JURÍDICO LATAM
Doctrina
Título:Responsabilidad médica, la vida como perjuicio
Autor:Di Iorio, José P.
País:
Argentina
Publicación:Biblioteca IJ Editores - Argentina - Derecho Civil
Fecha:08-09-2011 Cita:IJ-XLVIII-731
Índice Voces Relacionados Ultimos Artículos
I. Introducción
II. Doctrina Norteamericana
III. La Experiencia Inglesa
IV. La postura Alemana
V. La doctrina Francesa
VI. La postura de los tribunales Italianos
VII. La cuantificación del Daño
VIII. Conclusiones

Responsabilidad médica, la vida como perjuicio

 

Por José Pablo Di Iorio

 

 

I. Introducción [arriba] 

 

El vínculo entre familia, responsabilidad civil, procreación y daño es cada vez más frecuente. Resulta de un proceso cultural que condujo a una contraposición entre la vida como valor abstracto y absoluto por un lado, y como desarrollo concreto en sus diferentes contextos sociales por el otro.

 

El extraordinario progreso científico de los últimos años elevó las potencialidades de diagnóstico y prevención en la procreación, que ya no es dominio indiscutible de la naturaleza sino que está determinada por elecciones y comportamientos humanos. Las pruebas genéticas actuales permiten conocer las condiciones de salud de los progenitores, una enfermedad o malformación del embrión o del feto, o una “predisposición genética”. Los instrumentos de monitoreo de la vida prenatal posibilitan un control constante del estado de salud del feto. La procreación está sometida a un juicio de ameritación que, si se concluye con el reconocimiento de que la vida no vale la pena ser vivida legitima las más diversas pretensiones resarcitorias: “las de los padres respecto de los médicos por el nacimiento de un hijo no deseado y por la lesión del derecho a la autodeterminación; las del nacido respecto de los médicos por falta de diagnóstico prenatal, que de haberse efectuado correctamente habría evidenciado graves malformaciones y desaconsejado la continuación del embarazo, o la del hijo que, afectado por enfermedades genéticas o discapacidades”[1], se considera damnificado por los padres que, en su opinión, no valoraron el sufrimiento al que lo expusieron trayéndolo al mundo y obligándolo a enfrentar pruebas y humillaciones.

 

Se trata de una casuística de nuevos daños que, paradojalmente, no se originan en la muerte sino en el nacimiento, que interesa a todos los ordenamientos jurídicos, tanto a los del common law (a la que se deben las definiciones de wrongful life y wrongful birth) como a los del civil law, y los obliga a interrogarse sobre la relación entre valores como la vida, la salud y la autodeterminación.

 

 

II. Doctrina Norteamericana [arriba] 

 

En los EE.UU., la acción de wrongful birth está ligada al derecho constitucionalmente protegido y garantizado, a la privacy y a la autodeterminación y, en general, se reconoce el derecho de los padres damnificados por nacimientos no deseados, determinados por una errónea aplicación de instrumentos anticonceptivos, por una falta de conocimiento del estado de embarazo, o perjudicados por el nacimiento de hijos malformados.

 

La acción de wrongful life se “origina en el error de diagnóstico prenatal pero se caracteriza por el hecho de que el actor es el nacido malformado, quien considera que sin el error de diagnóstico”[2], la madre habría evitado o interrumpido el embarazo y él no habría nacido ni tenido que sufrir por su discapacidad.

 

El derecho del actor está comprendido en el derecho al consentimiento informado del médico. Desde 1946, para la jurisprudencia estadounidense el feto es considerado persona hacia la cual el médico tiene los mismos deberes de información que hacia todos los pacientes con el fin de permitirles evaluar la oportunidad de las curas y de los remedios previstos. El hecho de que el feto no pueda utilizar la información recibida más que a través de los padres, no constituye un obstáculo porque se considera que éstos actúan en nombre y por cuenta de aquél.

 

Los leading cases se remontan a los años ’60. En 1963, en el caso Zepeda, el actor se lamentaba de haber sido concebido en una relación adúltera que había arruinado su vida y la de su madre, solicitaba al padre el resarcimiento de los daños morales “por ser estigmatizado como un bastardo”. El caso Williams es de 1966: la “actora imputaba al hospital psiquiátrico no haber protegido adecuadamente a su madre enferma ni haber impedido el estupro que había causado su nacimiento, privándola de una infancia y de una familia normales”[3]. Todas las sentencias fueron desestimatorias “…porque haber nacido en ciertas circunstancias y no en otras no es un ilícito que esta Corte reconozca…”[4] y sentaron un precedente para toda una serie sucesiva de rechazos, en uno de los cuales, en 1967, la Corte Suprema de New Jersey afirmó que “reconocer el derecho a no ser traído al mundo significa colocarse en un terreno en el que nadie puede encontrar una salida”, evidenciando claramente la preocupación de los jueces por las incógnitas que esos tipos de pretensiones podían representar para el futuro de la sociedad civil.

 

La evolución de la jurisprudencia reconoció que el daño ameritaba el resarcimiento ya que se inserta en el contexto del error médico que origina un embarazo no deseado o el nacimiento de un niño con graves discapacidades. En esos casos, el resarcimiento se valúa de acuerdo a los costos necesarios para la cura y el mantenimiento del niño. De todas formas, persiste una resistencia general a reconocer el derecho al resarcimiento por nacimiento no deseado porque en algunos Estados, la normativa prohíbe expresamente acciones semejantes, mientras que donde están permitidas, los tribunales sostienen que la sociedad perdería su estabilidad si se admitiera que los hijos pueden llevar a juicio a los propios padres por el color de la piel, por su situación económica, social o de salud; que el valor de la familia como estructura primaria de la sociedad debe salvaguardarse y que los beneficios que un nacimiento otorga a los padres siempre son superiores a los costos por el mantenimiento. El rechazo de la demanda se debe a razones de public policy más que a motivos de carácter ético o jurídico.

 

 

III. La Experiencia Inglesa [arriba] 

 

La práctica inglesa Con referencia a las hipótesis de wrongful birth, la jurisprudencia es renuente a reconocer el resarcimiento de los daños de mantenimiento porque la idea fundamental del ordenamiento es que el nacimiento y la vida nunca pueden constituir un daño. Sin embargo, el “reconocimiento de la plena operatividad de la normativa de la responsabilidad civil en este ámbito ha prevalecido sobre el principio, imponiendo la exigencia de sancionar la negligencia médica, por lo cual el resarcimiento de los daños sufridos por los padres -los costos de mantenimiento- se fundamenta en la responsabilidad profesional sanitaria”[5].

 

Los casos en que los padres deseaban un hijo pero que si hubieran conocido la existencia de la discapacidad habrían recurrido a la interrupción del embarazo, se diferencian-ya que se trata del nacimiento de un niño enfermo- de los casos en que los padres no deseaban un hijo. En la primera hipótesis el resarcimiento está limitado sólo a la diferencia entre el mantenimiento ordinario y el subsiguiente debido a la enfermedad.

 

 

IV. La postura Alemana [arriba] 

 

En Alemania, el debate sobre el nacimiento no deseado se centró en la interpretación del art. 1 de la Ley Fundamental que tutela la dignidad del ser humano. En 1993, la Corte Constitucional se “declaró contraria a reconocer la responsabilidad del médico por error de diagnóstico de embarazo, oponiendo el principio constitucional de la dignidad de la vida”[6]. Sin embargo, en 1997, excluyó que reconocer a los padres el resarcimiento del daño por los costos de mantenimiento del hijo nacido luego de una esterilización mal lograda, comporte una disminución de la dignidad del niño. Reconoció que aliviar a los padres de la carga económica del mantenimiento, puede facilitar la aceptación del hijo y la recuperación de la serenidad familiar.

 

Recientemente, los jueces alemanes reconocieron que los costos de mantenimiento suponen el perjuicio que debe ser resarcido, no así el nacimiento considerado en sí y para sí. Sobre esta base, la jurisprudencia elaboró una notable variedad de soluciones adaptadas a cada caso concreto, con especial atención a los efectos especiales que el nacimiento puede producir según el contexto personal, familiar y social en el que se verifica.

 

 

V. La doctrina Francesa [arriba] 

 

La jurisprudencia francesa contribuyó sustancialmente a la experiencia jurídica europea en los años ’80. El fallo de la Corte de Casación del 17-11-2000 sobre el affaire Perruche, provocó una encendida polémica nacional, dividiendo no sólo a los juristas sino también a la opinión pública en perruchistes y antiperruchistes, transformando la dolorosa situación de Nicolas Perruche en un verdadero choque ideológico y político, seguido por una intervención legislativa que marcó la evolución jurisprudencial y el debate doctrinal. La sentencia “reconoció a un niño con una discapacidad congénita, el derecho a obtener un resarcimiento por el perjuicio causado por tener que vivir en esa condición a raíz de que el error de diagnóstico del médico”[7] había impedido a la madre -quien había expresamente solicitado que se le informara sobre eventuales malformaciones del feto, manifestando la intención de interrumpir el embarazo en caso afirmativo- ejercer el derecho a abortar.

 

Las críticas a la decisión se centraron en dos argumentos: la Corte de Casación había errado al encontrar el nexo de causalidad entre el error médico y el daño, ya que éste se originaba únicamente en la naturaleza (la rubéola no diagnosticada a la madre). Había implícitamente reconocido la existencia de un “derecho a no nacer”, cuyas implicaciones eugenésicas habrían puesto en crisis el principio fundamental de la “dignidad de la persona humana”, degradando la vida del inhábil a un perjuicio resarcible y afirmando implícitamente que es mejor que el ser humano inhábil no nazca y que la lucha contra la enfermedad justifica la supresión del enfermo, con una clara petición de principio a favor de la eugenética.

 

Para el antiperruchiste la consecuencia del error médico no es la discapacidad sino el nacimiento mismo del niño, dado que si no hubiera habido error, el niño ni siquiera habría nacido porque la madre habría abortado. La consecuencia del error de diagnóstico no es la discapacidad sino la existencia en vida de una persona independientemente de su condición de discapacitado. El nacimiento nunca puede tener carácter de perjuicio resarcible para el interesado.

 

Con base en los principios generales de la responsabilidad civil, para fundar el derecho al resarcimiento de un perjuicio, es preciso que quien lo reclama sea titular de un derecho subjetivo que ha sido violado. En el caso en cuestión, el derecho subjetivo a no nacer implica el derecho a ser eliminado, el derecho a ser abortado, derecho del cual habría que reconocer la titularidad al embrión, sujeto que todavía no nació, destinado a no nacer, situación jurídica y lógicamente inconcebible.

 

Los sostenedores de la sentencia, los perruchistes, adujeron consideraciones de carácter ético-filosófico. Objetaron que no es “posible impedir que un niño con una discapacidad denuncie su situación, pidiéndole que sufra en silencio, ya que de ese modo se verificaría una sumisión intolerable del individuo, con sus peculiaridades, sus sentimientos, sus valores y su autonomía, a un concepto general, abstracto y artificiosamente creado por el jurista, como es el del respeto por la dignidad”[8]. Observaron que la tendencia de la modernidad es hacer valer cada vez más los derechos del hombre no como individuo sino como humanidad, entendida como comunidad que trasciende al individuo y a toda subjetividad, que se opone a los individuos en nombre de un orden público o simbólico natural, de reglas consideradas e impuestas como esencia de la naturaleza humana, a las que el individuo debe someterse según el principio general de subordinación de lo particular a lo general.

 

Los perruchistes se preguntan por qué no admitir que el juicio del inhábil acerca de lo que se conforma o no a su dignidad, puede no coincidir con la mirada objetiva del portavoz autoinstituido de la dignidad humana. ¿Cómo puede afirmarse que la mirada objetiva debe prevalecer sobre la subjetiva del interesado y que nadie puede preferir la no vida a la vida del discapacitado? Tanto el ordenamiento jurídico interno como el internacional, contienen un reconocimiento absoluto y consagran el inobjetable derecho a la vida. Se trata de una norma que manifiesta la indisponibilidad de sí mismo en el caso en que, un sujeto que no ha nacido, depende de la madre por estar físicamente unido a ella.

 

Una vez que el niño ha nacido sólo puede levantarse contra el tercero responsable de un perjuicio que podría haberle evitado permitiendo que la madre evaluara libre y conscientemente la interrupción de su embarazo.

 

En un mundo en que el proceso de procreación es cada vez menos “espontáneo y encomendado a las causas naturales y sociales, la Corte de Casación, acogiendo la demanda de Perruche, introdujo el principio de responsabilidad por error”[9]. En este sentido, la sentencia constituye una aplicación concreta de tutela de la dignidad de la persona en la que afirma el principio de la resarcibilidad del perjuicio a la integridad psicofísica del nacido y sanciona una necesidad de mayor protección por parte del ordenamiento de los sujetos más vulnerables. El aspecto crítico de la sentencia está en el hecho de que la carga resarcitoria claramente inspirada en la discapacidad, recae sobre un sujeto, el médico, que no es responsable de tal condición, sino de la existencia del inhábil, que, sin su error, probablemente no habría venido al mundo.

 

La ley Koucher del 4-3-2002, sancionada apresuradamente por el legislador para contrastar la jurisprudencia Perruche y terminar con las polémicas, dice en el art. 1.1.: “nadie puede quejarse por un daño sólo por el hecho de nacer”. La ley -que se sospecha fue impuesta por el lobby médico- agravó la condición de los niños discapacitados y de sus padres, introduciendo un concepto de culpa - “la faute caractérisée”- que el derecho civil desconocía hasta ese momento, limitando el resarcimiento del daño a los padres sólo al perjuicio moral, con expresa exclusión del que se vincula a la carga económica del mantenimiento del hijo discapacitado, carga encomendada en forma bastante vaga a la “solidaridad nacional”.

 

 

VI. La postura de los tribunales Italianos [arriba] 

 

La experiencia italiana En Italia la elaboración jurisprudencial en la materia comenzó con la sentencia del Tribunal de Piacenza del 31-7-1950, que declaró la responsabilidad de los padres por haber querido procrear pese a ser conscientes del gran riesgo de transmitir al hijo su patología: si es ilícito transmitir la sífilis a una persona ya existente -razonaron los jueces no se ve por qué razón no deba serlo también la transmisión a una “persona futura”. La Corte de Apelaciones de Venecia en la sentencia del 23-7-1990, en un caso en que no se interrumpió el embarazo por error médico, considera que “en la identificación del daño sufrido por los padres, es preciso evitar expresar un juicio absoluto de valor sobre el nacimiento: para comprobar que una circunstancia ha provocado un daño es suficiente verificar que en un determinado momento y para una determinada persona representó una circunstancia con consecuencias negativas, por lo cual no sirve definir ‘bueno’ o ‘malo’ un nacimiento, sino que es preciso comprobar si éste, en un contexto determinado, provocó un perjuicio a la persona que pensaba abortar”[10].

 

Siguiendo la misma orientación, el Tribunal de Milán, mediante sentencia del 10- 10-1997, excluyó que el nacimiento -en una familia en que ya había tres hijos- de un niño sano como consecuencia de una esterilización masculina mal lograda, haya podido provocar a los padres un daño patrimonial o a la salud, pero reconoció que la intervención había lesionado el derecho de procreación consciente y responsable y liquidó a los padres un resarcimiento por el perjuicio sufrido siendo necesario asignar a la manutención del recién nacido sumas de dinero que de otra forma habrían podido destinar a otros fines.

 

El Tribunal de Monza, en un caso del año 2005, consideró que: “no se ve qué daño moral o material puede haber causado el nacimiento de una hija sana y vital en el ámbito de una familia constituida tiempo atrás y con dos hijos”. En otro caso del mismo año, el mismo tribunal sostuvo que: “el nacimiento de un hijo representa una experiencia positiva y una ocasión de crecimiento y enriquecimiento para la pareja con emociones, satisfacciones y afectos… sin embargo, es fuente de gastos que producen una pérdida en el patrimonio de los padres, los cuales, en caso de embarazo no deseado, luego del hecho culposo de un tercero (error médico), se traducen en un daño que debe ser resarcido… sin que ello implique una inaceptable consideración de la vida humana en términos económicos”.

 

Estas sentencias aspiran a “desalentar la formación de una mentalidad que equipare el nacimiento no deseado al daño y, por otro lado, afirman el valor, la riqueza y el don que representa la vida que nace”[11], que no se puede restringir a un ámbito de rígida programación y planificación que desvaloriza su significado más auténtico y profundo y la reduce a una cuestión de puro costo y colocación de recursos financieros.

 

No han faltado sentencias expresamente orientadas a la proclamación de la sacralidad de la vida. El Tribunal de Roma, el 13-12-1994, en un caso de erróneo resultado de una ecografía luego de la cual nació una niña malformada, rechazó el pedido de resarcimiento presentado en nombre y por cuenta de la hija, con el argumento de que si la vida es un valor en sí mismo, un bien supremo e indisponible, como la considera el ordenamiento italiano, el nacimiento no puede ser considerado un daño resarcible porque no puede declararse el “derecho a no nacer”. Sin embargo, hizo lugar a la demanda de los padres por el resarcimiento del daño resultante de la falta de legítimo ejercicio del derecho a la interrupción del embarazo y al trauma sufrido, cuando, en el momento del nacimiento, se evidenciaron las discapacidades de la niña.

 

Es preciso señalar que la ley n° 194/1978 “legitima la interrupción del embarazo en casos específicos, en ámbitos temporales precisos y solamente en caso de grave peligro para la vida o la salud psicofísica de la mujer”[12]. Por lo tanto, a los “fines de la subsistencia del daño, es necesario que la madre sostenga que en el momento en que se verificó el error de diagnóstico, estaba en condiciones de poder recurrir a la interrupción del embarazo”[13]. Actualmente, el juez considera que “en caso de pérdida del derecho a elegir si interrumpir o no el embarazo ante la presencia de malformaciones fetales, es posible asumir como normal la decisión de la mujer de interrumpir el embarazo si es tempestivamente informada, pudiendo ser objeto de investigación en caso de elementos indicativos de una decisión diferente. Por ello, el incumplimiento del médico que erróneamente no observe la malformación del feto, no sólo determina el derecho de la madre, sino que una vez que se ha configurado la relación entre la gestante y el ginecólogo como contrato con efectos protectivos a favor de terceros -incluso del marido- también determina el resarcimiento de todos los daños patrimoniales y no patrimoniales, incluso del daño derivado del trauma que le sigue al descubrimiento de la malformación del hijo” (Corte de Casación, sentencia del 10-5-2002, n° 6735).

 

 

VII. La cuantificación del Daño [arriba] 

 

Criterios para la determinación del daño Cuando se hace lugar a la demanda, los tribunales norteamericanos en general imponen resarcimientos millonarios. Emblemática es la sentencia de 1999 de la District Court of Alabama, que reconoció a los padres de un hijo discapacitado nacido tras un erróneo diagnóstico prenatal la suma de $ 2.650.000 para el mantenimiento del hijo, $950.000 para la madre y $750.000 para el padre, por el sufrimiento y la pérdida de la sociedad conyugal.

 

Más moderados son los tribunales alemanes y franceses. En cuanto a la jurisprudencia italiana, en caso de un nacimiento no deseado de un niño sano consiguiente a un error de diagnóstico, la subsistencia del daño por mantenimiento, en general es negada, pero se reconoce sólo el daño por los costos inútilmente soportados (la esterilización, la interrupción del embarazo, la vasectomía, etc.) y por el sacrificio que significa el desvío, a favor del recién nacido, de recursos económicos destinados a otros proyectos.

 

Por el contrario, en caso de nacimiento no deseado de un niño mal formado, se reconocen varios tipos de daño: “uno patrimonial por los gastos médicos sufridos y los futuros para la cura y el mantenimiento del menor inválido, hasta que alcance la independencia económica a los 30 años de edad; un daño patrimonial por lucro cesante porque la necesidad de acudir al hijo se traduce en una limitación del tiempo dedicado a la actividad profesional y a la vida de relación y en una disminución del rédito”[14]; un daño no patrimonial al ponerse en riesgo la serenidad familiar y la relación de pareja, y por el trauma sufrido por los padres al haberse debido enfrentar -sin preparación- a la realidad de un hijo discapacitado, todas componentes que se resuelven en un significativo empeoramiento de la calidad de vida, definido por la jurisprudencia como daño existencial, daño a los valores constitucionalmente protegidos y, en algunos casos, como daño biológico y resarcimiento con criterios necesariamente equitativos.

 

Esta orientación resarcitoria confirma que, en “realidad, la jurisprudencia, tanto si se encuadra el caso como incumplimiento contractual, que como responsabilidad extracontractual, no considera nunca como susceptible de reparación”[15] - y por lo tanto como evento perjudicial- el nacimiento de un niño, sino el comportamiento culposo de un tercero que lesionó el derecho a la autodeterminación de los padres que sufren una serie de daños patrimoniales y que no son consecuencia inmediata y directa del nacimiento, sino de la privación injusta de la facultad de elección consciente y responsable de procrear.

 

 

VIII. Conclusiones [arriba] 

 

La acción propuesta por el hijo por la vida no deseada La categoría de daño por “nacimiento no deseado”, constituye la respuesta del ordenamiento, que tiende a no incentivar conductas sanitarias negligentes y superficiales de las que pueden derivar consecuencias trágicas e inconmensurables. Pero si lo que constituye el presupuesto para la identificación de la injusticia y del daño resarcible es la violación del derecho de los padres a autodeterminarse, ¿qué tutela se le reconoce al hijo que se considera damnificado por la vida no deseada? Este aspecto del daño de procreación implica la evaluación de la conducta culposa tanto del médico por haber faltado a los deberes profesionales, como de los padres por haber faltado a las obligaciones de cura, prevención y protección que comporta la procreación.

 

Las cuestiones que concretamente pueden plantearse son las siguientes: ¿el médico puede ser llamado a responder directamente por el nacido malformado a causa de un error de diagnóstico?; ¿un progenitor puede ser llamado a responder por el daño que sufrió el hijo porque no siguió todos los exámenes prenatales orientados a identificar anomalías genéticas transmisibles y que luego transmitió?; un progenitor con una infección, plenamente consciente de su transmisibilidad a través de las relaciones sexuales, ¿puede considerarse responsable por haber transmitido la enfermedad al feto? El “ordenamiento italiano tutela tanto al concebido como a la evolución del embarazo y el nacimiento y prevé que si el feto puede sobrevivir autónomamente”[16], el médico debe salvarlo, tanto impidiendo la interrupción del embarazo como implementando las modalidades de asistencia al parto prescriptas por su profesión para la salvaguardia de quien está por nacer, incluso si está al tanto de su malformación.

 

Hay consideraciones de carácter general lógico-jurídico que obstan a la pretensión de reconocimiento del derecho a no nacer: la capacidad jurídica se adquiere con el nacimiento, por lo cual, el derecho a no nacer no tendría titularidad y, para poder ser accionado, requeriría la verificación del evento lesivo -el nacimiento- mientras que la hipotética ejecución del derecho impediría que viniera al mundo el titular y por lo tanto su existencia como centro de imputación de posiciones jurídicamente relevantes.

 

Finalmente, no hay que subestimar la alarma social que despierta el temor de que una apertura semejante pueda llevar a una extensión incontrolada del conflicto entre padres e hijos, no sólo por la salud disminuida que ha sido transmitida, sino también por las dotes estéticas, morales y de carácter y hasta por la pertenencia a una sociedad determinada.

 

 

 

Bibliografía:

 

"Roe v. Wade", 410 US 113, 162; "Bryrn v. New York City Health & Hosp. Corp.", 31 NY 2d 194, 203, appeal dsmd 410 US 949.

 

“B., O.A. y otro v. Fundación de Genética y otros” (En Derecho de Familia. Revista Interdisciplinaria de Doctrina y Jurisprudencia, 2005-II, Ed. Lexis Nexis, Abeledo Perrot, con nota de Eduardo Sambrizzi)

 

“Gleitman vs. Cosgrove”, 49 NJ 22, 227 A.2d 689, 22 ALR.3d 1411 en MEDINA, Graciela. Daños en el Derecho de Familia. Ed. Rubinzal Culzoni. Santa Fe. 2002.

 

“Thibeault vs. Larson”(1995), citado en MEDINA, Graciela. Daños en el Derecho de Familia. Ed. Rubinzal Culzoni. Santa Fé. 2002. No obstante se trata de un caso donde se accionó poir Nacimiento Injusto.

 

ARSON DE GLINBERG, Gloria H., "La libertad de procreación", JA, 1989?IV?875 .

 

Assisted Reproductive Technologies: Analysis and Recommendations for Public Policy (april 1998), at. 317/320.

 

BUERES, Alberto J., Responsabilidad civil de los médicos, T. I, Depalma, Buenos Aires, 1979.

 

Conf. definiciones propuestas por el proyecto de Arribere?Salvutsky y Girón, citado por ROMANO, Elizabeth ? GAMBINO, Eugenia, "Responsabilidad de los biotecnólogos", en AA.VV., Responsabilidad profesional, coord. por Carlos A. Ghersi, T. III, Astrea, Buenos Aires, 1996.

 

FAMÁ, María Victoria. “El derecho a no ser padre. Un nuevo avance en torno de la admisibilidad de la esterilización anticonceptiva” en Derecho de Familia. Revista interdisciplinaria de doctrina y jurisprudencia 2005-I. Ed. Lexis Nexis Abeledo Perrot. Buenos Aires. 2005.

 

GALÁN CORTÉS Julio César “La acción de wrongful birth en nuestra jurisprudencia” en Revista Española de Medicina Legal Nº 84-85. España 1998.

 

GIOVANNI BERLIGNER, Ética de la salud, Lugar, Consejo de Médicos de la Prov. de Córdoba, 1996, pág. 31, citado por HOOFT, Pedro F., in re "Navas, Leandro v. Instituto de Obra Médico Asistencial", LL, 1991?D?77 y ED, 144?225.

 

HOOFT, Pedro F., Bioética y Derechos Humanos. Temas y casos, Depalma, Buenos Aires, 1999.

 

IZQUIERDO TOLSADA, Mariano. “La responsabilidad Civil ante el nuevo milenio: algunas preguntas para el debate”, en De ANGEL YAGÜEZ, Ricardo e IZQUIERDO TOLSADA, Mariano (coord.) Estudios de Responsabildad Civil en Homenaje al Profesor Roberto López Cabana. Ed. Dykinson. Madrid. 2001

 

JOURDAIN, Patrice. “L´indemnisation du prejuice de l´enfant né handicapé consacreé par l´assemblée plénière” en Recueil Dalloz, 2001, Jurisprudente. Citado en MEDINA, Graciela. Daños en el Derecho de Familia. Ed. Rubinzal Culzoni. Santa Fe. 2002.

 

KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aída, "Reflexiones sobre algunos efectos jurídicos de las investigaciones genéticas", JA, 1994?IV?735 .

 

Ley Nº 25.673, art. 10.

 

Ley Nº 26.529. art. 5.

 

LÓPEZ MESA, Marcelo y TRIGO REPRESAS FÉLIX. Responsabilidad civil de los profesionales.Ed. Lexis Nexis. Buenos Aires. 2005

 

MACHADO, Antonio, “Proverbios y Cantares” en MACHADO, Manuel y MACHADO, Antonio. Obras Completas. Ed. Plenitud. Madrid. 1962

 

MEDINA, Graciela, "¿Existe un derecho a la procreación? (La solución en la jurisprudencia norteamericana y francesa)" , JA, del 17/7/1996.

 

MEDINA, Graciela, "De la naturaleza jurídica y los derechos patrimoniales y extrapatrimoniales del embrión de probeta", en AA.VV., Derecho de familia, Rubinzal?Culzoni, Santa Fe, 1990.

 

Para una visión general de la cuestión se recomienda MARTÍN CASALS, Miquel y SOLÉ FELIÚ, Joseph. “Anticoncepciones Fallidas e hijos no previstos”. Girona. 2001. www.indret.com

 

RIVERA, Julio C., en Cód. Civ. comentado, anotado y concordado, dir. por Augusto C. Belluscio, T. I, Buenos Aires, 1978.

 

STS 18/12/2003 en MEDINA, Graciela. “Wrongful Birth. Responsabilidad por nacer enfermo. Una década en la jurisprudencia del Tribunal Supremo Español.” En Revista de Responsabilidad Civil y Seguros. Año X Nº 9. Ed. La Ley. Buenos Aires. 2008

 

TINANT, Eduardo L. “Los exámenes prenatales y su viabilidad para evitar la transmisión de enfermedades a los hijos”, Derecho de Familia. Revista Interdiscplinaria de Doctrina y Jurisprudencia Nº 41. Ed. Abeledo Perrot. Buenos Aires. 2008

 

V.g.: Caso Perruche (Francia 2000), Kassama vs. Magat (EEUU 2001), STS 18/12/03, STS 7/6/02.

 

V.G.Tribunal En lo Criminal de Necochea, 03/09/04, “B., D.J.”, en Derecho de Familia. Revista interdisciplinaria de doctrina y jurisprudencia 2005-I. Ed. Lexis Nexis Abeledo Perrot. Buenos Aires. 2005.

 

ZAVALA DE GONZALEZ, Matilde. Resarcimiento de daños Vol.2a. Daños a las personas Ed. Hammurabi. Buenos Aires.1991.

 


(*) José Pablo Di Iorio: Abogado UBA. Becario de Doctorado de la Universidad de Buenos Aires. Investigador Adscripto del Instituto de Investigaciones Jurídicas y Sociales Ambrosio L. Gioja. Especialista en Derecho Civil de la Universidad de Salamanca (Salamanca, España). Docente de la Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires.

[1] “Gleitman vs. Cosgrove”, 49 NJ 22, 227 A.2d 689, 22 ALR.3d 1411 en MEDINA, Graciela. Daños en el Derecho de Familia. Ed. Rubinzal Culzoni. Santa Fe. 2002. P. 431

[2] "Roe v. Wade", 410 US 113, 162; "Bryrn v. New York City Health & Hosp. Corp.", 31 NY 2d 194, 203, appeal dsmd 410 US 949, p. 30

[3] "Roe v. Wade", 410 US 113, 162; "Bryrn v. New York City Health & Hosp. Corp.", 31 NY 2d 194, 203, appeal dsmd 410 US 949, p. 30

[4] Andorno, "Responsabilidad civil en materia de genética y filiación", en AA.VV., Derecho de familia, cit., p. 384.

[5] BANCHIO, Enrique C., "Daño genético y responsabilidad civil", en AA.VV., Responsabilidad por daños. Homenaje a Jorge Bustamante Alsina, Abeledo?Perrot, Buenos Aires, 1990, p. 169, nota nro. 25, p. 5

[6] Tinant, Eduardo L. “Los exámenes prenatales y su viabilidad para evitar la transmisión de enfermedades a los hijos”, Derecho de Familia. Revista Interdiscplinaria de Doctrina y Jurisprudencia Nº 41. Ed. Abeledo Perrot. Buenos Aires 2008

[7] Giovanni Berligner, Ética de la salud, Lugar, Consejo de Médicos de la Prov. de Córdoba, 1996, p. 31, citado por HOOFT, Pedro F., in re "Navas, Leandro v. Instituto de Obra Médico Asistencial", LL, 1991?D?77 y ED, 144?225, p. 23

[8] Giovanni Berligner, Ética de la salud, Lugar, Consejo de Médicos de la Prov. de Córdoba, 1996, p. 31, citado por HOOFT, Pedro F., in re "Navas, Leandro v. Instituto de Obra Médico Asistencial", LL, 1991?D?77 y ED, 144?225, p. 23

[9] Jourdain, Patrice. “L´indemnisation du prejuice de l´enfant né handicapé consacreé par l´assemblée plénière” en Recueil Dalloz, 2001, Jurisprudente.  Citado en MEDINA, Graciela. Daños en el Derecho de Familia. Ed. Rubinzal Culzoni. Santa Fe. 2002, p. 43

[10] “Thibeault vs. Larson ”(1995), citado en MEDINA, Graciela. Daños en el Derecho de Familia. Ed. Rubinzal Culzoni. Santa Fé. 2002. No obstante se trata de un caso donde se accionó poir Nacimiento Injusto, p. 54

[11] GALÁN CORTÉS Julio César “La acción de wrongful birth en nuestra jurisprudencia” en Revista Española de Medicina Legal Nº 84-85. España 1998. p. 10-14

[12] Ley N° 194/1978, del 22 de Mayo.

[13] MEDINA, Graciela, "¿Existe un derecho a la procreación? (La solución en la jurisprudencia norteamericana y francesa)" , JA, del 17/7/1996, p. 21

[14] MARTÍN CASALS, Miquel y SOLÉ FELIÚ, Joseph. “Anticoncepciones Fallidas e hijos no previstos”. Publicación digital, Girona. 2001. www.indret.com, p.6

[15] IZQUIERDO TOLSADA, Mariano (coord.) Estudios de Responsabildad Civil en Homenaje al Profesor Roberto López Cabana. Ed. Dykinson. Madrid. 2001, p. 22

[16] V.g.: Caso Perruche (Francia 2000), Kassama vs. Magat (EEUU 2001), STS 18/12/03, STS 7/6/02, p.16