AnclaLas reuniones a distancia

¿En tiempos de pandemia?

Por Fernando Pérez Hualde

A. Introducción [arriba] 

Resulta difícil encontrar alguna actividad de nuestro diario transcurrir que no haya sido impactada por el aislamiento generalizado, forzoso y (prácticamente) global al que estamos sometidos en estos días como consecuencia de la pandemia declarada por la Organización Mundial de la Salud, con causa en el COVID- 19[1].

Como no podía ser de otro modo, la actividad empresaria no se ha visto exceptuada del impacto negativo que dicho aislamiento ha producido[2]. Desde la generación u obtención de la materia prima hasta la comercialización del producto o servicio terminado, no existe etapa del proceso que no se vea afectada en alguna medida. Con lo cual, por obra y gracia de la organización que requiere todo tipo de actividad empresaria, al afectarse, aunque sea uno de los eslabones del proceso, los efectos negativos impactan en la totalidad de la cadena.

Como sabemos, la Empresa requiere de organización no sólo para la producción o intercambio de bienes y servicios, sino también para la toma de decisiones dentro de su seno[3], máxime en los casos en los que ha adoptado una estructura societaria como consecuencia de la pluralidad de titulares. La mayor o menor complejidad de su estructura legal determinará el nivel de inconvenientes que el aislamiento obligatorio produzca en esa toma de decisiones.

Las situaciones de excepción como la presente, imponen la toma de decisiones también de carácter excepcional, es decir, aquellas que normalmente exceden a las de mera administración.

Decidir la suspensión de gran parte de la planta de empleados o su despido; optar por la presentación en concurso o la apertura de un proceso de Acuerdo Preventivo Extrajudicial; endeudarse con el fin de sortear la crisis financiera, solo por dar algunos ejemplos, son decisiones que no pueden (ni deben) ser adoptadas solamente por el órgano de administración de la sociedad. Se trata de decisiones que exceden el normal funcionamiento y, en consecuencia, requieren de manera ineludible de la consulta al órgano de gobierno (asamblea o reunión de socios).

Así, la adopción de decisiones en esa instancia, involucra la manifestación de distintas y (muchas veces) distantes voluntades[4]. Según la tipología societaria de que se trate en cada caso particular y la estructura del órgano de gobierno en cuestión, nos encontraremos constreñidos al cumplimiento de exigencias reglamentarias que, en tiempos de COVID- 19, serán de imposible y muchas veces ilegal cumplimiento[5].

Y es allí donde surgen diversos interrogantes. ¿Son idénticas las alternativas para los diferentes tipos societarios, a la hora de tomar decisiones por parte del órgano de gobierno? o, por el contrario, ¿algunas estructuras legales cuentan con ventaja respecto de otras?

¿Existirán distintas alternativas en función de cómo estuviera redactado el estatuto, contrato o instrumento constitutivo de cada ente?

Intentaremos algunas respuestas al respecto.

B. Necesaria distinción - Decisión colegial [arriba] 

Debemos comenzar por puntualizar que el marco fáctico a analizar se presenta en los supuestos en que la toma de la decisión del órgano de gobierno en cuestión compromete a más de una persona (socios) que, en cumplimiento del aislamiento obligatorio, no pueden/deben trasladarse para reunirse en un mismo momento y lugar.

Las conclusiones a arribar no deberían variar mayormente cuando, aun habiéndose levantado el aislamiento obligatorio, sea necesario tomar decisiones durante un período de tiempo posiblemente extenso, en que los integrantes del órgano en cuestión de manera justificada no quieran participar de reuniones con otras personas, bien sea por encontrarse en situación de riesgo o porque alguno de ellos presente síntomas que hagan poco recomendable su participación.

Se circunscribe así el análisis a los supuestos en que se requiera la participación de los socios de tal manera que puedan comunicarse simultáneamente entre ellos con el fin de intercambiar posturas (deliberar) y así tomar una decisión (acuerdo), normalmente por mayoría (pero no necesariamente), sobre temas que han sido sometidos a su consideración, dejando constancia de ello de manera acreditable (acta).

En definitiva, el objeto de análisis es una decisión de naturaleza colegial[6], como lo es la asamblea que se celebre en una Sociedad Anónima (SA), de responsabilidad limitada (SRL) o sociedad por acciones simplificadas (SAS).

La característica principal y determinante de una decisión de naturaleza colegial, es la reunión[7] en la medida que la misma permite la deliberación. Este último es para nosotros el elemento tipificante indispensable de la decisión de naturaleza colegial: que los partícipes puedan deliberar entre sí.

En cambio, no consideramos indispensable que la decisión deba ser adoptada por mayoría (de votos, acciones o personas). No solo porque existen otros métodos de adopción de decisiones por mayoría que no son necesariamente colegiales, como es el caso del acuerdo preventivo en el proceso falencial[8] o las decisiones adoptadas mediante voto remitido por correspondencia en la S.R.L.[9], sino también porque bien puede ocurrir que por mandato legal o cláusula estatutaria, la decisión deba ser unánime, sin que esto desvirtúe su naturaleza colegial (ej. sociedad al 50 y 50; exigencia estatutaria de mayorías que implican en la práctica la unanimidad, entre otras).

C. Decisiones no colegiales y otros supuestos [arriba] 

Conforme lo expuesto, quedan excluidos de nuestro análisis los supuestos no colegiales de toma de decisiones por parte de los socios u órgano de gobierno, como son por ejemplo los sistemas que el legislador propone para las sociedades de responsabilidad limitada (SRL) o las propias sociedades por acciones simplificadas (SAS).

Así el art. 159 LGS, después de delegar en los socios la posibilidad de disponer en el contrato la forma de deliberar y tomar acuerdos sociales, establece que “en su defecto son válidas las resoluciones sociales que se adopten por el voto de los socios, comunicando a la gerencia a través de cualquier procedimiento que garantice su autenticidad, dentro de los Diez (10) días de habérseles cursado consulta simultánea a través de un medio fehaciente; o las que resultan de declaración escrita en la que todos los socios expresan el sentido de su voto.”.

El art. 53 de la Ley N° 27.349 – LACE- utiliza una técnica[10] similar para las SAS[11].

En esos casos no habrá reunión, en consecuencia, tampoco colegio, por lo que no le son aplicables los conceptos que analizamos en el presente. Así por medio de correo, mensajería o incluso instrumento electrónico con firma debidamente certificada, podría hacer llegar mi voto, sin necesidad alguna de habernos reunido o, incluso, debatido con los demás consultados.

Si bien en el caso de la SAS el legislador denomina al órgano de gobierno bajo la expresión reunión de socios[12] (algo que no ocurre en la LGS respecto de la SRL) es claro que conforme las alternativas que ofrece la ley a la hora de adoptar decisiones, la reunión como tal puede o no ocurrir.

El interrogante es si la denominación reunión de socios debe entenderse como sinónimo de acto de naturaleza colegial o, por el contrario, si existe la posibilidad de tomar decisiones en reuniones de socios que puedan no tener dicha naturaleza.

Por nuestra parte creemos que al utilizar esa denominación el legislador argentino ha buscado apartarse de la terminología rígida que hubiera implicado, por ejemplo, utilizar la voz “asamblea”[13]. En las SAS la nota tipificante[14] es la autonomía de la voluntad y consecuente libertad de formas que ella trae aparejada, razón por la cual la utilización de una expresión como la aludida está en línea con su naturaleza[15]. No obstante, no imaginamos reuniones de socios que puedan no realizarse en forma de colegio[16]. La Real Academia Española, cuando define la expresión reunión lo hace como 1. f. Acción y efecto de reunir; 2. f. Conjunto de personas reunidas. De manera que la deliberación, como nota característica, se encuentra presente en dicho supuesto.

En definitiva, más allá del contenido que se dé a la expresión, lo que interesa a los fines del presente es si estamos frente a supuestos que requieran de comunicación simultánea entre los participantes del acto para que la decisión adoptada sea válida y oponible.

Genera duda también la denominada Asamblea Unánime regulada en el art. 237, in fine, LGS, en la medida que la misma requiere no sólo la participación de accionistas que representen la totalidad del capital social (universalidad), sino además que las decisiones se adopten con el voto favorable de la totalidad de las acciones con derecho a voto (unanimidad). Esta última exigencia del acuerdo, genera la percepción (incorrecta, por cierto) de que no ha existido debate previo. Así se ha sostenido su naturaleza contractual, entendiéndose necesario en consecuencia el requisito del acta firmada por la totalidad de los participantes del acto[17].

Si bien creemos que el instituto no ha sido pensado para evitar la reunión y consecuente deliberación (y con ello la característica colegial del acto), en los hechos es cierto que el (mal) uso que se ha terminado haciendo del mismo ha llevado a que no exista acto, sino solo acta. Con lo cual, normalmente no se realiza la reunión y solo se procede a labrar y circularizar el acta correspondiente, dándole de ese modo el mentado carácter contractual del acto.

Más allá de la postura que uno adopte respecto de la naturaleza del acto en sí, está claro que de hacerse uso del instituto conforme ha ocurrido y ocurre en la práctica (confección, circularización y firma del acta), dicho procedimiento dará solución a los inconvenientes que el aislamiento obligatorio produzca, no siendo necesaria la comunicación a distancia para debatir.

D. Las reuniones multimedios [arriba] 

Llegamos así al análisis de las denominadas reuniones a distancia o también identificadas bajo la expresión de reuniones multimedios, por parte de quien mejor y de manera más completa las ha investigado entre nosotros[18].

Se trata de aquellos supuestos en que existe encuentro simultáneo mediante un multimedio, previamente convocado, de personas humanas (por sí o en representación de otras a su vez humanas o jurídicas), legitimadas para integrar un órgano, que se encuentran en distintos domicilios, con el objeto de formar quórum, deliberar y tomar decisiones, de acuerdo con ciertas reglas legales, contractuales y reglamentarias[19].

De este modo, la tecnología que se utilice para la comunicación en cuestión debe permitir a los partícipes del acto deliberar entre sí, pudiendo luego manifestar su voto sobre los temas sometidos a su consideración.

1.- Régimen legal

Nuestro derecho positivo vigente las ha regulado en los siguientes casos:

(i.-) Decreto Ley N° 677/01 – Ley N° 26.831

El art. 65 del Decreto 677/01 del Régimen de transparencia de la oferta pública, de aplicación para las sociedades cotizadas, regulaba las reuniones a distancia, para el órgano de administración (directorio), permitiendo la participación de los miembros presentes con aquellos que estuvieren comunicados entre sí por otros medios de transmisión simultánea de sonido, imágenes o palabras, cuando así lo previera el estatuto social. Exigía asimismo que el órgano de fiscalización dejara constancia de la regularidad de las decisiones adoptadas.

Entendía que sólo los miembros presentes eran computables a los efectos del quórum, salvo que el estatuto estableciera lo contrario. Asimismo, las cláusulas estatutarias debían prever la forma en que se haría constar en las actas la participación de miembros a distancia. Estas últimas debían ser confeccionadas y firmadas dentro de los cinco días de celebrada la reunión, por los miembros presentes y el representante del órgano de fiscalización.

Respecto del órgano de gobierno (asamblea), establecía que el Estatuto podía prever su celebración a distancia, pero en ese caso la Comisión Nacional de Valores debía reglamentar los medios y condiciones necesarios para otorgar seguridad y transparencia al acto.

El texto se mantuvo en el art. 61 de la Ley N° 26.831 del Mercado de Capitales, hoy vigente.

Lo característico de la regulación en cuestión es que sentó un principio luego dejado de lado, como lo es no computar a los efectos del quórum a aquellos que participaban de la reunión sin estar físicamente presentes en el acto.

(ii.-) Código Civil y Comercial de la Nación (art. 158 CCCN)

El Código Civil y Comercial de la Nación, vigente desde el año 2015, establece en su art. 158 que “… en ausencia de previsiones especiales rigen las siguientes reglas: a) si todos los que deben participar del acto lo consienten, pueden participar en una asamblea o reunión del órgano de gobierno, utilizando medios que les permitan a los participantes comunicarse simultáneamente entre ellos. El acta debe ser suscripta por el presidente y otro administrador, indicándose la modalidad adoptada, debiendo guardarse las constancias, de acuerdo al medio utilizado para comunicarse”.

Como podemos observar, si bien la norma en cuestión no es excesivamente reglamentarista, establece los recaudos mínimos que deben existir para que las decisiones así adoptadas sean válidas.

Se destaca el necesario consentimiento de todos los que deben participar del acto. Entendemos que dicha expresión es comprensiva de aquellos que sin ser socios deben participar del acto en cuestión, como podría ser el caso de un director o síndico de una sociedad anónima[20].

Impone asimismo que los medios utilizados permitan la comunicación simultánea entre los partícipes. Obsérvese que no exige que se visualicen entre sí, lo que permitiría deducir que la comunicación no debe ser necesariamente con sistema de video conferencia. No obstante, al no haber visualización, podrían existir problemas técnicos de acreditación de identidad de la persona que está efectivamente participando del acto, por lo que consideramos recomendable que se utilicen sistemas que permitan la visualización, excepto que pueda constatarse la identidad por un medio alternativo, lo que suponemos no será tarea sencilla en tiempos de pandemia.[21].

Asimismo, establece la norma que el acta debe ser suscripta por el presidente y otro administrador. En caso de existir un solo administrador, entendemos que sería sustituible por un asociado o socio. En el caso de las sociedades esta norma debe compatibilizarse con los requisitos que establece el art. 73 LGS.

Finalmente requiere que el administrador guarde las constancias de la realización del acto, cuyo soporte variará de acuerdo al medio utilizado para comunicarse. El tiempo por el cual dicha documentación debe guardarse bien puede ser el de diez años que establece el Código Civil y Comercial de la Nación en su art. 328, máxime tratándose de sociedades[22].

(iii.-) Ley N° 27.349 (art. 51)

La Ley N° 27.349 que introduce el nuevo tipo societario de las SAS, establece en su articulado que tanto las reuniones del órgano de administración como las del órgano de gobierno pueden realizarse a distancia.

Así en el art. 51, segundo párrafo, establece respecto del órgano de administración que “Las reuniones podrán realizarse en la sede social o fuera de ella, utilizando medios que les permitan a los participantes comunicarse simultáneamente entre ellos. El acta deberá ser suscripta por el administrador o el representante legal, debiéndose guardar las constancias de acuerdo al medio utilizado para comunicarse.”

En cuanto al órgano de gobierno (reunión de socios) establece en su art. 53 que “El instrumento constitutivo podrá establecer que las reuniones de socios se celebren en la sede social o fuera de ella, utilizando medios que les permitan a los socios y participantes comunicarse simultáneamente entre ellos. El acta deberá ser suscripta por el administrador o el representante legal, debiéndose guardar las constancias de acuerdo al medio utilizado para comunicarse.”

De esta manera, cuando de reunión de socios se trate, la norma tiene la particularidad de requerir una previsión expresa en el instrumento constitutivo, situación que no se presenta en la regulación que realiza el art. 158 CCCN.

Enumeramos así, dentro de la legislación argentina vigente, las normas que regulan las reuniones a distancia en las sociedades a lo largo y ancho del país.

Asimismo, existen regulaciones de carácter administrativo dictadas por los organismos de contralor a cargo de los diferentes registros públicos existentes a lo largo y ancho del país, como puede ser el caso de la Res. Gral. 11/2020 de la Inspección General de Justicia de la Nación (IGJ) o la Resolución, en similar línea, de la Dirección de Personas Jurídicas de Mendoza, N° 743/20.

2.- Alternativa de realización de una reunión multimedio según el tipo societario de que se trate

Habiendo precisado el objeto de análisis del presente (reuniones del órgano de gobierno de naturaleza colegial), y la legislación positiva vigente aplicable a la materia[23], trataremos de dar respuesta a los interrogantes que planteáramos en la introducción del trabajo.

En concreto, ¿son idénticas las alternativas de realizar una reunión del órgano de gobierno a distancia para los diferentes tipos societarios? o, por el contrario, ¿algunas estructuras legales cuentan con ventaja respecto de otras? Asimismo, ¿existirán distintas alternativas en función de cómo estuviera redactado el estatuto, contrato o instrumento constitutivo de cada ente?

Para ello distinguiremos entre los tres tipos societarios más utilizados, a saber:

(i.-) Sociedad de Responsabilidad Limitada (SRL)

El art. 159 LGS con su fórmula inicial otorga gran amplitud de acción a los socios de una SRL. Así establece que “El contrato dispondrá sobre la forma de deliberar y tomar acuerdos sociales.”

A renglón seguido admite la posibilidad de tomar decisiones sin necesidad de reunión y consecuente deliberación, pudiendo incluso remitir el voto por correspondencia, por lo que entendemos que no existe limitación alguna para que el Contrato Social regule la toma de decisiones mediante un sistema multimedios, donde se lograría el plus que siempre significa permitir la deliberación entre los socios.

Entendemos que esta interpretación es correcta incluso antes del dictado del art. 158, inc. a, del CCCN. Si no encontramos en la práctica contratos sociales que así lo hubieren dispuesto, no es por efecto de una limitación legal sino, en todo caso, por desconocimiento o sub utilización de la tecnología. Al igual que ocurre en estos días, aquí se da el síndrome denominado U.S.T.E.D. (uso subdesarrollado de tecnología desarrollada).

Con la vigencia del art. 158 CCCN, aun cuando no exista previsión expresa en el Contrato social que regule la asamblea a distancia, y atento al claro texto de la norma, aplicable “en ausencia de previsiones especiales …”, no cabe duda alguna de su plena operatividad y aplicación directa, por así permitirlo el juego del art. 159 LGS, art. 158, inc. a, CCCN y el orden de prelación establecido por el art. 150 CCCN.

Distinta podría ser la respuesta respecto del supuesto tratado en la segunda parte del art. 159 LGS que establece “En las sociedades cuyo capital alcance el importe fijado por el artículo 299, inciso 2) los socios reunidos en asamblea resolverán sobre los estados contables de ejercicio, para cuya consideración serán convocados dentro de los Cuatro (4) meses de su cierre. Esta asamblea se sujetará a las normas previstas para la sociedad anónima, reemplazándose el medio de convocarlas por la citación notificada personalmente o por otro medio fehaciente.”.

No es la única norma relativa al órgano de gobierno de las SRL que se refiere a las asambleas. Obsérvese que los art. 160 in fine y 162 LGS, también (consciente o inconscientemente) se refieren a ella, en tanto que paradójicamente no utiliza la ley en ningún momento la expresión reunión de socios.

Atento la remisión del art. 159 a las normas previstas en la ley para la asamblea de la sociedad anónima, quedará este supuesto comprendido en el tratamiento que –entendemos- debe darse a la posibilidad de reuniones multimedio en dicho tipo societario.

(ii.-) Sociedad por Acciones Simplificada (SAS)

En el caso de la SAS, la Ley N° 27.349 (art. 53) trae expresamente prevista la posibilidad de utilizar sistemas multimedio para la toma de decisiones en su órgano de gobierno.

La particularidad está en que la norma en cuestión requiere una previsión expresa en el instrumento constitutivo para el uso de tal metodología[24], situación que no se presenta en la regulación que realiza el art. 158 CCCN del instituto[25].

Surge así el interrogante, ¿qué ocurre frente al silencio del Instrumento Constitutivo?, ¿podrían los socios utilizar dicho sistema? Creemos que la respuesta afirmativa se impone, por las siguientes razones:

El art. 53 no está redactado de manera imperativa. Así expresa … el instrumento constitutivo podrá establecer... Utiliza un potencial que de ninguna manera podría interpretarse en el sentido de estar prohibido por no estar previsto. El silencio del Instrumento Constitutivo, de ningún modo puede jugar como limitación del ejercicio de un derecho y mucho menos entenderse como imperativo por contrario sensu, sobre todo en un tipo social en el que el respeto por la autonomía de la voluntad es su nota tipificante[26].

Asimismo, el art. 49 de la Ley N° 27.349 establece la aplicación supletoria de las normas de la SRL y de las disposiciones generales de la Ley General de Sociedades N° 19.550 (en ese orden). No obstante, dicho art. 49 no exige como parámetro que las normas de dicho ordenamiento se concilien con las de la LACE, tal como sí lo dispone expresamente el art. 33. Y ello, que parece un olvido, no deja de ser un inconveniente.

La dificultad que encontramos en la remisión a esas normas[27], en particular respecto del órgano de gobierno, está dado por el hecho de que las escasas normas de la Ley General de Sociedades para las SRL en su mayoría son de carácter supletorio, con lo cual resultan de poca o ninguna utilidad, máxime cuando su aplicación es en subsidio de un régimen como el de la SAS, que es a su vez dispositivo por antonomasia. En este sentido, si hubiera remitido directamente al régimen de las asambleas en la sociedad anónima, su utilidad residual hubiera sido mayor, por cuanto se trata de un sistema que, nos guste o no, es cerrado y previsible (lo que no implica que sea necesariamente cumplible).

Entonces, al igual que en el caso de las SRL, tendremos que recurrir a la aplicación del régimen del art. 158, inc. a, CCCN. Bien sea porque entendemos que dicha norma –art. 158, inc. a, CCCN- es de carácter imperativo (aplicable por la vía del inc. a del art. 150); porque no ha existido regulación en los términos del inc. b de la misma norma (estatuto o reglamento); o incluso, si interpretamos que la norma del art. 158 inc. a es supletoria, también sería de aplicación por el art. 150 inc. c del mismo ordenamiento.

No obstante el caprichoso orden de prelación que hemos elegido, hay que tener presente que la generalidad o especialidad de una norma, se determina en concreto, frente a cada caso particular y conforme a un análisis que nada tiene que ver la ubicación editorial de la misma[28]. No por estar en el Código Civil y Comercial de la Nación una norma es de carácter general. Pues nuestro Código Civil y Comercial de la Nación está plagado de normas especiales, entre las que bien se encuentran muchas de las relativas a las personas jurídicas, como ocurre con el art. 158 CCCN, inc. a, que regula puntualmente un supuesto preciso en las reuniones de los órganos de gobierno de las mismas.

La particularidad en este caso es que el régimen del art. 158 CCCN exige que todos los que deben participar del acto lo consientan. O sea, requiere la voluntad unánime de (al menos) los socios para la celebración de la reunión en dichos términos. En todo caso, de regularse el instituto en el Instrumento Constitutivo de la SAS, este requisito podría soslayarse sin inconveniente alguno.

(iii.-) La sociedad anónima

Finalmente, resta analizar si la asamblea de la sociedad anónima puede realizarse a través de un sistema multimedios o con participación a distancia de quienes forman parte de ella.

Y aquí deberíamos distinguir según que la previsión estuviere o no regulada de manera expresa en sus estatutos.

a.-) Con previsión estatutaria

Una mirada rápida de los términos utilizados por los artículos 243 y 244 LGS, en oportunidad de hablar de quórum y mayorías, nos llevaría a sostener que es indispensable en las asambleas la presencia de accionistas.

La IGJ, al dar los argumentos en la Res. Gral. 11/20, sostiene entre los considerandos, que la Ley General de Sociedades no prevé de forma expresa la exigencia de la presencia física del accionista para su participación en la asamblea (invocando el art. 239 LGS, relativo a la participación por mandatario). Si bien creemos que el argumento no es atendible, ni mucho menos invocable el art. 239 LGS referido a otra situación que poco tiene que ver con la sujeta a análisis, creemos que el instituto de las reuniones multimedios nos impone reinterpretar la idea de presenciar[29] una reunión, por la de participar[30] en ella. La tecnología impone un quiebre en la asociación conceptual que realizamos de dichos términos, en tanto hoy es posible participar sin presenciar. O tal vez debiéramos revisar este último concepto.

El bien jurídico tutelado en una decisión de naturaleza colegial no puede ser otro que el derecho irrestricto a participar de la deliberación. Ello no sólo es posible a través de un sistema multimedios, sino que incluso se ve reforzado, en la medida que permite “participar” a socios que, tal vez, no lo hubieran hecho por cuestiones de distancia.

Por ello insistimos en que la cláusula estatutaria sería de absoluta vigencia y oponibilidad. Sin lugar a dudas se trata de una materia disponible, que de ningún modo afecta los derechos de terceros y que exige anteponer el principio de máxima libertad de los socios a la hora de establecer –justamente- la forma de ejercer su derecho de expresión y de asociación (art. 14 CN).

Y ello es así no solo porque la regla es la libertad conforme segundo párrafo del art. 19 CN[31], sino además porque bien podríamos entender que las decisiones aprobadas en el seno de una asamblea (en el ámbito interno de la persona jurídica), están además encuadradas en la primera parte el art. 19 CN quedando en consecuencia sólo reservadas a Dios y exentas de la autoridad de los magistrados, en la medida que se trate de acciones privadas que no ofendan al orden y a la moral pública, ni perjudiquen los derechos de un tercero[32].

La solución, en palabras de Paz-Ares, viene dada no solo por la forma en que hacemos el derecho societario, sino también y principalmente por la forma en que lo interpretamos[33]. Esa línea de pensamiento a la que adherimos, ha sido expresada recientemente por la doctrina de nuestro país[34].

Incluso aún aquellos enrolados en una visión que está en las antípodas de la anteriormente expuesta, aceptan una interpretación que permite plasmar en los estatutos de una S.A. la regulación de las asambleas a distancia.

Así, la Inspección General de Justicia de la Nación, dictó la Resolución General 11/2020, en la que modificando el art. 84 de la Res. Gral. 7/2015 de dicho organismo, expresa que “El estatuto de las sociedades sujetas a inscripción ante el Registro Público a cargo de este Organismo podrá prever mecanismos para la realización de las reuniones del órgano de administración o de gobierno a distancia utilizando medios que les permitan a los participantes comunicarse simultáneamente entre ellos …”.

Si bien compartimos la finalidad última de la disposición, por las razones aquí expresadas, creemos que resulta sobreabundante. Sin lugar a dudas dicha alternativa puede ser prevista en los estatutos sociales más allá de la que la IGJ lo “avale”. Una cosa es que los organismos de control dicten normas relativas a la forma en que se ejercerá un derecho, y otra muy distinta es que pretendan arrogarse la facultad de decidir si un derecho, que ya ha sido reconocido, puede o no ser ejercido.

No es intención del presente entrar en el análisis de las resoluciones que distintos organismos del país han dictado al respecto, pero no podemos pasar por alto el uso incorrecto de las mismas, en tanto pretendan refundar derechos ya previstos en la legislación, como es el caso del art. 158 CCCN, inc. a.

Incluso, la Res. Gral. 11/20 IGJ llega al exceso de modificar el art. 360 de la Resolución 7/2015, habilitando en el punto 6 de la misma a las Asociaciones Civiles para utilizar ese mecanismo. Si de algún ente no existe duda alguna respecto de la aplicación directa, automática e indubitable del art. 158 CCCN es respecto de las mismas.

El exceso de reglamentación por parte de los organismos de contralor, solo ha servido para que los administrados incorporen la concepción –errónea-de que todo derecho que no está reglado, no puede ser ejercido. Si algunas ventajas tienen las reglamentaciones en cuestión (sobre esta temática societaria o cualquier otra), es la de evitar la anarquía existente dentro de los propios organismos donde muchas veces el destino de un trámite depende del asesor de turno.

Finalmente destacar que en plan de regular en los estatutos la utilización del sistema multimedios en las asambleas (aplicable esto a reuniones de socios en las SAS o asambleas de las SRL), lo recomendable es dictar un Reglamento que determine los requisitos mínimos de seguridad y participación en el acto o, al menos, que dichos términos se especifiquen en la convocatoria que se realice[35]. Incluso a través de medios digitales podrá cumplirse con los requisitos previos que impone, por ejemplo, el art. 238 LGS (notificación de asistencia). Todos estos recaudos pueden ser previstos.

b.-) Sin previsión estatutaria

Finalmente, cabe preguntarnos qué ocurre cuando el estatuto no contiene norma expresa que regule la toma de decisiones asamblearias por medio de la utilización de sistemas multimedios.

La resolución de la IGJ antes comentada, de manera provisional establece en su artículo 3° que “durante todo el periodo en que por disposición del Poder Ejecutivo de la Nación, se prohíba, limite o restringa la libre circulación de las personas en general como consecuencia del estado de emergencia sanitaria declarada por el Decreto de Necesidad y Urgencia N° 297/2020 y sus eventuales prorrogas, se admitirán las reuniones del órgano de administración o de gobierno de sociedades, asociaciones civiles o fundaciones celebradas a distancia mediante la utilización de medios o plataformas informáticas o digitales, cuando sean celebrados con todos los recaudos previstos, según corresponda, en los artículos 1° o 2° de la presente resolución, aun en los supuestos en que el estatuto social no las hubieran previsto.”[36]

Entre los argumentos dados en sus considerandos, no podemos menos que coincidir con que la LGS no prohíbe de forma expresa la participación del accionista por medios de comunicación a distancia en las sociedades anónima y en comandita por acciones.

Como así también en que “negar la posibilidad que los acuerdos sociales se adopten por asambleas o reuniones a distancia mediante la utilización de los nuevos medios tecnológicos disponibles no favorece a los socios, ni a la sociedad, ni en definitiva al funcionamiento de nuestras sociedades como vehículos generadores de riqueza y desarrollo económico. Consecuentemente, la interpretación más útil y favorable, en relación a los mecanismos de celebración de acuerdos sociales, de las normas del Código Civil y Comercial de la Nación y de la Ley General de Sociedades es aquella que permite extender la aplicación del art. 158 del ordenamiento unificado a todos los tipos societarios previstos por la ley societaria.”

No obstante, de ningún modo coincidimos en que dicho sistema, aun cuando no estuviere previsto en los estatutos sociales, sólo pueda aceptarse mientras dure la prohibición de circular libremente.

Dicha prohibición no puede de ningún modo limitar el ejercicio del derecho por parte de los socios y, mucho menos, que los propios argumentos dados en la resolución, cambien por arte de magia por el solo hecho de poder o no transitar libremente.

El art. 158 CCCN claramente dice en su primera parte que el mismo rige “en ausencia de previsiones especiales…”. Pues bien, si esa ausencia se presenta tanto en la ley especial (léase LGS) como en los Estatutos, la vigencia del art. 158 CCCN corresponde justamente con basamento en los propios argumentos que sustentan la Res. Gral. 11/20.

Máxime cuando la norma (art. 158 CCCN) exige que todos los que participen del acto lo consientan, lo que evita por anticipado que exista una voluntad que pueda argüir la violación de interés jurídico alguno, en la medida que todos han aceptado la utilización de dicha mecánica para la celebración del mismo.

El problema (y la falta de claridad) se presenta en que la Res. Gral. 11/20 IGJ está en franca contradicción con dicho requisito y, arrogándose facultades que no le competen, permite la realización de las reuniones bajo el formato multimedios o a distancia, aun cuando no lo consintieren todos aquellos que deben participar de la misma. En tal sentido, el punto 1 del nuevo art. 84 de la Res. Gral. 7/2015 solo exige la libre accesibilidad de todos los participantes a las reuniones.

De manera que nos encontramos con una resolución de un Registro Público, integrante del Poder Ejecutivo de la Nación, que dicta normas que son de rango inferior[37] en la escala administrativa de dicho poder de la Nación, modificando nada menos que disposiciones del Código Civil y Comercial de la Nación, en franca violación al art. 99, pto. 2 y 3 de la CN.

Así ha sido sostenido “respecto del rol de la IGJ, debe recordarse que ella emite normas de quinta categoría jurídica: constitución, ley, decreto, resolución ministerial y resoluciones de la IGJ. Como tal, está varios pasos después de la ley. La facultad que tiene la IGJ o cualquier organismo equivalente en el plano provincial es la de reglamentar cuestiones prácticas de procedimiento, mas no la de legislar ya sea modificando, agregando, o ampliando o derogando lo que dicen las leyes”[38].

El art. 158 del Código Civil y Comercial de la Nación, debería haber sido modificado, cuanto menos, por un Decreto de Necesidad y Urgencia, tal como ocurrió en España con el Real Decreto-Ley N° 8/2020, del 17 de marzo del corriente año, y que en nuestro contexto, sería viable en el marco de la delegación legislativa expresa realizada en favor del Presidente con fines de solucionar la crisis “económica, financiera, fiscal, administrativa, previsional, tarifaria, energética, sanitaria y social”, realizada a través de la Ley N° 27.541, llamada “Ley de Solidaridad Social y Reactivación Productiva”, con vigencia hasta el 31 de diciembre de 2020.

Por ello, reiteramos, la Resolución en cuanto dispone respecto de la utilización del sistema cuando no existiere norma estatutaria que las contemple, no solo es sobreabundante frente a la claridad del art. 158 CCN, sino que además no respeta el espíritu y letra de dicha norma superior.

La vigencia directa del art. 158 CCCN, con supremacía sobre toda reglamentación que cualquier organismo de contralor pretenda hacer del instituto, encuentra sustento no sólo en el art. 150 CCCN, sino también en la necesaria interpretación que de las normas debe realizarse conforme a su finalidad (art. 2 ccc); libertad de contratar (art. 958 CCCN); y buena fe (art. 9 CCCN); entre otros principios jurídicos.

3.- Corolario

La jurisprudencia y doctrina han pasado años defendiendo la abstracción de un derecho, como lo es el acta de la asamblea unánime, por sobre la realidad concreta de la falta de reunión.

En el año 2015, el art. 158 CCCN nos despertó de ese sueño, imponiéndonos la necesidad de considerar no solo la libre voluntad de aquellos que deben participar del acto (bien sea para hacerlo a distancia y/o también para autoconvocarse), sino también invitándonos a priorizar la realidad (la reunión) por sobre la abstracción (el acta).

Ese es el sentido que eligió nuestro legislador del 2015 cuando redujo el articulado de los Códigos Civil y Código de Comercio individualmente considerados, a casi la mitad en el Código Civil y Comercial da la Nación. Ello respondió a la clara preeminencia que dio a los principios generales (muchos de ellos de base constitucional), alejándose de reglamentarismos exagerados[39].

Por ello el art. 158 CCCN, en sus dos incisos, ha venido a dar por tierra con jurisprudencia que, escondiéndose tras el reglamentarismo, había olvidado principios básicos como la buena fe[40].

No podemos reducir el derecho (societario en nuestro caso), a la existencia (y aplicación) sólo de reglas. El hacerlo implica ignorar la vigencia de otros estándares normativos diversos que genéricamente se denominan principios. “Para abogar por un principio en particular hemos de luchar a brazo partido con todo un conjunto de estándares cambiantes, que evolucionan e interactúan (y que en sí mismos son más bien principios que normas), referentes a la responsabilidad institucional, a la interpretación de la ley, a la fuerza persuasiva de diversos tipos de precedentes, a la relación de todo ello con las prácticas morales contemporáneas y con multitud de otros estándares semejantes.[41] En definitiva, el principio responde a la realidad, y nos permite interpretar mejor la norma escrita ajustándola a la misma.

El COVID- 19 ha sido la causa del dictado de reglamentaciones y normas que en muchos casos han tenido por virtud no más que recordarnos la aplicación de los principios generales del derecho. Bienvenido sea en ese sentido.

Así como al sancionarse la LACE el doctor Ragazzi acuñó el mentado efecto SAS de sus normas a los fines de la interpretación de las restantes del derecho societario argentino[42], muy probablemente en el futuro el efecto COVID- 19, nos haga reinterpretar normas de nuestro derecho positivo basándonos en los principios fundamentales del derecho y soslayando reglamentaciones que poco tienen que ver con la aplicación sensata de los mismos.

Lamentablemente ha tenido que ocurrir una calamidad para que recordemos la aplicación de los verdaderos principios del derecho, aquellos que trascienden las coyunturas y resultan inmutables aún frente a la crisis. Solo resta esperar que, una vez recuperemos la normalidad –la nueva normalidad- que nos espera tras la tormenta, no retrocedamos a descansar en la pesadilla de las reglamentaciones restrictivas.

Mendoza, abril del 2020

Notas [arriba] 

[1] Declaración realizada el día miércoles 11 de marzo de 2020.
[2] Con las excepciones del caso, como pueden ser las empresas tecnológicas dedicadas a los servicios, a quienes el aislamiento incluso las ha beneficiado desde el punto de vista de la valuación de su servicio o suministro.
[3] Art. 1 LGS.
[4] Siempre con excepción de la empresa o sociedad unipersonal.
[5] Tener presente aquí que la Ley N° 27.541 declaró la emergencia pública en materia sanitaria, estableciéndose posteriormente por DNU 260/2020 y DNU 297/2020, el aislamiento social, preventivo y obligatorio, aún vigente.
[6] Confr. Galgano, Francesco, El negocio jurídico, Ed. Tirant lo blanch, Valencia, 1992, pág. 237/238. Madina, Fernando, La adopción de acuerdos en la sociedad anónima, Ed. Marcial Pons, Madrid, 2004, pág. 23 y ss.
[7] Madina, Fernando, La adopción de acuerdos en la sociedad anónima, Ed. Marcial Pons, Madrid, 2004, pág. 23 y ss.
[8] art. 41 y ss. Ley N° 24.522.
[9] art. 159 LGS.
[10] Decimos “similar” técnica porque en este caso y a diferencia de lo dispuesto para las SRL, las alternativas rigen “Sin perjuicio de lo expuesto…” por los socios en el Instrumento Constitutivo, en tanto que el 159 LGS requiere que estos hubieren mantenido silencio en el Contrato.
[11] Un completo análisis de dicho supuesto lo encontramos en un reciente trabajo de Molina Sandoval, Carlos, El órgano de gobierno en la Sociedad por Acciones Simplificada, RDCO, Marzo-Abril 2020, Nro. 301, pág. 101 y ss.
[12] Art. 53 LACE: “La reunión de socios es el órgano de gobierno de la SAS.”.
[13] Tal cual lo hace la Ley antecedente de Colombia, N° 1258, en su art. 17 y siguientes.
[14] Así nos hemos manifestado en Pérez Hualde, Fernando, La autonomía de la voluntad en materia societaria, Rev. de Derecho Comercial (Uruguay), quinta época, Año III, Nro. 9, enero – marzo 2018, Ed. LA LEY URUGUAY, pág. 181.; La autonomía de la voluntad como nota tipificante de la Sociedad por Acciones Simplificadas, Rev. La Ley, 03/11/17; y en Sociedad por acciones simplificadas. Sus notas tipificantes, en Crowfunding y sociedades por acciones simplificadas, Dir. Martín Arecha y Laura Filippi, Ed. Didot, Bs.As., 2018, pág. 121 y ss.
[15] Así lo manifiesta la doctrina que con mayor profundidad ha tratado el instituto. [15] Confr. Ramirez, Alejandro H, SAS – Sociedad por Acciones Simplificada, Ed. Astrea, Bs.As., 2019, pág. 263 y ss.
[16] Así lo entiendo Balbín, Sebastián, SAS – Sociedad por Acciones Simplificada, Ed. Cathedra Jurídica, Bs.As., 2019, pág. 131, para quien las reuniones de socios deben estar organizada sen forma de colegio.
[17] Richard, Efraín Hugo, En torno a la asamblea unánime, en Derecho Societario Argentino e Iberoamericano, VI Congreso Argentino de Derecho Societario y II Congreso Iberoamericano de Derecho Societario y de la Empresa, Ed. Ad.Hoc, 1995, Tomo I, pág. 143 y ss.
[18] Carlino, Bernardo P., Manual de reuniones multimedios – Personas jurídicas privadas, Ed. Errepar, Bs.As., 2019.
[19] Hemos tomado para dicha definición gran parte de la suministrada por Carlino, Bernardo P., ob. cit., pág. 12.
[20] Es destacable en este sentido lo que propone el Proyecto de Reforma de la Ley Genera de Sociedades presentado el día 5 de junio de 2019 por los senadores Federico Pinedo y Ada Itúrrez de Cappellini, que en su art. 238, al tratar la asamblea unánime, sostiene que en “Las resoluciones así adoptadas serán válidas aunque no hayan sido convocados los directores o los integrantes del órgano de fiscalización de la sociedad.”.
[21] Tampoco podría trasladarse un escribano.
[22] La Resolución 11/20 de la IGJ, establece un plazo de cinco años que, entendemos, no condice con la necesidad que el art. 328 establece no solo respecto de los libros sino también de los instrumentos respaldatorios (inc. c).
[23] No computamos como tal a las resoluciones que los distintos organismos de control pudieren haber dictado a lo largo y ancho de la República Argentina.
[24] Confr. Balbín, Sebastian, ob. cit., pág. 133. En igual sentido Ramirez, Alejandro H., ob. cit., pág. 266.
[25] Así lo hemos destacado en Perez Hualde, Fernando, La autonomía …, LL 2017-F-561.
[26] Perez Hualde, Fernando, La autonomía …, oc. cit., LL 2017-F-561.
[27] Que manifestáramos en el Congreso Societario realizado en la Ciudad de Rosario en el año 2019.
[28] Romero, Raúl J., Una introducción inesperada y tres cuestiones sobre la ley aplicable en materia de personas jurídicas (art. 150 CCyC), correspondientes a apuntes de clase lamentablemente inéditos.
[29] Sinónimo de hallarse presente o asistir a un hecho o acontecimiento (RAE).
[30] Sinónimo de tomar parte en algo (RAE);
[31] Romero, Raúl J., ob. cit.
[32] Al menos respecto de aquellas que no requieran inscripción y publicidad.
[33] Paz-Ares, Cándido, ¿Cómo hacemos y cómo entendemos el derecho de sociedades? (Reflexiones a propósito de la libertad contractual en la nueva LSRL), en Tratando de la Sociedad Limitada, Separata, Fundación Cultural del Notariado, Madrid, 1995, pág. 160 y ss.
[34] Así lo hacen Balbín, Sebastián, Sobre la autonomía de la voluntad como eje del nuevo sistema societario, RDCO, AR/DOC/11/2020; y Duprat, Diego, Derechos de los socios en el marco de las S.A.S, RDCO 300, 10/02/20.
[35] Carlino, Bernardo P., ob. cit., pág. 55.
[36] Podemos encontrar su antecedente en el Artículo 40 (Medidas extraordinarias aplicables a las personas jurídicas de Derecho privado), del Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo, de medidas urgentes extraordinarias para hacer frente al impacto económico y social del COVID- 19 dictad en España.
[37] 1° Presidente de la Nación; 2° Jefatura de Gabinete; 3° Ministerio de Justicia y Derechos Humanos; 4° Secretaría de Justicia; 5° Subsecretaría de Asuntos Registrales; 6° IGJ (en idéntica línea con el Registro del Automotor o de la Propiedad Inmueble de la Capital Federal).
[38] Revista Argentina de Teoría Jurídica, Vol. 13 - Agosto 2012 - Univ. Di Tella, escuela de derecho. Entrevista al Dr. Rafael Manóvil.
[39] Son innumerables las conferencias dictadas a lo largo y ancho del país por la Dra. Kemelmajer de Carlucci explicando el Título Preliminar, que consagra el denominado “diálogo de fuentes” y de ese modo la constitucionalización del derecho privado, al establecer una comunidad de principios entre la Constitución, el derecho público y el derecho privado (arts. 1, 2 y 12).
[40] Nos referimos a fallos como “Inspección General de Justicia c/ TPYAC S.A.”, CNCom, Sala A, 27-dic-2012, Cita: MJ-JU-M-77911-AR | MJJ77911. Estando presente o representado el 100% de los accionistas, no se tuvo por válidas las decisiones aprobadas por mayoría (y no de manera unánime -art. 237 in fine-), en tanto no se cumplió con la publicación edictal en los términos ordenados por la ley. Similar situación ocurrida en “Schillaci, Irene M. y otra c. Establecimiento Textil San Marco S.A.”, CNCom, sala C, 29/10/90, LA LEY 1991-E, 109, DJ 1992-1, 575, SJ. 571 – ED, por dar algunos ejemplos.
[41] R. DWORKIN, Los derechos en serio, cit., pp. 94-95. También, vid. R. DWORKIN, ¿Es el derecho un sistema de reglas? (1967), contenido EN R. DWORKIN, La filosofía del derecho, México, FCE, 1980, p. 119. Traducción de J. Sainz de los Terreros, todos citados por Pérez Jaraba, María Dolores, Principios y reglas: …, ob. cit., pág. 14.
[42] Ragazzi, Guillermo Enrique, La Sociedad por Acciones Simplificada (Breves notas sobre sus antecedentes y régimen legal), RDCO, 285, agosto 2017, Ed. Abeledo- Perrot, Buenos Aires, págs. 757 y ss.