Activismo vs garantismo

Sara Marlen Molina G.*

En primer lugar, felicitar al proponente del tema, por la actualidad del mismo; pero, sobre todo, por los efectos que alinearse en una u otra tendencia supone; mucho mas para nosotros los colombianos que hoy por hoy, en una ya disimulada pugna de poderes, hemos visto con gran preocupación una evidente «anarquia» en las reglas de interpretación y aplicación de la ley, que desde mas de una década atrás deja un claro sabor de inseguridad jurídica en detrimento de la justicia, de la paz social y del respeto que la rama judicial del poder público debe generar en todo ciudadano y usuario de la justicia, así se a potencialmente.

Reitero, es un tema, para tomar en serio, por los posibles o reales excesos o pretensos límites, según se trate de cada tendencia.

Sobre el tema planteado, agrego a lo dicho ya, que el garantismo y activismo, ligados altamente con los cambiantes sistemas procesales que cada país adopte (inquisitivo o dispositivo), entiendo que se llamó inicialmente NEOCONSTITUCIONALISMO y nació en Europa en la postguerra, luego si germinó en América Latina y ahora tiene un especial auge en los países que fueron de la Unión Soviética, tras la caida del Muro de Berlín.

Ciertamente tanto el Neoconstitucionalismo o Activismo (N) liderado inicialmente por D Workin, Nino, Zagrebelski, Alexi, entre otros, como el Garantismo (G) a cuya cabeza está Ferrajoli, Montero Aroca, Alvarado Velloso, entre otros; tienen muchas similitudes, pero aquí importa resaltar las diferencias en las que me centraré. Mi recomendación para disipar dudas, es profundizar a través de algunos textos como «Derecho o Razón» (Ferrajoli), «El Garantismo y el Constitucionalismo Frente a Frente» (Pedro Salazar Ugarte), etc..

En primer lugar, precisar que el G se entiende como una teoría jurídica que tiene aparejada una teoría política de democracia, es decir, de equilibrio de poderes; mientras que el N se limita a la teoría jurídica, es decir, no tiene construida una teoría política ni de poder.

El G, es una tésis metodólogica de aproximación al derecho, que mantiene deslindados y claros conceptos como derecho y moral, validez y justicia, ser y deber ser, efectividad y normatividad, distinguiendo entre diversos planos de análisis jurídico: el metajurídico de enjuiciamiento externo o moral del derecho, el jurídico de enjuiciamiento interno y el sociológico de la relación entre derecho y práctica social efectiva. (Así los llama Marina Gascos). Para este Movimiento (G) la actividad judicial que debe ceñirse a conocer los hechos el derecho y a constatar las consecuencias de aplicar éste a aquellos, para que con criterios claros y objetivos se garantice el principio de imparcialidad en las decisiones judiciales. en otros términos, es la garantía de aplicar, interpretar y respetar la ley (llámese Constitución, Tratados Internacionales incorporados al positivismo interno, ley, etc) ,para que con ellas se genere esa seguridad y ese control social bajo los términos que están contenidos en la norma escrita.

El N acepta que el derecho sea un hecho social pero sin contenido, salvo que se conciban como derechos morales (no derivados de hechos sino de principios morales ideales). PAra este movimiento, ciertas normas jurídicas no solo son hechos sino valores, alejándose del iuspositivismo y esos valores suponen la incorporación de la moral al derecho en una u otra forma, mediante un vínculo ineludible. En otras palabras, esta tendencia del Neoconstitucionalismo encontró justificación en que los hechos de la postguerra eran cortos frente al Iuspositivismo que por aquel entonces se respetaba y, por lo tanto, se imponía la instrumentación de nuevas técnicas de interpretación, «ponderación», «proporcionalidad» y «razonabilidad», centrados en los derechos fundamentales que otorgan al juez constitucional un margen de actuación muy amplio para, según ellos, superar el paradigma del Iuspositivismo.

El N es completamente flexible frente a la actividad judicial, otorgándo un amplio margen de discrecionalidad a los jueces, inclusive en ocasiones para «cambiar una regla legal existente».

En otros términos, mientras uno (G) respeta la ley, el derecho y sus normas claras, previamente definidas para seguridad del usuario de la justicia y la protección efectiva del derecho material; el otro (N) no tiene esas normas claras ni definidas sino que, so pretexto de la protección a los derechos fundamentales, puede desconocerse el iuspositivismo; porque esa proactividad del juez constitucional soslayada en subjetivos términos como «razonabilidad», «proporcionalidad» y «ponderación», le permiten arrogarse amplias facultades, incluso en muchas ocasiones para «legislar»

Creo para este punto, que mi posición es muy evidente.

Reconozco las bondades del Juez constitucional de buena fe, especialmente, en paises como el mío donde se desconocen tan flagrantemente los derechos fundamentales; pero creo que en un sistema democrático real y bien intencionado, no puede una órbita del poder abarcar la de las otras, porque dejaría de existir democracia o equilibrio de poder (así sea como pura ilusión) para convertirse en cualesquiera otra forma de gobierno, en todo caso que desequilibra la balanza del poder, con efectos nefastos para la sociedad o el pueblo y su tratamiento en todo ámbito.

Mucho hay que hablar de este tema, especialmente con ejemplos tan vívidos como el de Venezuela, como el de Argentina y Chile hace unos años, como nuestra anarquía jurídica en Colombia hoy (perdón por lo peyorativo del término), agudizada de manera tan lamentable por una corrupción exacerbada que se le enrostra a todo colombiano en los medios de comunicación y en la vida real, sin reacción ninguna de nuestra parte.

Agradezco el espacio para hablar de estos temas, lindos de tratar aunque sea en la academia.

* Abogada. Candidato a Magíster en Derecho Procesal de la Universidad Nacional de Rosario (Argentina).