La responsabilidad sine delicto en las labores de la CDI:

Asignación de las pérdidas por daños transfronterizos

María Alejandra Sticca*

I. Introducción [arriba] [1]

La responsabilidad internacional por actos no prohibidos o sine delicto, es la que emerge como consecuencia de un daño transfronterizo producido por una actividad lícita pero peligrosa. Si bien, este es un tema que ha sido estudiado y analizado durante años, tanto por parte de la Comisión de Derecho Internacional de Naciones Unidas (en adelante CDI), como por la doctrina y los Estados, constituye aún en nuestros días, uno de los más controvertidos en el estadio actual de desarrollo del Derecho Internacional General.

En este artículo, si bien en primer lugar, resumiremos brevemente el abordaje que hizo de la responsabilidad sine delicto la CDI, nos detendremos en el proyecto sobre asignación de la pérdida en caso de daño transfronterizo resultante de actividades peligrosas.

II. Labor de la CDI en materia de responsabilidad por actos no prohibidos o sine delicto. Período 1978 – 2001 [arriba] 

El Relator de la Comisión de Derecho Internacional (CDI) en materia de Responsabilidad internacional de los Estados, Roberto Ago, en su primer informe de 1963, afirmó que la CDI reconoció la existencia de casos en que los Estados pueden incurrir en responsabilidad internacional por las consecuencias perjudiciales de determinadas actividades que el derecho internacional no prohíbe, pero decidió abocarse exclusivamente al tema de la responsabilidad de los Estados derivada de hechos ilícitos, y destacó las dificultades que entrañaba la utilización del término «responsabilidad» en relación con la reparación de las consecuencias perjudiciales de actos no prohibidos por el derecho internacional.

En su Informe de 1973 a la Asamblea General, la CDI afirmó: “Es cierto que la Comisión, según se ha indicado en la introducción de este capítulo del informe, ha decidido dedicar el proyecto de artículos a la responsabilidad derivada de hechos ilícitos solamente; pero no es menos cierto que la Comisión ha reconocido la existencia de casos en los que los Estados pueden incurrir en responsabilidad internacional –en la medida en que este término sea a la sazón el más adecuado– por las consecuencias perjudiciales de determinadas actividades que el derecho internacional no prohíbe, al menos por ahora. El creciente número de actividades que entrañan riesgos pone especialmente de manifiesto la importancia de esta forma de responsabilidad”[2].

La responsabilidad internacional del Estado por actividades no prohibidas por el Derecho Internacional, o responsabilidad sine delicto, ha sido incluida por primera vez en la agenda de la CDI en 1978, a solicitud de Asamblea General de la ONU, con el nombre Responsabilidad Internacional por las Consecuencias Perjudiciales de Actos No Prohibidos por el Derecho Internacional.

Se designó como primer Relator Especial a Robert Quentin-Baxter, quien entre 1980 y 1984, elaboró cinco informes[3] que incluían una base teórica, un plan esquemático del tema, y una propuesta de cinco artículos. Su propuesta se basaba en las obligaciones del Estado de evitar, minimizar y reparar todo daño transfronterizo sensible resultante de actividades llevadas a cabo dentro del territorio del Estado o bajo su control, obligaciones, que resultaban de carácter continuo. Consideraba que no se trataba de obligaciones absolutas, puesto que tanto la obligación de prevenir como la de reparar los daños producidos se hallaban sujetas a una ponderación previa, por ejemplo, la importancia y naturaleza de la actividad.

Luego, entre 1985 y 1996, fue designado Relator Especial Julio Barboza quien presentó doce informes[4]. Barboza señala que “a diferencia de las obligaciones que emergen del hecho ilícito para el Estado autor, impuestas en normas secundarias, la responsabilidad sin delito se ubica en el terreno de las normas primarias. Es natural, ya que la responsabilidad surge sin violación de obligación y por ende pertenece al trecho anterior al incumplimiento. Por ende, la indemnización correspondiente al daño producido tendría el carácter, no de una sanción sino de una prestación establecida por la norma primaria”, y agrega que “lo único que ambos tipos de responsabilidad tienen en común es que ambas se ocupan de las consecuencias jurídicas de ciertos hechos, pero por motivos radicalmente diferentes: una de ellas a partir de la violación de una obligación y en la otra de la mera producción de un daño material, sin que medie violación de una obligación alguna”.

Su trabajo adoptó una perspectiva distinta del anterior Relator Especial, en lo atiente a: 1) la recepción de la responsabilidad objetiva del Estado por daño transfronterizo, como una obligación primaria, 2) la consideración de la responsabilidad internacional del Estado por violación de las obligaciones de notificación, negociación y prevención del daño, 3) y la definición de daño, como “daño significativo”, y por ello, no solo resultaban sancionables las actividades ultrapeligrosas sino también aquellas que conllevaran un riesgo probable, siempre y cuando, este fuera previsible.

En 1992, la CDI finalizó un informe sobre la prevención de los daños transfronterizos. En 1996, un Grupo de trabajo señaló que el tema presentaba dos aristas, una relativa a la prevención de daños transfronterizos y otra sobre la eventual distribución de las pérdidas como consecuencia del daño transfronterizo[5].

En 1997, la CDI decidió dividir el tema en dos, por un lado, la prevención y por otro lado la responsabilidad, es decir, las modalidades de la reparación a adoptar en aquellos casos en que -aun habiéndose tomado todas las medidas de prevención- se produjera el daño transfronterizo. En consecuencia, la CDI decidió tratar en primer lugar la prevención bajo el título “Prevención de daños transfronterizos causados por actividades peligrosas”.

Se designó Relator Especial sobre el tema a Pemmaraju Sreenivasa Rao, quien entre 1998 y 2000 presentó tres informes[6]. En 1998, la CDI examinó el primer informe del relator y aprobó en primera lectura un proyecto de artículos titulado “Responsabilidad internacional por las consecuencias perjudiciales de actos no prohibidos por el derecho internacional (prevención de daños transfronterizos causados por actividades peligrosas)”. Los diecisiete artículos contenidos en el proyecto, se centraban en la prevención de los daños transfronterizos resultantes de actividades peligrosas.

El segundo informe del relator especial planteaba tres opciones para el futuro seguimiento del tema: a) continuar examinando el tema de la responsabilidad y finalizar algunas recomendaciones; b) suspender su labor sobre el tema de la responsabilidad internacional, al menos por el momento, hasta que se complete el régimen de prevención en segunda lectura; y c) dar por terminada su labor sobre el tema de la responsabilidad internacional, a menos que la Asamblea General revise y renueve el mandato (A/CN.4/50 1 )[7].

La CDI en sus sesiones del año 2000, examinó el tercer informe del relator que contenía un proyecto de artículos titulado “Prevención de daños transfronterizos sensibles”. En su presentación del proyecto de artículos, el Relator Especial advirtió que “constituía esencialmente el desarrollo progresivo del tema, pues no había un conjunto de normas universalmente admitidas que fueran aplicables en la esfera de la prevención…”[8]. En mayo de 2001, la CDI aprobó el texto definitivo de un proyecto de 19 artículos sobre “Prevención del daño transfronterizo resultante de actividades peligrosas[9]” y el comentario a dichos artículos [10]. En dicho proyecto, se establecieron una serie de obligaciones primarias para los Estados concernientes a la prevención, i.a. la obligación de notificación previa, de realizar evaluaciones de impacto ambiental, de cooperar.

En la Comisión se afirmó que, aunque no sería acertado intentar definir todas las actividades abarcadas por la Convención, sería útil que en el artículo 1 se estableciera una lista mínima. Además, en el proyecto de artículo 1 podría preverse que los Estados determinaran la inclusión de otras actividades, ya de manera unilateral, ya mediante la concertación de un acuerdo con otros Estados. Por otra parte, algunas delegaciones se mostraron de acuerdo con la sugerencia del Relator Especial de suprimir del proyecto de artículo 1 las palabras “no prohibidas por el derecho internacional”, dado que los proyectos de artículos debían aplicarse a toda actividad que entrañase riesgo, con independencia de que fuese o no contraria a otra norma de derecho internacional. Toda actividad ilícita activaría las normas de responsabilidad de los Estados. Se consideró a este respecto que si esa actividad contraviniera otras obligaciones jurídicas sería de aplicación el artículo 18 del proyecto.

Otras delegaciones se mostraron favorables a mantener la expresión “no prohibidas por el derecho internacional”.

III. Labor de la CDI en materia de responsabilidad por actos no prohibidos. Período 2002-en adelante [arriba] 

En el año 2002, la CDI retomó el examen de la segunda de las cuestiones, es decir, la asignación de la pérdida como consecuencia de la violación a la obligación de prevención. Nombró al efecto un nuevo Grupo de Trabajo, el cual elaboró su primer informe intitulado Responsabilidad internacional por actos no prohibidos por el Derecho Internacional (Responsabilidad internacional en caso de pérdida causada por un daño transfronterizo resultante de actividades peligrosas), y se designó como Relator Especial a Pemmaraju Sreenivasa Rao.

Rao presentó, entre 2003 y 2006, tres informes relativos a la asignación de pérdidas en caso de daños transfronterizos. El Proyecto de Principios sobre asignación de pérdidas en caso de daño transfronterizo resultante de actividades peligrosas, fue adoptado por la CDI en 2006. Este Proyecto presenta una estructura peculiar, pues, por ejemplo, los términos empleados figuran como principio dos. Así cada uno de los artículos del proyecto, con independencia de su contenido, se denomina principio.

El proyecto retoma como ámbito de aplicación los daños transfronterizos causados por actividades peligrosas no prohibidas por el derecho internacional, siguiendo la misma línea del Proyecto sobre Prevención del daño transfronterizo resultante de actividades peligrosas que en su artículo 1 al enunciar el alcance, precisa que debe tratarse de actividades no prohibidas por el derecho internacional.

El concepto de daño es amplio, comprende tanto los daños causados a las personas, los bienes como el medio ambiente, siempre que se encuentren bajo la jurisdicción o el control de un Estado. Este fue un punto controvertido, pues algunos Estados se manifestaron favorables a la inclusión de los daños ocasionados a espacios públicos internacionales que están más allá de las jurisdicciones nacionales, siempre que el daño causado pueda relacionarse directamente con la actividad peligrosa de que se trata. En particular, el concepto de medio ambiente dio lugar a tres tipos de observaciones: a) que no incluye los daños a bienes comunes de la humanidad; b) otros consideraron que la definición de medio ambiente es amplia; c) otros expresar su deseo de incluir las demandas por el valor de no uso del medio ambiente.

Resulta interesante el comentario efectuado por los Países Bajos al Principio 2, especialmente en lo que respecta al calificativo “sensible” que debe acompañar al daño[11]. La determinación del umbral “sensible”, léase importante de un daño, implica un juicio de valor que dependerá de las circunstancias de cada caso y del momento en que se lleve a cabo su valoración. Al determinarse dicho umbral, se buscó impedir reclamaciones insignificantes. Un aspecto interesante a analizar es el umbral de daño requerido para las reclamaciones de víctimas nacionales del Estado de origen y de víctimas nacionales de terceros Estados o de Estados que sufrieron las consecuencias de la actividad peligrosa. La víctima del daño podría efectuar una reclamación contra el explotador de la actividad que causó el daño y también contra el Estado de origen por su falta de diligencia debida. Oportuno es destacar que en el principio 6, se establece que el acceso a los recursos judiciales y administrativos de que disponen, en el Estado de origen, las víctimas del daño transfronterizo, debieran ser igual de rápidos, adecuados y eficaces que los que disponen las víctimas de daños causados por el mismo incidente en el territorio del Estado de origen.

El objetivo que se persigue con estos principios es garantizar una indemnización pronta y adecuada de las víctimas de un daño transfronterizo, en primer lugar, por parte del explotador, así como preservar y proteger el medio ambiente. Atento que el Proyecto define al explotador, como quien dirija o controle la actividad peligrosa en el momento en que se produzca el incidente que causa el daño transfronterizo, pensamos que puede dar lugar a controversia su determinación, tanto porque en una actividad peligrosa puede haber más de una persona que controle o dirija, cuanto en torno a la determinación del “momento”. La determinación del momento puede significar un punto de quiebre perfectamente determinado en caso de un accidente acaecido en un tiempo perfectamente identificable, pero dicho momento puede ser un plazo de tiempo indeterminado, en caso por ejemplo de una contaminación leve en su origen, pero continua, y cuya acumulación de efectos genere un daño sensible.

A fin de que el explotador pueda asumir los costos de una indemnización adecuada, el Proyecto le impone la obligación de poseer garantías financieras suficientes, tales como la contratación de seguros o bonos, o bien el establecimiento de fondos de compensación. Asimismo, establece la obligación de los Estados de adoptar mecanismos de financiación complementarios, en caso que las mencionadas garantías privadas resultaran insuficientes.

Cabe señalar que la víctima puede ser tanto una persona natural o jurídica o incluso un Estado, que sufra el daño siempre que este se produzca en un Estado distinto al de origen. Esta garantía de pronta y adecuada indemnización, se relaciona con procedimiento establecidos tendientes a determinar la indemnización a ser pagada en el caso concreto, lo cual tiene un carácter absolutamente relativo a las partes involucradas en la controversia. El término “adecuada” que califica a la indemnización, pone el acento en el cumplimiento de todos los requisitos de las garantías procesales. Por lo tanto, siempre que la indemnización no sea arbitraria ni desproporcionada con el daño sufrido, aun cuando no sea completa, será adecuada. Este es un aspecto que presenta contornos muy difusos como podrá apreciarse. En este sentido, se establece una obligación para los Estados de adoptar todas las medidas necesarias para garantizar que las víctimas del daño perciban su indemnización. La responsabilidad que puede recaer sobre el explotador de la actividad, puede ser objeto de limitaciones y excepciones. Dichas limitaciones también pueden dar lugar a diferencias.

El principio 5 señala medidas de respuesta, las que están dirigidas a los Estados, sea este de origen de la actividad peligrosa, Estados afectados o que probablemente sean afectados por el daño, y finalmente terceros Estados. Para los dos primeros Estados se establecen obligaciones y para los terceros una condicional.

Si bien, la responsabilidad de los Estados por daños transfronterizos causados por actividades peligrosas no cuenta con apoyo generalizado en la comunidad internacional, si ha surgido para los Estados una obligación de diligencia debida tanto en la etapa de autorización como en la supervisión de las actividades peligrosas, que es la etapa en que podría materializarse el daño a pesar de haber realizado los máximos esfuerzos para impedirlo.

Este es un régimen general y residual, pues el proyecto propende a que se elaboren regímenes específicos para determinadas categorías de actividades peligrosas.

IV. A modo de colofón [arriba] 

Los artículos sobre responsabilidad internacional sine delicto (Proyecto de Articulado sobre Prevención de Daños Transfronterizos Causados por Actividades Peligrosas del año 2001 y Proyecto de Articulado sobre Principios sobre la Asignación de la Perdida en Caso de Daño Transfronterizo Resultante de Actividades Peligrosas del 2006) son considerados como instrumentos de desarrollo progresivo y no codificatorios de costumbre internacional.

El proyecto de artículo sobre asignación de la pérdida por daño transfronterizo, pone en cabeza del explotador de la actividad la obligación de indemnizar a la víctima, y el Estado de origen asume las obligaciones de adoptar las medidas necesarias a fin que las víctimas reciban una pronta y adecuada indemnización, también de notificar a los Estados afectados o que probablemente se vean afectados por los efectos del daño transfronterizo y solicitarles su colaboración a fin de atenuar y/o eliminar los efectos del daño.

Deja este proyecto un sin número de aspectos por resolver, ello debido por una parte a la complejidad de la materia bajo estudio, y por otro lado por la reticencia de los Estados a asumir mayores compromisos internacionales.

Considero que no es posible abordar por separado el régimen aplicable a la prevención de daños y por otro la asignación de las pérdidas producidas por la falta de prevención. Son dos caras de una misma moneda, por lo que el tema aún dista de estar cerrado. Sólo un abordaje conjunto permitirá arribar a un proyecto de artículo que goce de buen grado de aceptación por parte de la comunidad internacional.

Bibliografía [arriba] 

BARBOZA, J. Derecho Internacional Público, Zavalía, Buenos Aires, 2° edición, 2008.

BARBOZA, J. “La responsabilidad sine delicto”, en Temas recientes de la Comisión de Derecho Internacional, Consejo Argentino para las Relaciones Internacionales, Buenos Aires, 2007.

BARBOZA, J. “El daño en la responsabilidad internacional”, en Reflexiones sobre temas de la CDI en homenaje su 70°aniversario, Consejo Argentino para las Relaciones Internacionales, Buenos Aires, 2019, pp. 29 -46.

BARBOZA, J. “International liability for the injurious consequences of acts not prohibited by international law and the protection of the environment”, R.C.A.D.I., vol. 247 (1994.)

DRNAS, Z. “Prevención del daño transfronterizo a la luz de los Proyectos de la Comisión de Derecho Internacional de Naciones Unidas en materia de responsabilidad internacional”. Obtenible en: https://www.aca derc.org.ar/20 04/11/19/prevenci on-del-dano-transfronterizo- a-la-luz-de-los-proyect os-de-la-comision -de-derecho-inte rnacional-de-nu- en-materia-de -responsabilidad-internacional/

FERNANDEZ MAUSEL, D. “Responsabilidad Internacional por Actos No Prohibidos”, en GONZALEZ NAPOLITANO, S. (Coord.). Lecciones de Derecho Internacional Público, ERREIUS, Buenos Aires, 2015.

JUSTE RUIZ, J. “El proyecto de la Comisión de Derecho Internacional sobre prevención del daño transfronterizo resultante de actividades peligrosas”, Agenda Internacional Año XI, N.º 22, 2005.

KISS, A. - SHELTON, D. L., “Strict Liability in International Environmental Law”, en Law of the Sea, Environmental law and settlement of disputes: Liber amicorum judge Thomas A. Mensah, Tafsir Malick Ndiaye and Rüdiger Wolfrum (eds.), Brill Academic Publishers, 2007, GWU Legal Studies Research Paper No. 345, GWU Law School Public Law Research Paper No. 345, Available at SSRN:https://ssrn.com/abstract=1010478

MORELLI, M. P. “Consideraciones sobre la responsabilidad internacional del Estado por daños transfronterizos resultantes de actividades no prohibidas”, Revista da Faculdade de Direito da UFMG, Belo Horizonte, nº 51, jul. - dez., 2007.

Notas [arriba] 

* Doctora en Derecho y Ciencias Sociales por la Universidad Nacional de Córdoba. MAGISTER en Cooperación Internacional al Desarrollo y Acción Humanitaria. Universidad Internacional de Andalucía (España), ESPECIALISTA en Aspectos Jurídicos y Económicos de Mercosur (UNC). Catedrática de Derecho Internacional Público en la Facultad de Derecho (FD-UNC). Coordinadora Académica del Centro de Investigaciones Jurídicas y Sociales de la FD-UNC. Miembro titular del Instituto de Derecho Internacional Público y Derecho de la Integración de la Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Córdoba.

[1] Lo desarrollado en esta contribución fue expuesto y discutido en sesión de trabajo del Instituto de Derecho Internacional y de la Integración de la Academia de Derecho y Ciencias. Sociales de Córdoba.
[2] Anuario de la CDI, vol. II, 1973, p. 179.
[3] Los informes se pueden consultar en https://legal.un.org /ilc/guid e/9.shtml# top: Anuario de la CDI, vol. II, 1980 (primera parte), p. 259, documento A/CN.4/334 y Add.1 y 2;Anuario de la CDI, vol. 11, 1981 (primera parte), p. 113, documento A/CN.4/346 y Add.1 y 2; Anuario de la CDI, vol. II, 1982 (primera parte), p. 61, documento A!CNA/360; Anuario de la CDI, vol. 11, 1983 (primera parte), p. 213, documento A/CN.4/ 373; y Anuario de la CDI, vol. II, 1984 (primera parte), p. 162, documento A/CN.4/383 y Add.l.
[4] Los informes se pueden consultar en https://legal.un.org/ilc/guide/9.shtml#top: Anuario de la CDI, vol. II, 1985 (primera parte), p. 101, documentoA!CN.41394;Anuario de la CDI, vol. II, 1986 (primera parte), p. 153, documento A/CN.4/402; Anuario de la CDI, vol. II, 1987 (primera parte), p. 49, documento A/ CN.4/405;Anuario de la CDI, vol. II, 1988 (primera parte), p. 254, documentoA!CN.4/413;Anuario de la CDI, vol. II, 1989 (primera parte), p. 139, documentoA!CN.41423;Anuario de la CDI, vol. II, 1990 (primera parte), documento A/CN.4/428; Anuario de la CDI, vol. II, 1991 (primera parte), documento A/CN.4/437; Anuario de la CDI, vol. 11, 1992 (primera parte), p. 77, documento Al CN.4/443; Anuario de la CDI, vol. II, 1993 (primera parte), documento A!CNA/450, documento Al CNA/459, documento A/CN.4/468, y documento A/CN.4/4 75 y Add.1.
[5] https://legal.un .org/ilc/docume ntation/english /a_cn4_l5 33.pdf  A/CN.4/L.5 33 and Add.1
[6] Se pueden consultar en https://legal.un.org/ ilc/guide/9_7.shtml A/CN .4/487 y Add .1; A/CN.4/501 y A/CN.4/510.
[7] https://legal.un.org/il c/docume ntation/spanis h/reports/a_54 _10.pdf
DOCUMENTO A/54/10 pp.149-150.
[8] https://legal.u n.org/ilc/repo rts/2000/sp anish/chp8.p df párrafo 675.
[9] A/CN.4/L.601.
[10] https://legal.un.org/ilc/do cumentation/sp  anish/a_cn4_5 16.pdf A/C N.4/516.
[11] A/CN.4/562 y Add.1, pág. 103
https://legal.un.org /ilc/documen tation/spanish/a _cn4_562.pdf