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El presente trabajo tiene por objeto analizar un reciente fallo de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial, Sala “C” de fecha 8 de abril en autos caratulados “Inspección General de Justicia c/Hartfield Investments Limited s/Organismos Externos”, el cual revoca la Resolución I.G.J. Nº 593/07.
Con fecha 6 de agosto de 2007 la Inspección General de Justicia, mediante Resolución I.G.J. 593/07 dispuso denegar a Hartfield Investments Limited la dispensa solicitada en relación al cumplimiento de los requisitos del inciso 3 subincisos a) y b) del Art. 188 del Anexo A de la Resolución General I.G.J. 7/2005- esto es que acredite que la sociedad no tiene en su lugar de constitución, registro o incorporación, vedado o restringido el desarrollo de todas sus actividades o principales de ellas y que tiene fuera de la República una o mas agencias, sucursales o representaciones vigentes y/o activos fijos no corrientes o derechos de explotación sobre bienes de terceros que tengan ese carácter y/o participaciones en otras sociedades no sujetas a oferta publica y/o realiza habitualmente operaciones de inversión en bolsas o mercados de valores previstos en su objeto.
La sociedad foránea se había presentado ante el Organismo de Control societario a los fines de peticionar su inscripción en los términos del Art. 123 de la ley 19.550 solicitando la dispensa reseñada alegando que por el hecho de ser propietaria fiduciaria de acciones de sociedades cuyo objeto se desarrolla en la República Argentina, revestía el carácter de vehículo o instrumento de inversión de determinadas personas físicas beneficiarias de un contrato de fideicomiso.
La IGJ resolvió denegar la dispensa solicitada, considerando que si el fiduciario es una sociedad constituida en el extranjero, la misma debe dar cumplimiento a los requisitos aplicables a dichas sociedades, ya sea en forma directa, ya sea bajo las previsiones del Art. 190 de la Res. Gral. IGJ 7/05, debiendo en este último supuesto su controlante satisfacer las exigencias del Art. 188 inc. a) y b) de dicho ordenamiento.
El fallo adhiere íntegramente a las conclusiones del dictamen de la Fiscal de Cámara, quien llega a la conclusión de dispensar a Hartfield Investments Limited, sobre la base de las siguientes consideraciones:
1. Que el Art. 188 inc. 3 sub a) y b) de la Res. Gral. 7/05 persigue el correcto encuadramiento de las sociedades constituidas en el extranjero dentro de las disposiciones de la ley N° 19550 relativas a su actuación extraterritorial, conteniendo una disposición precisa a los efectos de determinar cuándo una sociedad extranjera es genuina y cuándo es fraudulenta, esto es, a través de la acreditación por parte de la sociedad de que no es una sociedad off shore y de que tiene activos o actividad comercial en el exterior. La especificidad de la norma, le otorga eficacia en el control de la actuación de sociedades extranjeras en nuestro país;
2. Que la mera existencia de una norma de carácter general, como el Art. 124 demostró ser insuficiente a los efectos de combatir la actuación fraudulenta de sociedades extranjeras en nuestro país. La Resolución IGJ N° 7/05, vino a completar el vacío reglamentario existente en la ley de sociedades y la prueba de la existencia de un vacío normativo es la proliferación en los últimos años de sociedades constituidas en el extranjero, al amparo de legislaciones más favorables, pero cuya sede real o principal objeto se encuentra en nuestro país;
3. Que los riesgos de una disposición precisa como la contenida en el Art. 188 inc 3 sub a) y b) son la “infrainclusión” y la “sobreinclusión”. Por un lado, la disposición puede impedir la actuación de sociedades extranjeras, que si bien no pueden demostrar que no son off shore y que tienen activos o actividad en el extranjero, son genuinas. Por otro lado, la disposición puede permitir la actuación de sociedades extranjeras, que si bien pueden demostrar que no son off shore y que tienen activos o actividad en el extranjero, son fraudulentas.
4. Que la IGJ, a efectos de morigerar los problemas de infrainclusión y sobreinclusión, ha dictado normas que dispensan a las sociedades extranjeras del cumplimiento del Art. 188 inc. 3 sub. A) y b) cuando tiene otras razones para pensar que no se trata de sociedades fraudulentas;
5. Que cabe destacar, que la carga de probar que es una sociedad extranjera genuina está a su cargo y no a cargo de terceros damnificados;
6. Que Hartfield Investments Limited probó ser una sociedad regularmente constituida en Nueva Zelanda, esto es un país que no se encuentra en el listado de paraísos fiscales; que no es una sociedad off shore, que sus acciones son nominativas y su único accionista es Anchor Investments Holdings Limited (sociedad regularmente constituida en Nueva Zelanda, que es una sociedad fiduciaria, a la que determinadas personas identificadas en el expediente le transmitieron la propiedad fiduciaria de acciones de sociedades locales y de una sociedad uruguaya, que el objeto del fideicomiso es que el fiduciario administre los bienes fideicomitidos y luego los transfiera a favor de los beneficiarios (personas físicas identificadas en el expediente); que de acuerdo con la declaración del accionista de la recurrente y de los beneficiarios del fideicomiso, Hartfield es un vehículo de inversión de los beneficiarios.
7. Concluye afirmando que las particulares circunstancias reseñadas la “llevan a pensar” (sic) que la dispensa debe ser otorgada, por cuanto no se encuentran motivos para pensar que Hartfield Investments Limited sea una sociedad fraudulenta, cumpliendo dicha entidad con la carga de la prueba que estaba a su cargo por medios diferentes a los previstos por la IGJ.
Opinamos que resulta carente de toda lógica y apoyatura legal la conclusión extraída por el Tribunal, quien luego de recalcar los objetivos del Art. 188 inc. 3 sub. a) y b) de la Res. Gral. 7/05, en lo que respecta al correcto encuadramiento de las sociedades constituidas en el extranjero dentro de las disposiciones de la ley N° 19550, a los efectos de determinar cuando una sociedad extranjera es genuina y cuando es fraudulenta, y reconociendo los medios para efectuar dicho encuadre(1), resuelve dispensar a una sociedad que no acreditó ninguno de los extremos exigidos a fin de demostrar que no se encontraba comprendida en los supuesto previstos en el Art. 124 LS.
En efecto, la normativa dictada por la Inspección General de Justicia con relación a las sociedades constituidas en el extranjero, reviste carácter informativo respecto de las sociedades que pretenden su inscripción en los términos del Art. 118 y 123 LS, persiguiendo el aporte de la información necesaria a fin de verificar el correcto encuadre legal respecto de las actividades desarrolladas en la Republica, atendiendo al carácter imperativo de la normativa societaria en la materia, donde se encuentran comprometidos principios de soberanía y control que no pueden librarse a la autodeterminación de las partes, como en el caso se pretende.
Tal como ha sido reconocido por el Tribunal, el organismo de control debe comprobar la inexistencia de los supuestos previstos en el Art. 124 de la ley 19.550 –esto es que su sede o su principal objeto esta destinado a cumplirse en la República Argentina-. Si se omitiera dicho control, como se pretende en el caso en análisis, el organismo podría avalar situaciones de fraude a la ley Argentina.
Sabido es que no existe ningún impedimento legal para que todas las sociedades constituidas en el extranjero, a los fines de gozar con el beneficio otorgado por artículo 118 primer párrafo de la ley 19550, esto es, regir su existencia y forma por la ley de su país de origen, prueben que no se encuentran dentro de la hipótesis prevista por el Art. 124 LS, mediante la exhibición de cualquier documentación fehaciente que demuestre que la sociedad cuenta con agencias, sucursales o representaciones permanentes; y/o participaciones accionarias en otras sociedades o activos fijos fuera del país, ya sea en su país de origen o en cualquier otro lugar del mundo. Pero Hartfield Investments Limited no lo probó.
Al respecto, el Tribunal alega que las particulares circunstancias reseñadas “llevan a pensar” (sic) que la dispensa debe ser otorgada, por cuanto no se encuentran motivos para pensar que Hartfield Investments Limited sea una sociedad fraudulenta, cumpliendo dicha entidad con la carga de la prueba que estaba a su cargo por medios diferentes a los previstos por la IGJ.
De qué manera probo Hartfield no estar incursa en los supuestos del Art. 124? Al analizar el decisorio impugnado, no encontramos respuesta a estos interrogantes. Al contrario, probó estar comprendida en tal hipótesis. Y son precisamente las mismas particulares circunstancias que inducen a la Cámara a otorgar la dispensa las que llevaron al Organismo de Control a denegarla.
Ahora bien, cuáles son los requisitos exigidos por la Res. Gral. IGJ 7/05 que se deben dispensar a criterio del Tribunal:
1) La sociedad foránea debe informar si se halla alcanzada por prohibiciones o restricciones legales para desarrollar, en su lugar de origen, todas sus actividades o la principal o principales de ellas.
2) Acreditar que a la fecha de la solicitud de inscripción, cumple fuera de la República Argentina con al menos una de las siguientes condiciones:
a) Existencia de una o más agencias sucursales o representaciones permanentes, acompañando al efecto certificación de vigencia de las mismas, expedida por autoridad administrativa o judicial competente del lugar de asiento.
b) Titularidad en otras sociedades de participaciones que tengan el carácter de activos no corrientes de acuerdo con las definiciones resultantes de las normas o principios de contabilidad generalmente aceptados.
c) Titularidad de activos fijos en su lugar de origen, cuya existencia y valor patrimonial se deberán acreditar con los elementos previstos en el subinciso anterior.
De este modo, lo que acreditaría Hartfield Investments Limited es la existencia real en el extranjero, no sólo en materia de constitución “formal”, sino también de que no estamos frente a una sociedad “pantalla” que pretende actuar en el país evadiendo la aplicación de la ley local en todos sus aspectos.
Que es lo que Hartfield Investments Limited probó, a criterio del Tribunal: a) ser una sociedad regularmente constituida en Nueva Zelanda, b) que no es una sociedad off shore, (adviértase que la documentación que acredita tal extremo se acompaño en la Alzada, no durante las actuaciones administrativas); c) que sus acciones son nominativas y su único accionista es Anchor Investments Holdings Limited (sociedad regularmente constituida en Nueva Zelanda), d) que es una sociedad fiduciaria, a la que determinadas personas identificadas en el expediente le transmitieron la propiedad fiduciaria de acciones de sociedades locales y de una sociedad uruguaya, e)que el objeto del fideicomiso es que el fiduciario administre los bienes fideicomitidos y luego los transfiera a favor de los beneficiarios; f) que de acuerdo con la declaración de su único accionista (Anchor Investments Holdings Limited) y de los beneficiarios del fideicomiso, es un vehículo de inversión de los beneficiarios.
Lo que se oculta es que Hartfield Investments Limited acreditó estar incursa en los dos supuestos previstos en el Art. 124 LS, por cuanto:
1. Conforme surge de las actuaciones sus directores, quienes controlan y administran a la entidad, residen en la Republica Argentina;
2. Del contrato de fideicomiso surge que el fideicomitente también reside en la Republica Argentina;
3. Que la sede que se fija en la Republica Argentina así como el domicilio del representante legal, y la sede de las sociedades locales en las cuales participa es coincidente con el de los directores de Hartfield Limited Investments;
4. Que el presidente de las sociedades locales en las cuales participa es el presidente de Hartfield Investments Limited en Nueva Zelanda;
5. Hartfield Investments Limited es accionista de una sociedad off shore uruguaya (quien a la fecha no cumplió con la normativa de la IGJ ni se adecuo a la legislación nacional), la cual, a su vez, participa en una sociedad local del mismo grupo.
De manera tal que, conforme a lo expuesto, la sociedad acreditó que viene a cumplir su objeto en la República Argentina (participar en sociedades locales y en una sociedad off shore uruguaya cuya única actividad es participar en una sociedad argentina) y que tiene su sede en este país, (el asiento de la administracion se ubica en el país, o sea los directores son argentinos y residen en el país) por lo que el Art. 124 del ordenamiento societario nacional resulta plenamente aplicable.
El fin del Art. 124 es eludir que se perfeccione el fraude a la ley argentina. En efecto, el propósito del legislador al consagrar en el Art. 118, primer párrafo, el criterio del lugar de constitución es promover que las sociedades extranjeras genuinas actúen en nuestro país. Sin embargo, esta disposición puede ser abusada por sociedades, que sólo son en apariencia extranjeras, dado que carecen de un punto de contacto serio y real en el país extranjero y que están destinadas a actuar en nuestro país. En este sentido, la resolución N° 7/03 solamente precisa cuándo una sociedad tiene su sede o principal objeto en nuestro país, a saber, cuando carece de activos significativos en el exterior y determina de qué modo se va a efectuar dicha determinación(2).
No es una novedad, -aunque parece serlo para el Tribunal- que en el mundo de los negocios se constituya una sociedad comercial en determinado país para realizar actividades exclusivamente en otros países distintos de aquél. Cuando esas sociedades no tienen actuación significativa en el extranjero, se hace evidente que su constitución ha perseguido eludir las leyes argentinas, evadiendo el cumplimiento de las obligaciones fiscales y el contralor legal.
No obsta la aplicación al caso del Art. 124 LS la circunstancia de que no se trate de una sociedad que no tiene prohibido el desarrollo de su objeto en el país de origen, ya que tiene como único propósito la actuación off shore, es decir, la realización de actividades y el establecimiento efectivo de su sede social y su administracion comercial en la República Argentina, sin desarrollar actividad –no por restricciones legales sino por propia voluntad- en el país de origen.
Por otro lado, no advertimos los riesgos que evidencia el Tribunal a los cuales califica como “infrainclusion” y “sobreinclusion”. Sostiene en tal sentido que “...Por un lado, la disposición puede impedir la actuación de sociedades extranjeras, que si bien no pueden demostrar que no son off shore y que tienen activos o actividad en el extranjero, son genuinas. Por otro lado, la disposición puede permitir la actuación de sociedades extranjeras, que si bien pueden demostrar que no son off shore y que tienen activos o actividad en el extranjero, son fraudulentas....”.
Adviértase la inseguridad jurídica que genera tal afirmación, pues no hay que ser muy observador de la realidad para percatarse que le bastará a las entidades foráneas, basarse en esta supuesta sobreinclusión para evitar con esa sencilla maniobra su encuadramiento, impidiendo con ello la aplicación al ente extranjero de todas las disposiciones que la ley 19.550 prevé en protección de terceros.
Por otro lado, llama la atención que la Cámara reconoce que a efectos de morigerar los problemas de infrainclusión y sobreinclusión, se has dictado normas que dispensan a las sociedades extranjeras del cumplimiento del art. 188 inc. 3 sub. A) y b) cuando tiene otras razones para pensar que no se trata de sociedades fraudulentas, pero no reconoce que en el particular caso no se presentan dichas razones, sino todo lo contrario.
Cabe ahora analizar cuáles son las dispensas que otorga la Inspección General de Justicia. La autoridad de contralor exime de los requisitos exigidos en el inciso 3 subinciso a) y b) del Art. 188 de la Res. Gral. IGJ 7/05 a las denominadas sociedades “vehículos” de otra persona física o jurídica que directamente o indirectamente ejerce su control, es decir aquellas sociedades que responden a propósitos de organización societaria o planificación fiscal dentro de un grupo empresario, bastando para ello la manifestación expresa debidamente acreditada de que se utiliza a la sociedad “vehículo” para actuar indirectamente en la Republica, debiendo demostrar su controlante el cumplimiento de los requisitos exigidos por la Res. Gral. IGJ 7/05 (Conf. Art. 190 y siguientes Res. Gral. IGJ 7/05).
En igual sentido, la IGJ aprecia en cada caso la suficiencia de la documentación y dispensa en forma fundada el cumplimiento de determinados recaudos en caso de notoriedad y conocimiento público de que la sociedad desarrolla en el exterior efectiva actividad empresarial económicamente significativa y que el centro de dirección de la misma se localiza también allí.
Ahora bien. Hartfield Investments Limited tampoco acreditó ninguno de los supuestos de excepción reseñados.
De lo expuesto se desprende la contradicción en que incurre la sentencia de la Excma. Cámara. Estamos en presencia de una decisión que se aparta del texto legal sin dar razón alguna. La norma es clara, y la I.G.J. no hizo sino aplicarla de la única manera posible, no pudiendo actuar de manera diferente sin violar la normativa vigente.
Notas:
(1) A través de la acreditación por parte de la sociedad de que no es una sociedad off shore y de que tiene activos o actividad comercial en el exterior. (2) Inspección General de Justicia c/Synfina SA” (FG Nº 95.463)
