Mobbing: La Nueva Enfermedad Laboral del Siglo XXI.

Pautas para su Reparación

Jorge Moyano Cofre

Antes de fijar las pautas sobre de las cuantificaciones del daño tanto material como moral, en la persona del trabajador; estimo conveniente mostrar un pantallazo acerca de esta nueva figura que ha irrumpido en nuestra materia.

Adentrarse en el tema del acoso moral en el trabajo implica un viaje hacia las motivaciones más bajas del ser humano. Algunos piensan que es un tema que puede ser abordado desde la ciencia médica o psicológica y tratan al fenómeno como a cualquier otra patología que deriva de las malas condiciones del trabajo.

La relevancia de este fenómeno en el trabajo ha empezado a conocerse en los últimos años. Hasta hace poco tiempo para proteger a la víctima de una agresión bastaba, con la tipificación de las ofensas verbales o físicas como un incumplimiento contractual. La sociedad toda ha tomado conciencia verdadera de la magnitud de otras formas de violencia física, a veces más difusas y/o sutiles, pero que ocasionan también un atentado grave a la dignidad de la persona en su faz laboral, pero sobre todo en su faz humana. Esta conducta sin lugar a dudas debe tomarse con todos los recaudos, porque menoscaba la dignidad y los derechos fundamentales. Más allá de las simples pero sobre todo de las frías estadísticas, es un problema real y cualitativamente grave. Y lo sería aunque afectase a un solo ser humano.

El acoso moral o psicológico es la traducción al castellano de “mobbing”, vocablo que proviene del verbo “to mob” que significa perseguir, asaltar atropellar, atacar o acosar.

Es sin duda un comportamiento discriminatorio, no deseado, relacionado con el origen racial o étnico, la religión o las convicciones, la discapacidad, la edad, la orientación sexual, o el sexo, que tenga como objetivo o consecuencia atentar contra la dignidad de la persona, y crear un entorno intimidatorio, humillante, degradante hostil, y ofensivo.

La doctrina y jurisprudencia, han coincidido que no se exige una duración determinada del comportamiento -se relativiza la reiteración- basta con que se produzca el hostigamiento, bastando que la duración y/o frecuencia exigible deberá determinarla el intérprete a cada caso en concreto. Si ocurre el hecho es obvio que aunque no concurriere o se demostrare no haber ocasionado un perjuicio a la salud, según los informes médicos o psiquiátricos, esta conducta deberá ser objeto de sanción. También es independiente que quienes acosan, lo hagan movidos por una intencionalidad, finalidad u objetivo, es suficiente con que a consecuencia de los comportamientos, los efectos producidos presuman un atentado contra la dignidad de la persona que la padece o se halla creado un entorno intimidatorio, hostil, degradante, humillante u ofensivo.

Los elementos que caracterizan al acoso desde el punto de vista jurídico son: en primer lugar, ha de existir una conducta humillante o vejatoria. En esa faena de calificar dicho comportamiento, tendremos en cuenta los aportes de psicólogos, psiquiatras y sociólogos, los cuáles serán tratados en otro punto de la presente ponencia. Se identifican dos tipos o modos de violencia, los que se orientan hacia el trabajo y los que lo hacen hacia la persona del trabajador. Ejemplos de tales conductas, mediante medidas adoptadas contra la víctima a saber; limitar sus posibilidades de comunicación, cambiarla de ubicación y separarla de sus compañeros, juzgar de manera ofensiva su trabajo o cuestionar sus decisiones, ataques mediante aislamiento social, ataques a la vida privada, agresiones verbales -como gritar, insultar, criticar permanentemente su trabajo- y rumores -criticar y difundir rumores contra esa persona-. En síntesis comportamientos que todos ellos contribuyen a marginar y/o aislar socialmente a la víctima del mobbing.

El comportamiento debe ser objetivamente humillante y vejatorio, no bastando con la percepción subjetiva o psicológica de la víctima. Este elemento de objetividad es sumamente importante y más sobre todo en la práctica judicial, como de desprende de la doctrina sobre el acoso sexual. Dicho comportamiento ataca la dignidad y los derechos fundamentales del trabajador.

El autor de tal conducta -sujeto activo- puede ser el empresario o uno de sus representantes, un compañero de trabajo. Suele distinguirse entre un acoso vertical y otro horizontal, según que el mobber, se encuentre en distinta o en la misma posición jerárquica respecto del acosado. El acoso por parte del empresario, de una persona con facultades delegadas o de un superior jerárquico se conoce con el nombre de acoso vertical descendente. Lo común en estos casos es que el jefe o superior ejercita su poder de modo abusivo y perverso. Es el llamado bossing.

Sujeto pasivo puede ser, cualquier trabajador de la empresa o explotación, sin importar el tipo, duración del contrato o la naturaleza común o especial de la relación laboral. El mobbing deberá producirse en el marco de la relación de trabajo. En principio, el comportamiento debe sobrevenir con ocasión y en el lugar de trabajo, durante la jornada laboral, dentro del ámbito de organización y dirección del empresario. El actuar del acosador ha de tener como objetivo consecuencia final la violación o vulnerar lo derechos laborales, teniendo como acontecer final el menoscabo de la dignidad u otros derechos de la víctima. El acoso psicológico puede menoscabar una pluralidad de derechos; la seguridad y salud laboral, la no discriminación, la dignidad y otros derechos fundamentales que la desarrollan. En síntesis, estas conductas pueden dañar en grado sumo la salud psicofísica de los trabajadores. Frente a estas conductas sutiles y ocultas que atentan contra los derechos del trabajador, tiene que surgir nuestra disciplina como defensa de los legítimos derechos de los trabajadores.

En los procesos⁽¹⁾ judiciales los profesionales de nuestra disciplina se ven en la tesitura de defender a una víctima de acoso moral, con lo primero que se encuentran es una falta abrumadoras de pruebas; y lo segundo un cliente potencial con “reacciones especiales”. Al ser el mobbing un fenómeno nuevo, nada en su devenir profesional los había preparado para lo que van a encontrase ahora; las actitudes de un cliente afectado por “mobbing” nada tienen que ver con las reacciones habituales de un trabajador/a que ha visto mermado sus derechos laborales y que inicia una serie de acciones judiciales para restaurarlos y/o compensarlos.

El acoso moral en el trabajo tiene graves consecuencias sobre la salud de la víctima, básicamente porque se trata de un ejercicio reiterado de violencia sutil; no se trata solamente de un conflicto laboral, sino de la maldad hecha realidad. Las vivencias y los pensamientos de una víctima de mobbing se asemejan a las reacciones de las personas de las personas que han sido sometidas a tortura; sólo bajo esa premisa un profesional del derecho puede comprender ante lo que se enfrenta y poner los medios para una buena resolución judicial del caso.

Una de las grandes dificultades en los procesos judiciales por mobbing consiste en la dificultad de poder disponer de pruebas directas, motivada por el deseo del acosador de dañar a la víctima sin reconocerlo, a modo de “tirar la piedra y esconder la mano”; existen tres razones por la cuales es difícil de acopiar elementos probatorios por las siguientes razones, a saber: una es porque el ejercicio de la violencia es sutil, la segunda porque todo el proceso violento es negado mediante el engaño y la tercera porque pretende encubrir un fraude.

Es indispensable⁽²⁾ a mi juicio, que el profesional del derecho tanto como la obtención de pruebas, es básico que consiga que su defendido/a se ponga en manos de un terapeuta especializado, de tal manera que el trabajador/a -victima del mobbing- reciba la atención necesaria para poder enfrentarse al proceso judicial (cargado de trampas y golpes bajos) y contemporáneamente le permita al abogado concentrarse en la preparación del caso con la certeza de que va enfrentarse a persona expertas en manipular y usar el psicoterror. Debo manifestar que la figura del acosador moral responden a la figura psicológica denominada “psicópatas integrados”. Estos socialmente tienen una capacidad muy desarrollada de conseguir que los demás se dejen someter a su criterio y actúen como ellos le indican, son expertos manipuladores que saben mezclar la seducción y el miedo en dosis adecuadas para conseguir que los demás hagan su voluntad. Incluso en el mismo proceso judicial de un caso de acoso moral, será utilizado por el acosador o “perverso organizacional” para seguir dañando a la víctima.

Un proceso judicial por mobbing consistirá en la intención por parte del acosador principal en seguir aplicando violencia psíquica contra la víctima, esta vez a través del mal uso de las instituciones judiciales.

Ahora bien existe una definición jurídica de mobbing, muchas existen, pero una de la más exactas a mi modesto entender es la realizada por el magistrado español Ramón G. Laoz⁽³⁾, dónde definió “el acoso moral en el trabajo -como la presión laboral tendenciosa encaminada a la eliminación del trabajador-“.

En virtud del aumento en el número de casos por mobbing y sus consecuencias en la integridad psicofísica del trabajador, y frente a la posibilidad cierta de un daño, apreciable de valor pecuniario y por consecuencia resarcible, debemos tener las siguientes pautas que permitan concluir que estamos frente a una dinámica de exclusión y estigmatización del trabajador/a.

Las tres dificultades para determinar un caso de mobbing son; en primer lugar evitar la confusión con otras patologías laborales⁽⁴⁾, siendo necesario no confundir las pruebas específicas de mobbing con daño a la víctima y hacer un buen diagnóstico diferencial; y en segundo lugar consiste en distinguir los diversos engaños en torno al fenómeno del mobbing, y para ello habrá que saber diferenciar una situación verdadera de acoso moral de otras; como el falso mobbing (cuando el acosador se hace pasar por víctima), patologías mentales (paranoia), y simuladores conscientes.

Uno de los medios para llegar a buen destino en este tópico, es a través de los informes periciales, los cuáles tendrán dos objetivos: el primero será determinar la existencia o no de un caso de acoso labora, y el segundo consistirá en determinar la afectación sobre la salud del trabajador/a y su reacción con las condiciones laborales. Los objetivos de la pericia serán entonces primeramente en hacer un diagnóstico y responder a la pregunta ¿es o no acoso moral? y segundo, saber las consecuencias del mismo sobre la víctima, mediante la tasación del daño.

Los tres tipos de pericia a los fines de determinar el acoso laboral son de tres tipos; la pericia médica, determinará el grado de afectación sobre la salud del trabajador, básicamente a través de la constatación de los síntomas físicos de las alteraciones psicosomáticas y de las secuelas. La pericia psicológica, útil para precisar las alteraciones sobre la salud emocional del trabajador, asi como el contexto organizacional dónde emergió el caso puntual. Y la pericia social, será la base determinante del mobbing, dado que el acoso moral en el trabajo es un fenómeno social.

Este ultimo tipo de pericia podrá determinar la existencia de un caso de mobbing mediante tres pasos: el primero consistirá en el listado y detalle de las conductas de acoso y el segundo, consistirá en la determinación del tipo de acoso y el tercero, en probar la fase en que esta la víctima.

El primer paso nos basaremos en las conductas de mobbing descriptas por Zapf, Knorz, y Kulla en 1996, agrupadas en siete bloques: medidas organizacionales, aislamiento social, vida privada, violencia física, actitudes, agresiones verbales y rumores. El segundo paso, nos proporciona cuatro tipo de acosos: estratégico, de dirección, perverso y disciplinario.

- Acoso Estratégico: Acoso del timo o fraude por excelencia. De tipo institucional, porque forma parte de la estrategia de la empresa que tiende a los “despidos” evitando pagar indemnizaciones.

- Acoso de Dirección: Ejercido por la dirección de la institución, se trata de un mobbing de gestión u organizativo, y puede tener dos objetivos: eliminar a un trabajador poco sumiso o forzar situaciones de esclavismo o precarización laboral. Eliminar a un trabajador que “no entra en el molde”.También la víctima del acoso será aquel trabajador, que tiene genio, el que tiene una excesiva brillantez en sus tareas, o aquel que es representante del personal sin estar sometido al manejo del patrono, o aquel (aquella) cuyo lugar se quiere para un amigo o amante.

- Acoso Perverso: Es el que se da en la mayoría de los casos, corresponde a la totalidad de los casos de acoso horizontal y de acoso vertical ascendente, y a algunos casos, menos, de acoso vertical descendente o bossing. Se presenta sumamente como un manipulador, que sólo manifiesta su verdadera naturaleza y/o personalidad frente a la víctima sin testigos. Muy seductor, consigue fácilmente la confianza de los demás, les hace sentir su vida privada para devolvérselo en plena cara en sus ataques. La víctima observa que habla amablemente delante de otros, en cambio ella la ignora o humilla cuando están solos. Tiene sobre todo un actuar absorbente, en esto se iguala con los chantajistas emocionales, que son los que chupan o absorben la energía de sus víctimas, hasta el agotamiento total de éstas, y que no se satisface nunca. Cuando acaba con una víctima, allí siempre tendrá otra. Nadie está a salvo, ya que su conducta es tal, que consigue poner a la sociedad contra la víctima del mobbing. Esta persona provoca el desorden y el caos en cualquier departamento y/o lugar dónde este trabaje.

- Acoso Disciplinario: Puede tener varios objetivos; llevar a la víctima a comprender que debe entrar en el molde, o castigarla si no lo hace. Es la categoría utilizada contra los delegados y otros cargos electos, o contra todos aquellos cuyo carisma o competencia en sus funciones laborales hace sombra al instigador del acoso. Utilizado frecuentemente para deshacerse de los individuos “demasiados enfermos”, mujeres que tuvieron la imprudencia de anunciar su embarazo, figuras similares a discriminación por sexo, racismo etc., o empleados que podrían denunciar fraudes y/o manejos en la institución, dónde prestan sus funciones etc.

Una vez que el perito social ha podido detectar el tipo concreto de acoso, se impone conocer en que fase se encuentra el proceso de hostigamiento, reconociéndose siete fases o etapas⁽⁵⁾ a saber; fase de seducción, de conflicto propiamente dicho, la fase de intervención del entorno y de la empresa, la de marginación y por último la fase de recuperación.

El daño a la víctima del mobbing involucra dos aspectos; el primero hace mención a la afectación sobre la salud en el momento del acoso; y el segundo a la secuelas de un acceso prolongado y no tratado.

a) Síntomas: los más frecuentes son los propios de un estrés postraumático como son:

- alteraciones del sueño;

- cansancio generalizado;

- ideas negativas sobre el futuro.

Físicos

- dolores; cefaleas y lumbalgias;

- problemas digestivos;

- zumbido de oídos;

- hipertensión;

- problemas respiratorios;

- tensionales.

Específicos

1.- De corta duración:

- ansiedad;

- angustia;

- incapacidad o dificultad para realizar tareas;

- estado de irritabilidad y violencia;

- sentimientos de incomprensión;

2.- De duración media:

- dificultad para concentrarse;

- los olvidos y la pérdida de memoria;

- falta de energía en general;

- anhedonia;

- actitudes de desconfianza;

- pérdida de ilusión e interés por los proyectos familiares.

3.- De larga duración:

- evitar hacer cosas y encerrarse;

- miedo y precaución exagerada;

- predominan las rumias o el recordar algo que pasó o se vivió;

- estado de alteración constante;

- conductas de aislamiento; evitación y retraimiento;

- abandono de responsabilidades y compromisos familiares;

- alteración de la afectividad.

Dentro de este marco, que tratamiento ha merecido en la legislación laboral, estas nuevas figuras.

En el Derecho comparado, en los países europeos integrantes de la comunidad, a saber Francia declara en el art. L 122-49 párr 1º Code du Travail declara que “ningún trabajador debe sufrir actos repetidos de acoso moral que tengan como objeto o por efecto una degradación de las condiciones de trabajo susceptible de atentar a sus derechos y a su dignidad, de alterar su salud física o mental o de comprometer su futuro profesional”.

Mientras que la Ley Belga del 11/06/2002⁽⁶⁾ hace mención a la protección contra la violencia y el acoso moral o sexual en el trabajo: “Las conductas abusivas y repetidas de cualquier origen, externo o interno a la empresa o a la institución, que se manifiestan en particular por medio de comportamientos, palabras, intimidaciones, actos, gestos, y escritos unilaterales, que tienen por objeto o por efecto atentar a la personalidad, la dignidad o la integridad física o psíquica de un trabajador o de otra persona a la que sea de aplicación el presente capítulo, en la ejecución de su trabajo, poner en peligro su empleo, o crear un ambiente intimidatorio, hostil, degradante, humillante u ofensivo”.

Por influjo del derecho comunitario, países que carecían de una legislación específica en la materia han debido adaptar sus ordenamientos jurídicos nacionales para sancionar el acoso discriminatorio, como ha acontecido en España. Por acoso moral “toda conducta no deseada relacionada con el origen racial o étnico, la religión o convicciones, la discapacidad, la edad o la orientación sexual de una persona, que tenga como objetivo o consecuencia atentar contra contra su dignidad y crear un entorno intimidatorio, humillante u ofensivo”.

Cuál es la realidad frente a estas nuevas figuras en el marco jurídico normativo de nuestro país.

Hay un artículo que menciona o hace referencia a esta conducta. Evidentemente que no, pero estas conductas son contrarias a las normas que contiene la L.C.T. en el capítulo que trata de las obligaciones de las partes (empleador-trabajador) y a uno de los estándares que debe primar en toda relación laboral (el principio de buena fe). El empleador de acuerdo a lo que hemos estado exponiendo en este trabajo lo violaría en dos supuestos, en el caso del mobbing de tipo vertical -de empleador-empresario hacia su dependiente-; y el horizontal -entre los mismos dependientes- cuando el empleador pudiera ser su instigador, o cuando el mobber, sea un compañero de trabajo en perjuicio de otro trabajador. En este caso el empleador sería responsable por no hacer cesar los efectos de tales conductas.

En el supuesto caso de producirse una reforma en nuestro ordenamiento laboral, para sancionar estas conductas contrarias al trabajador como persona, su tratamiento normativo a mi entender debiera incluirse como agregado al capítulo “Derechos y Deberes de las Partes” u otra opción sería tratándose de un capítulo sobre actitudes marcadamente discriminatorias del empleador hacia sus subordinados; en un capitulo especial a posteriori del tratamiento “Del Trabajo de Mujeres y Menores”.

Sobre su naturaleza jurídica no hay una opinión unánime, la discusión esta instalada en el ámbito doctrinario, ya que ante una situación de mobbing nos enfrentamos a un ilícito civil -y a veces con aristas penales-, el estrés laboral y su especie el burnout no son sino enfermedades no listadas en la L.R.T. Y como las secuelas del mobbing son en ocasión de la prestación laboral, no están contempladas en L.C.T..

Como estas enfermedades son de carácter psicosomático derivadas del acoso psicológico ya tratado en párrafos anteriores, si derivan de la relación de trabajo, pero no figuran en el listado respectivo de la L.R.T, no obstante la declaración de inconstitucionalidad en el caso “Boreki”, en que la Sala II de la Corte de Mendoza declaró la inconstitucionalidad del art 6º, inc. 2 de la L.C.T. “en tanto no permite al trabajador acudir a la justicia para reclamar la inclusión de una dolencia como de carácter laboral”. O en caso contrario demandar al autor del mobbing, correspondiéndolo hacer la reclamación con base en el derecho civil.

Con respecto a la carga de la prueba a igual que sucede con el despido de carácter discriminatorio, la jurisprudencia y doctrina son coincidentes en que acreditado una probabilidad de indicios del acoso, esta a cargo del demandado -autor del daño y empleador- acreditar la ausencia de tal subjetividad al ejecutar esa serie de actos o hechos que lo impulsaron, aportando una razón objetiva y razonable, suficientemente probada de las medidas adoptadas y su proporcionalidad.

Con respecto a la reparación tarifada frente a una conducta del empleador por mobbing, en el caso de conductas discriminatorias, se tendría que aplicar subsidiariamente amen de las indemnizaciones que prevé la L.C.T se debería sumarle el importe como agravante, que contempla el título “De Protección a la Mujer con respecto al embarazo” de un año de remuneraciones, amén de que si las conductas fueran consideradas mobbing y estuvieren alcanzadas por el ius variandi, que el proceso en el cuál se ventilare estas cuestiones sean bajo un trámite sumario bajo las disposiciones del título de los incidentes según nuestra Ley Procesal Nº 7.987.

Conclusiones

Creemos, modestamente, que con este trabajo se aportan datos necesarios para la defensa de una víctima de acoso moral y en la necesidad de que el trabajador/a se vea en la necesidad en el proceso judicial de seguir una terapia y, paralelamente, al mismo tiempo preparar su caso contando con la utilidad de las periciales que hemos expuesto en este trabajo. Es intención de este ponente que las víctimas de acoso moral en el trabajo encontraren en las instituciones del poder judicial la reparación por el daño sufrido y me es grato pensar que este artículo haya podido contribuir a eso.

Observando el derecho comparado se ha puesto de manifiesto que su fin primordial es la protección del trabajador frente a los hechos de violencia que lo aquejan; es de esperar que el desarrollo de la doctrina y jurisprudencia por parte de los juristas de nuestra disciplina, incorpore disposiciones tendientes a salvar lagunas jurídicas respecto a estas nuevas figuras como el mobbing y otras similares.

Notas:

⁽¹⁾ Marina Parés Soiva: Peritación Social “La ayuda en los procesos judiciales por mobbing”
⁽²⁾ Hingoyen Marie F: “El Acoso Moral” , 1999 Ed. Paidós, Barcelona.
⁽³⁾ Primera Jornada Análisis Integral del Mobbing - Girona noviembre del 2005.
⁽⁴⁾ Ponencia “Prueba Testifical: ¿Cómo detectar el falso mobbing? 1º Jornada de Análisis Integral
del Mobbing en Girona. Noviembre del 2005.-
⁽⁵⁾ Ponencia “Las Fases del acoso moral en el trabajo”; en el V Congreso de la Asociación Mexicana de Estudios del Trabajo, Mesa Violencia y Trabajo, mayo de 2006.
⁽⁶⁾ Art 5º Ley 11/06/2002 publicada en el Moniteur Belge del 26/06/2002