Capítulo I

Juan Manuel Lezcano

Colaborador:
Rafael H. Osudar

I. Aspectos Metodológicos del Código Civil y Comercial [arriba] 

Para comenzar a desarrollar el aspecto metodológico del CCyCN debemos recordar a Stiglitz, que afirma: “En los últimos años importantes transformaciones sociales, políticas, económicas, culturales y tecnológicas han atravesaron y atraviesan las sociedades en Occidente como consecuencia de la consolidación de la llamada 'sociedad de consumo' (...) En este contexto, consumo, publicidad y crédito constituyen un triángulo que retroalimenta el sistema de la sociedad de consumo: la creación y fomento de necesidades se desarrollan por la publicidad, la moda y las prácticas comerciales en general, en tanto que la facilitación al consumo viene de la mano con la generalización y ampliación de las modalidades de financiación. Toda vez que lo que hará de definir la ubicación de un individuo en la pirámide social no será cuánto tiene sino cuánto gasta, la instigación al consumo como condicionamiento de integración social forzará a muchos consumidores a endeudarse cada vez más. Consumo y crédito se encuentran íntimamente vinculados y encuentran muchas veces su fundamento uno en el otro”[1].

Según el autor citado, algunas de las características de esta sociedad de consumo son: producción tecnificada y masificada, estandarización y despersonalización de las condiciones de comercialización de bienes y servicios, agresivas campañas de publicidad, moda y prácticas comerciales, construcción del poder de la 'marca', masificación del crédito y situaciones de monopolio y oligopolio.

Son por estas características que las relaciones entre quienes adquieren o utilizan bienes o servicios para satisfacer necesidades domésticas y quienes proveen bienes y servicios en el mercado se dan en un marco de asimetría estructural, caracterizada por la debilidad y vulnerabilidad de los consumidores y usuarios.

Lo afirmado por el jurista se vincula con lo sostenido por una de las integrantes de la comisión redactora, por lo cual compartimos lo afirmado por Kemelmajer en cuanto que la tarea de un nuevo derecho privado es muy importante, pues todos son y han sido conscientes de que el Código Civil y Comercial respeta el fenómeno imparable de la descodificación y, por lo tanto, en palabras de Natalino Irti, de que la “nueva exégesis” debe “racionalizar el juego de los microsistemas y componer la coherencia sistémica”[2].

Indispensablemente, el Código Civil y Comercial que entró en vigencia el 1° de agosto de 2015 procurando ser el factor de integración del conjunto de los microsistemas del derecho privado[3], ha modificado el concepto de sistema y método en el derecho privado, por ejemplo al decir de Kemelmajer que, en los principios de buena fe, de interdicción del abuso del derecho, del fraude a la ley y de la irrenunciabilidad anticipada y general de los derechos civiles (arts. 8/13 del CCyCN); todos se aplican a estatutos cerrados, como la Ley de Seguros, la Ley de Concursos, el Código de la Navegación, la Ley del Ambiente, etc.

Esta metodología caracteriza la función de cohesión o integración posible, ciertamente, por la metodología expresa en el CCyCN de incorporar los principios que emanan de la Constitución Nacional y de los tratados internacionales de derechos humanos.

Así también no podemos dejar de mencionar la tensión entre el legislador y el juez ya que “se consolidará con el auxilio de la jurisprudencia que se forjará al interpretar y aplicar sus disposiciones. Cabe señalar que esa tarea ya ha empezado, desde que no son pocos los jueces que invocan las nuevas normas como parte de la motivación en la que fundan la solución a la que llegan en decisiones anteriores a la entrada en vigencia del CCyCN. Más aún, el Código es citado en decisiones administrativas de los registros del estado civil y capacidad de las personas”[4].

Libremente de este inusual fenómeno, no hay dudas de que, por ahora, corresponde a la doctrina constituirse en el principal instrumento para llevar adelante un adecuado diálogo entre las diversas fuentes.

El CCyCN es de gran ayuda, debido a que incorpora diversas reglas relativas a la interpretación y orden de aplicación de las normas según su origen (ver arts. 1, 2, 150, 768, 963, 964, 1709, 1834 CCyCN, etc.)[5].

Dicho lo anterior, creemos que el tema que analizaremos más adelante tiene la necesidad de ser interpretado para establecer así un orden de aplicación de normas y principio en el Derecho Comercial y el Derecho del Consumo a la luz del dialogo de fuente del CCyCN.

II. Los principios y el Diálogo de las fuentes [arriba] 

No podemos dejar de afirmar, como ya se ha asegurado en varios trabajos de doctrina[6], que el tema de principios en el nuevo código unificado es una de las cuestiones centrales en su título preliminar, esto último lo podemos afirmar respecto a la comunicación o interacción de principios con las fuentes del derecho y entender que entre los microsistemas de nuestro derecho se producen trasferencias de principios y paradigmas.

Sin embargo, entendemos que la brevedad del presente trabajo sólo será una excusa para plantear algunas reflexiones para futuras reflexiones más interesantes que las nuestras. Como metodología intentaremos seguir lo trabajado por Didier[7] en la materia y analizaremos la vinculación de principios en una estructura de sistemas respectos a otros subsistemas normativos.

Es casi superfluo referirse a la importancia de los principios en la teoría y práctica del derecho privado en las últimas décadas, su jerarquía ha quedado demostrada por la invocación constante que de él se hace en la jurisprudencia para la fundamentación de las decisiones y por cuanto gran parte de las Constituciones de los Estados democráticos, declaraciones y tratados internacionales, donde se reconocen principios como un 'valor', como un 'derecho', o como un 'postulado deóntico' que merece ser respetado en su aspecto formal y ampliamente promovido en su dimensión material.

Esto nos da un panorama de la comunicabilidad y vinculación de principios, que si bien en el Código Velezano no se había estructurado claramente al recorrer sus 4051 artículos, si se ha intentado en el nuevo Código Unificado. La exigencia de dicha realización hace necesario la diferenciación que supone determinar las características, rasgos o situaciones estimadas como mecánica del principio.

Dichas características o situaciones, constituyen el “tertium comparationis” bajo el cual es observado lo que se ha de comparar el núcleo central que presenta el principio dentro de un plexo normativo o sistema, si es que se lo quiere dotar de contenido y no reducirlo a una fórmula universalista de decisión con un balanceo y/o ponderación dentro de otros subsistemas.

“Asimismo y finalizando el presente apartado aseveramos la importancia y necesidad de compartir normas, valores y principios, mediante los cuales las identidades y los ciudadanos se manifiesten implícita o explícitamente como iguales en la diferencias dentro de los ordenamientos jurídicos”[8].

Es dable resaltar que en el Código Unificado la distinción entre reglas y principios es una de las cuestiones centrales en el nuevo plexo normativo en especial en materia de derecho del consumo.

Esto se produce ya que se valora la distinción entre reglas y principios y valores, en sintonía con un Código en el Estado de Derecho Constitucional, pues presupone reglas dispuestas donde hay “derecho” incluido en principios y valores.

Se invoca en los fundamentos Anteproyecto y del Código mismo que: “La mayoría de los Códigos existentes se basan en una división tajante entre el derecho público y privado. En nuestro anteproyecto, en cambio, tomamos muy en cuenta los tratados en general, en particular los de derechos humanos, y los derechos reconocidos en todo el bloque de constitucionalidad. En este aspecto innova profundamente al receptar la constitucionalización del derecho privado, y establece una comunidad de principios entre la Constitución, el derecho público y el derecho privado, ampliamente reclamada por la mayoría de la doctrina jurídica argentina. Esta decisión se ve claramente en casi todos los campos: la protección de la persona humana a través de los derechos fundamentales, los derechos de incidencia colectiva, la tutela del niño, de las personas con capacidades diferentes, de la mujer, de los consumidores, de los bienes ambientales y muchos otros aspectos. Puede afirmarse que existe una reconstrucción de la coherencia del sistema de derechos humanos con el derecho privado”[9].

Lo afirmado en el texto citado de la Comisión Redactora propicia sin lugar a dudas un paradigma del Estado de Derecho Constitucional. Ya que no funciona como un sistema de normas puramente formal, en el cual el legislador de turno podría incorporar cualquier contenido.

En otras palabras el sistema normativo que constituye en sí mismo un sistema de normas y principios con contenido sustancial o material que el ordenamiento jurídico tiene que incluir como método de interpretación inter-sistemática de fuentes y en especial en micro-sistema que tiene normativa extra Código como lo es el Derecho del Consumo.

En este sentido, Rodolfo Vigo afirma: “Ya hemos consignado que en la Exposición se reconoce que el derecho no sólo está en las reglas sino también en principios y valores, pero si vamos al capítulo del derecho ellos no aparecen en la nómina del art. 1 referido precisamente a las 'fuentes' sino simplemente en el art. 2 cuando se habla de la interpretación de la ley. De ese modo los principios (y valores) solo tendrían una función interpretativa pero se les desconocería las funciones: integradoras, correctiva y validadora de las reglas. Estimamos importante ir al derecho comparado y traer a colación el Título Preliminar del Código Civil español que les reconoce a los “principios generales del derecho” su “carácter informador del ordenamiento jurídico”; al Código Civil de Quebec que dispone su vigencia “en armonía con los principios generales del derecho”; al Código Civil alemán que rechaza una aplicación “inconciliable con principios esenciales del derecho alemán”, etc.”[10].

En términos generales, el citado jurista sostiene que el reconocimiento de principios y valores conjuntamente con las reglas, tiene como efecto principal que los primeros (principios y valores) solo tiene una función de interpretación de la norma en el nuevo plexo, pero parecería que el legislador no le reconoce las funciones de integración, corrección y validación.

Así, el sistema jurídico de protección del consumidor vigente en Argentina encuentra hoy un área de aplicación preponderante y urgente en relación a los proveedores y responsables de servicios financieros y bursátiles y su relación con los consumidores.

El Derecho del Consumidor funciona en los términos de un complejo y rico “diálogo de fuentes, de jerarquía constitucional (arts. 42 y 43 C.N.), fortalecido recientemente por las normas del Código Civil y Comercial de la Nación, a la par del régimen especial de la ley 24.240 de defensa del consumidor y normas análogas”[11].

En términos doctrinarias vale la pena repetir con Larenz: “toda ley, inevitablemente, tiene lagunas”. Se trata, por tanto, de un desarrollo del Derecho ciertamente extra legem, al margen de la regulación legal, pero ‘intra ius’, dentro del marco del orden jurídico total y de los principios jurídicos que le sirven de base”.

Esas referencias y la exposición de motivos nos avalan para reclamar un reconocimiento más importante y claro de los principios y valores, sobre todo cuando los codificadores llegan a afirmar: “la jurisprudencia de la Corte Suprema de la Nación reiteradamente ha hecho uso de los principios que informan el ordenamiento y ha descalificado decisiones manifiestamente contrarias a valores jurídicos.”

Esta distinción que debemos recordar entre normas o reglas y principios la encontramos tanto en Dworkin, como en Alexy en el marco de las posibilidades fácticas y jurídicas y las normas como mandato definitivos que deben ser realizados, consistiendo ambos tanto en permisiones como en prohibiciones.

Pérez Luño advirtió en su libro titulado “El desbordamiento de las fuentes del derecho” el tema actual: “Es que la noción de ellas más extendida aún vigente remite a la explicación hidrológica contenida en ´El sistema de derecho romano actual´ de Savigny. De ahí que esa teoría de las fuentes del derecho decimonónica revista las siguientes características:

a) jerárquica, pues la más importante era la ley y las demás debían ajustarse siempre a la misma;

b) exhaustiva, la nómina de las fuentes estaban indicadas taxativamente sin que pudieran agregarse nuevas;

c) pocas, solo había un número muy reducido, centralmente: ley y costumbre;

d) general: se suponía que las fuentes eran normas generales y por eso permitían resolver casos individuales;

e) estatal, sin la aprobación del Estado no había fuente del derecho; y

f) escritas: se suponía que las fuentes se publicaban en el Boletín Oficial, de ahí las dificultades para aceptar la costumbre. Más allá de la apertura del art. 1 y la crítica formulada por su anclaje en la interpretación, nos gustaría llamar la atención de las propuestas actuales que –como Aarnio– conectan las fuentes del derecho a “toda razón que de acuerdo con las reglas generalmente aceptadas en la comunidad jurídica puede ser usada como base justificadora de la interpretación”[12].

El autor citado nos ayuda a entender la tensión que se da entre el legislador y el Juez respecto a las discusiones acerca de lo que es el derecho.

Es dable afirmar que, en muchas ocasiones, no estamos en condiciones de conocerlas exhaustivamente, realizando así esfuerzos interpretativos que puedan llevar incluso al sentido contrario que el legislador, o en este caso los redactores, le quisieron dar a la norma.

Es por ello, y para dejar algunas ideas en el presente trabajo, que si bien se ha recogido expresamente en el CCyCN en términos generales el reconocimiento de principios y valores conjuntamente con las reglas, sólo pareciere que los mismos tienen una función de interpretación de la norma, pero no se le reconoce formalmente las funciones de integración respectos “casos”.

III. El concepto de caso [arriba] 

El concepto de “caso” que mencionamos con anterioridad nos hace afirmar a la sentencia definitiva como último paso en el camino procesal y lógico del silogismo jurídico. Así, la sentencia se presume dictada bajo criterios de razonabilidad: “El Estado de Derecho reclama que las sentencias sean fundadas, reclama una argumentación de la decisión que responda a algún canon de racionalidad”[13], un proceso de razonamiento que lleva al juez a tomar una u otra decisión, lo que lleva a la posibilidad de que esta sentencia sea tenida en cuenta por otros jueces para resolver casos de consumidores con similares características en idéntico sentido.

Es por ello que podemos concluir que la tarea del Juez a la hora de resolver un conflicto de una relación de consumo que se le presenta, entre otras cosas, consiste en buscar en la jurisprudencia una solución aplicable al caso.

En este sentido estricto, el Juez deberá identificar las partes, hechos, sentencia y fundamentos de los fallos jurisprudenciales, para corroborar si las soluciones anteriores son armoniosas con la suya. Lorenzetti señala: “Esta solución debe ser controlada con los precedentes, y si el precedente señala una solución diferente, debe asumirse la carga de argumentación justificatoria del cambio, y si no se lo hace, la sentencia puede ser arbitraria”[14].

El análisis de este aspecto subjetivo de los hechos tendrá importancia para elucidar la legitimación y la personería del caso[15]. El Juez debe prestar atención a los hechos, en razón de que debe comparar las circunstancias del caso resuelto en la jurisprudencia con los hechos ocurridos en su caso, siempre en camino a no fallar en forma contradictoria a sentencias anteriores.

El concepto de caso es de importancia fundamental a partir de su incorporación en el Código Civil y Comercial en su artículo 1º que reza “Fuentes y aplicación. Los casos que este Código rige deben ser resueltos según las leyes que resulten aplicables, conforme con la Constitución Nacional y los tratados de derechos humanos en los que la República sea parte. A tal efecto, se tendrá en cuenta la finalidad de la norma. Los usos, prácticas y costumbres son vinculantes cuando las leyes o los interesados se refieren a ellos o en situaciones no regladas legalmente, siempre que no sean contrarios a derecho”.

La norma citada claramente nos indica que el sistema va a proporcionarle al Juez una pluralidad de fuentes para su sentencia. Por ello, en el sentido en el que ha sido resuelta la cuestión, el juez estará sentando jurisprudencia ya que “los jueces como figuras emblemáticas de los órganos de aplicación del derecho, al realizar su labor, interpretan las disposiciones que aplican, colman sus vacios y la armonizan [...] al llevar esto a cabo generan criterios, aproximaciones y pautas que sirven para la solución de casos futuros similares, con lo cual hacen realidad la igualdad...”[16].

Por último, con respecto a los argumentos que justifican la decisión: “La argumentación es una tarea que tiene que realizar el juzgador de manera impecable, con el fin de dictar sus sentencias estrictamente apegadas al Derecho, para que la sociedad adquiera confianza en los jueces, y así se logre una eficaz administración e impartición de Justicia”[17]. Son por los argumentos expuestos que el Código Civil y Comercial nos plantea un desafío y oportunidad a los operadores del derecho de encontrar en un caso que sean sometidos a la jurisdicción de un juez una resolución mediante una decisión razonablemente fundada.

Es por lo mencionado que hemos decidido trabajar sobre el tema atentos a la complejidad existente, ya que el abogado y el juez lidian con ella cotidianamente; no la ha inventado el Código Civil y Comercial que, como se ha visto, ha favorecido su comprensión al establecer en diversas disposiciones un orden de prioridad.

Esta complejidad es aun mayor cuando observamos que el consumidor sigue siendo considerado como una categoría jurídica que debe regirse por ciertos principios, que intentará establecer una igualdad real entre dos partes que pueden ser desiguales.

Notas [arriba] 

[1] Stiglitz; Gabriel y otros. La protección del consumidor de servicios financieros y bursátiles. En línea en La Ley AR/DOC/2991/2015.
[2] Irti, Natalino, La edad de la descodificación, Edit. Bosch , pp. 191 y 113/114. Barcelona.1992
[3] Dicho en palabras de Kemelmajer, el impacto esta dado en que las fuentes dialogan: las leyes especiales, los microsistemas, no existen en el aislamiento, en el vacío, sin interrelación alguna; al contrario, sin perjuicio de sus reglas específicas, pueden acudir al CCyCN como instrumento de integración.
[4] Kemelmajer, Aida. Código Civil Comentado. Edit. Infojus. Prologo .Bs.As.2015
[5] Según Kemelmajer, “artículos de este tipo son necesarios en un Código que, como dije, reconoce expresamente el fenómeno de la descodificación, tal como surge de sus reiteradas remisiones a las leyes especiales. El Código, como cualquier ley, puede ser modificado, pero es mucho más difícil hacerlo que con relación a cualquier ley especial. Por lo tanto, estos “mínimos” actúan como un núcleo duro de tutela; (iii) es considerable el beneficio en cuanto a la coherencia del sistema, porque hay reglas generales sobre prescripción, caducidad, responsabilidad civil, contratos, del CCyCN que complementan la legislación especial proveyendo un lenguaje normativo común; (iv) en el campo de la interpretación, se establece un “diálogo de fuentes” de manera que el Código recupera una centralidad para iluminar a las demás fuentes. “El intérprete de una ley especial recurrirá al Código para el lenguaje común de lo no regulado en la ley especial y, además, para determinar los pisos mínimos de tutela conforme con el principio de interpretación más favorable al consumidor”. “De conformidad con esta perspectiva, se produce una integración del sistema legal en una escala de graduación compuesta por: a) los derechos fundamentales reconocidos en la Constitución Nacional; b) los principios y reglas generales de protección mínima y el lenguaje común del Código; c) la reglamentación detallada existente en la legislación especial. Los dos primeros niveles son estables, mientras que el tercero es flexible y adaptable a las circunstancias cambiantes de los usos y prácticas”.
[6] Cfr. “Los principios jurídicos en el nuevo Código Civil y Comercial”. AR/DOC/975/2015-
[7] Cfr. Didier, María Marta, "La vinculaciones entre la igual formal y la razonabilidad en la jurisprudencia constitucional", L.L. Año LXV N° 242
[8] Ver Lezcano, Juan M. “Vinculación del principio de igualdad y el multiculturalismo: el caso de los pueblos originarios” en Diario La Ley Suplemento de Actualidad. 28/06/2012.
[9] Stiglitz; Gabriel y otros. Op Cit .p.10
[10] Vigo, Rodolfo. Comentarios al Capítulo 1 del Título Preliminar [en línea]. En Análisis del proyecto de nuevo Código Civil y Comercial 2012. Buenos Aires : El Derecho. Disponible en: http://bibli otecadigital.u ca.edu.ar/r epositorio/con tribuciones/comenta rios-titulo-pr eliminar-vigo .pdf, Buenos Aires , 2012.-
[11] Crf. Stiglitz; Gabriel y otros. Op Cit.p15
[12] Vigo, Rodolfo. Op. Cit.p.53
[13] Douglas Price, Jorge E,. Teoría de la decisión judicial. Edit. Rubinzal Culzoni. P. 27.SantaFe.2014
[14] Lorenzetti, Ricardo L.. Esquema del Razonamiento Judicial. Edit. Rubinzal Culzoni. p 191.Santa Fe.2008
[15] Diaz Eduardo A. Resolver casos “quid” de la labor forense del abogado. Edit. Hamurabi. P. 37. Buenos Aires.2011
[16] Carmona Tinoco, Jorge Ulises. La recepción de la jurisprudencia. http:// www.bibliojuri dica.org/libros/6 /2740/21.pdf
[17] Torres Zarate, Fermin. García Martínez, Francisco. Introducción a la argumentación jurídica y decisión judicial. http://www. azc.uam.mx/publi caciones/alegatos /pdfs/57/63-07.pdf