y que llevarse las manos a la boca/nariz aumenta el riesgo de infección (Recomendación PNCT en relación al COVID-19, Ministerio de Salud Argentina, www.msal.gov.ar). Es tan escasa la información científica a la fecha, que las recomendaciones médicas expresan que “se trata de un virus nuevo que produce una enfermedad poco conocida”, además se datan al 24/03/2020.
[11] Se lo detecta en China a finales del 2019, y al 18 de marzo de 2020 ya había unos 195.000 casos reportados con casi 8.000 muertes, mayormente en China e Italia (Recomendación PNCT en relación al COVID-19, MSAL).
[12] Sobre su conceptualización entre accidente y enfermedad profesional, también puede leerse Machado, José Daniel, “Otro ladrillo en la pared: De la infección coronaviral como siniestro eventualmente imputable a la ocasión laboral”, RC D 1457/2020.
[13] Pirolo, Miguel Ángel citado por Elfman, Jonás, Comentarios de la Constitución de la Nación Argentina, Gargarella, Roberto, Guidi, Sebastián (coords.), La Ley, Buenos Aires, 2016, p. 63.
