Caracteres del derecho ambiental en la República Argentina

Gustavo González Acosta[1]

I. Introducción [arriba] 

Los problemas de contaminación ambiental generados por actividades mineras en la República Argentina son más que manifiestos ya que en forma recurrente se verifica la existencia de distintos daños ambientales. Habiendo marcos jurídicos específicos para prevenir daños ambientales provenientes de dichas actividades, es necesario deducir la eficacia de esos marcos jurídicos que en forma aparente no impiden los daños ambientales derivados de las explotaciones mineras.  

En materia de protección ambiental nacional, existe un plexo normativo general con base en el art. 41 de la Constitución Nacional relativo a presupuestos mínimos de protección ambiental. Este plexo normativo está compuesto, entre otras, por la Ley 25675, Ley General del Ambiente; Ley 25612 de Gestión Integral de Residuos Industriales y de Actividades de Servicio; Ley 25688 de Gestión Ambiental de Aguas; Ley 26639 de Protección de Glaciares y Ambiente Periglacial.

Respecto a la actividad minera, existe el Código de Minería de la Nación y normas complementarias que pretenden crear un marco específico diferente a la materia de presupuestos mínimos de protección ambiental y sus normas complementarias. Esas normas para la actividad minera ─siendo nacionales y de fondo─ contemplan un capítulo ambiental, mientras que en carácter de presupuesto mínimo de protección ambiental existe un plexo normativo ambiental genérico cuya virtualidad comprende toda actividad (incluida la minera) que se desarrolle en la República.

Por lo tanto, en cuanto a la actividad minera se verifica al menos una superposición, una covigencia normativa que implicaría distintas obligaciones para quienes realizan actividades mineras. En el presente trabajo se desarrolla una exploración de los caracteres del derecho minero-ambiental desde la perspectiva legal y doctrinaria a los efectos de inferir en qué consisten y cuáles son las particularidades de los mismos[2].

Por lo antedicho, la identificación de dichos caracteres constituye el punto de partida de análisis necesario para la interpretación del sentido y el alcance de las normas minero-ambientales en la República Argentina.

II. Caracteres del derecho minero-ambiental [arriba] 

El Título III del Código de Minería, denominado Caracteres Especiales de las Minas, contempla distintos caracteres, a saber:

Utilidad pública:

La explotación de las minas, su exploración, concesión y demás actos consiguientes, revisten el carácter de utilidad pública. La utilidad pública se supone en todo lo relativo al espacio comprendido dentro del perímetro de la concesión. La utilidad pública se establece fuera de ese perímetro, probando ante la autoridad minera la utilidad inmediata que resulta a la explotación. (art 13)

Como se puede ver, la industria minera es considerada de utilidad pública. Este concepto impregna el espíritu de las instituciones fundamentales del Código, desde el cateo hasta la explotación y son las que determinan, en definitiva, quién debe ser el titular legal de la concesión, el sacrificio que se pide a las actividades del suelo y las circunstancias que producen la caducidad del derecho de explorar y explotar.

Así, cuando un tercero formula oposición a un pedimento ─cualquiera sea la causa─, esa oposición afecta la utilidad pública minera ya que impide la constitución o conformación del derecho prometido por la ley. Si un propietario se niega a permitir la constitución de una servidumbre minera, su actitud también obstaculiza el desarrollo del derecho concedido afectando la utilidad pública.

Según Catalano (1999):

El suelo es absolutamente necesario para emprender y desarrollar los trabajos mineros y la declaración de utilidad pública de la exploración, explotación, concesión y demás actos consiguientes, tiene por objeto posibilitar al concesionario su utilización para los fines de la industria minera, aun contra la voluntad del propietario. (p. 91)

Para este autor, la declaración de utilidad pública confiere al concesionario el ejercicio de dos derechos fundamentales: las servidumbres de ocupación y uso de bienes de la superficie, y, en su caso, la expropiación o venta forzosa de las parcelas del suelo correspondientes.

Indivisibilidad: es prohibida la división material de las minas, tanto en relación a sus dueños, como respecto de terceros. Ni los dueños, ni terceros pueden explotar una región o una parte de la mina, independientemente de la explotación general (art. 14).

Esta disposición incorpora la indivisibilidad de las minas en relación tanto a la titularidad del dominio como en la forma de explotación. El fundamento de esta disposición es explicado por Pigretti (1981), quien sostiene: “Las minas no pueden ser explotadas con provecho, ni para el público ni para el empresario, sin una extensión suficiente, de forma regular y adecuada al yacimiento y dirección del criadero, circunstancia que consulta siempre toda concesión” (p.50).

En las notas del codificador, hoy suprimidas en el Texto Ordenado de Código de Minería aprobado por el Decreto 197/1998, Rodríguez citaba como antecedentes a las Ordenanzas de México, arts. 3 y 4, tít. II; el art. 12 del Código de Minería de Chile; de España, las leyes de 1825 (art. 13), de 1849 (art. 18 y Decreto-Bases, y art. 14); el art. 68 de Cerdeña; el art. 7 de la ley de 1820 de Francia. Además, expresaba que toda explotación requiere unidad y combinación en los trabajos, de manera que conduzcan al más económico y durable aprovechamiento de los criaderos comprendidos dentro de los límites de la concesión.

Para el autor del Código: los inconvenientes de la división son más graves y trascendentes cuando se trata de minas de explotación; porque entonces se rompería la armonía de los trabajos, se truncaría el plan de labores adoptado para el terreno concedido, se malograrían los capitales invertidos y se impediría el desenvolvimiento de la explotación, detenida ante las nuevas fronteras levantadas por una injustificable impaciencia, diremos así.

Las leyes alemanas no prohibieron la división la propiedad minera, pero la someten a ciertas condiciones y generalmente a la aprobación de la administración, v.g. Austria, arts. 134 y 135; Prusia, art. 108; Sajonia, art. 25.

Sobre este punto las Ordenanzas de Perú son singulares, contrariando el principio, tan favorable y tan necesario para una buena explotación. No solo permitían la división por mutuo acuerdo de los dueños, sino que creyendo perjudicial para la comunidad, mandaron que las autoridades la dividieran de oficio, conforme los artículos 7° y 8° del título 7.

Otro aspecto relativo a la restricción a la división de la titularidad entre varios sujetos fueron los desórdenes, riñas y aun muertes que durante toda la historia han surgido a raíz de la vulneración de la máxima de que las minas no se comparten, ya que no se podría constituir un condominio de una mina, no obstante, el carácter inmueble de la misma.

Separación:

Cuando las minas consten de DOS (2) o más pertenencias, la autoridad permitirá a solicitud de las partes, que se haga la separación siempre que, previo reconocimiento pericial, no resulte perjuicio ni dificultad para la explotación independiente de cada una de ellas. (Código de Minería Nacional, 2021, art. 15).

Las diligencias de separación se inscribirán en el registro de minas y las nuevas pertenencias quedan sujetas a las prescripciones que rigen las pertenencias ordinarias.

La norma concede en algunos casos minas compuestas de dos o más pertenencias, que los concesionarios trabajan en un solo cuerpo y como una sola propiedad.

En ese caso, la separación de esas pertenencias para formar minas independientes ofrecen menos dificultades que la división de una concesión común, sobre todo si las labores de la una no están combinadas con las labores de la otra y si el centro de las operaciones queda fuera de los confines de ambas.

Autorizada la separación, verificados los linderos que determinan su perímetro e inscriptas en el Registro de Minas, queda constituida una nueva propiedad sujeta a las prescripciones generales; como la de labrar y habilitar el pozo de ordenanza, si no estuviese ya labrado o habilitado, mantener el trabajo necesario para el amparo, cumplir con los reglamentos de la Policía y sujetarse a las elaciones establecidas por la ley respecto del propietario, del vecino y del Estado.

En el artículo 16 se establece: “Las minas solo pueden ser expropiadas por causa de utilidad pública de un orden superior a la razón del privilegio que les acuerda el artículo 13 de este Código”.

El carácter expropiable de las minas ─por causa de utilidad pública─ solo puede ser llevada a cabo por causa de un orden superior a la razón del privilegio que les acuerda el artículo 13 del Código. Sin embargo, la Ley Nacional de Expropiaciones (Ley 21499) en su artículo 1° establece: “La utilidad pública que debe servir de fundamento legal a la expropiación, comprende todos los casos en que se procure la satisfacción del bien común, sea este de naturaleza material o espiritual. No diferencia una jerarquía de opciones u órdenes superiores”.

Como consecuencia de este principio, las minas no pueden expropiarse, salvo que exista una razón a la que protege la minería. Por otra parte ─por la reconocida importancia de estas tareas─ no pueden impedirse o suspenderse trabajos mineros mientras no se atente contra la seguridad pública con ellos, o se produzca perjuicio en los minerales o peligro para la salud de los trabajadores. (Pigretti, 1981, p. 49)

Continuidad de los trabajos mineros: “Los trabajos de las minas no pueden ser impedidos ni suspendidos, sino cuando así lo exija la seguridad pública, la conservación de las pertenencias y la salud o existencia de los trabajadores” (art. 17).

En forma conteste con el carácter de utilidad pública otorgado a la actividad minera, el legislador entendió apropiado incorporar el principio de continuidad de los trabajos de las minas, estableciendo que los mismos no pueden ser impedidos ni suspendidos. Por lo antedicho, el titular del fundo donde se encuentra la mina no puede aducir un derecho individual vulnerado ante la utilidad pública de los trabajos mineros.

En relación a la suspensión, esta norma solo la autorizaría si estuviera en riesgo la seguridad pública, por ejemplo, ante riesgos comprobados de desmoronamiento en explotaciones subterráneas que pudieran afectar a los habitantes del lugar; o cuando estos riesgos pudieran afectar las minas mismas y, por último, la salud o existencia de los trabajadores.

Perpetuidad: “Las minas se conceden a los particulares por tiempo ilimitado” (art. 18).

La perpetuidad, esto es la duración indefinida y sin término de los derechos del dueño, es uno de los principales atributos de la propiedad general y uno de los más indispensables en la propiedad minera; porque en ningún caso se necesita tanto de ese espíritu de previsión, de duración y perfeccionamiento que es inseparable del propietario. (Pigretti, 1981, p. 53)

De lo expresado hasta aquí, la concesión minera ─sinónimo de propiedad─ posee las características de ser de utilidad pública, no apropiable, de tiempo ilimitado y de bien inmueble.

No obstante la inclusión de estos caracteres en el Código de Minería, la doctrina, v.g. Krom (2019), manifiesta otros caracteres especiales de la economía y de la empresa minera como ser la diferencia de toda otra industria convencional, cualquiera fuere su dimensión, no usa materia prima, sino que la crea y a diferencia de toda actividad comercial no actúa como un intermediario o como un comerciante; las propias técnicas mineras se hallan en permanente evolución, lo que determina la modificación dinámica de los procesos productivos (p. 377), entre muchos otros.

A los efectos del presente trabajo, se considerarán tanto los caracteres contemplados en el Código de Minería como los caracteres especiales de la economía y de la empresa minera.

III. Potestades regulatorias minero-ambientales [arriba] 

Sostiene Sabsay (1995), hablando sobre la protección ambiental para la actividad minera:

La materia objeto de nuestro análisis, presenta aristas particulares dadas las modalidades de su tratamiento en la Constitución Nacional (CN). La ley fundamental de un país cuyas instituciones se enmarcan dentro de las reglas de un Estado de Derecho es básicamente una norma de distribución de competencias. Esto es así pues ella establece los límites del gobierno frente a la sociedad y en el interior del primero, [y] las atribuciones de cada uno de los poderes u órganos que lo componen.

Asimismo, en una república que, como la Argentina, ha elegido al federalismo como forma de organización territorial del poder, la definición de potestades que son titulares cada uno de los centros descentralizados de autoridad ─para nuestra CN─ ellos son la Nación, las Provincias y los Municipios, se constituye en un factor preponderante para la adecuada toma de decisiones que hacen a la administración general de la comunidad. (p. 27)

Frente a este planteo en un sistema federal como el que tiene el país, ¿a quién le compete determinar los estándares de desempeño ambiental? La Corte Suprema de Justicia de la Nación fija una postura definitoria en el caso Yacimientos Petrolíferos Fiscales c/ Provincia de Mendoza (Doctrina de Fallos 248-781; 250-236), cuya interpretación sería seguida por la Corte con independencia de sus siguientes integraciones. Allí se expresa: “al conferir al Poder Legislativo de la Nación la facultad de dictar el Código de Minería, la CN, le otorgó la atribución de establecer en su integridad el régimen legal de las minas (…)”.

Para este autor, en relación con lo expuesto, resulta pertinente destacar los siguientes aspectos.

1) La mentada reglamentación de las minas puede estar contenida en el código de la materia, en las leyes nacionales que se incorporen a este o en las que lo integran, modifican o amplían, todo lo cual comporta el ejercicio de la misma potestad legislativa del art. 67 inc. 11 (hoy art. 75 inc. 12 de la CN) que se está considerando.

2) Tal ordenamiento incluye todas las instituciones típicas y específicas de la aludida rama del derecho, con la limitación que resulta del propio texto constitucional.

3) La cortapisa indicada precedentemente se refiere al resguardo de las jurisdicciones locales y a la aplicación e interpretación de las normas comunes por los tribunales federales o locales, según corresponda, lo cual debe analizarse primordialmente en función de lo establecido en el art. 100 de la CN. El régimen de las minas comprende, necesariamente, una regulación especial del dominio de estas que presenta características peculiares, privativas de la materia.

Amplía Sabsay (1995), sosteniendo:

La variable ambiental de la minería no es ni más ni menos que un aspecto que integra su régimen legal. Ya expresamos que consideramos que lo ambiental es una suerte de “plus” que se adiciona a otras materias hasta integrarlas y de este modo caracterizar luego de modificar muchas de las facetas que presentan las mismas.

Por imperio de la CN en su art. 75 inc. 12, la facultad de establecer las normas ambientales de la actividad minera es nacional en una norma el Código de Minería o sus normas complementarias. (p. 30)

Por su parte, Krom (2019) expresa:

Para otra parte de la doctrina, no resultan aplicables a la minería las disposiciones que dicte el congreso en el marco de lo dispuesto en el artículo 41 de la Constitución Nacional porque esa competencia ambiental que comparten las provincias debe referirse a todas aquellas actividades que quedan fuera del Código de Minería; si así no fuera pedrería razón de ser la propia identidad del ordenamiento minero y cualquier disposición que dicte el Congreso y las provincias en materia ambiental sería aplicable a la minería. (p. 423)

Para Ahumada (1996):

Los precedentes doctrinarios y la jurisprudencia de la Corte Nacional nos permiten afirmar con relativa solidez que las provincias no podrán ser competentes para dictar normas ambientales en materia minera, en aquellas cuestiones que no sean de procedimientos porque todas las cuestiones de fondo que hacen a la minería son competencia exclusiva y excluyente del Congreso federal. (p. 18)

También sostiene Krom (1995):

El régimen jurídico de los derechos y obligaciones a que debe ser sometido la exploración y explotación de las minas por los particulares en el ejercicio de una industria básica lícita (art. 14 de la CN) debe ser específico. Y resueltas por la autoridad de aplicación del Derecho Minero. (p. 11)

Kauffman (1995) explica:

La Reforma Constitucional ha modificado el esquema general de competencias ambientales vigente hasta dicha fecha, para algunos doctrinarios, el ideal político constitucional para solucionar el problema apuntado sería la firma de Convenios Nación-Provincia, que establezcan de un modo consensuado, los límites precisos entre lo mínimo y lo complementario, conforme a lo establecido por el artículo 41 de la Constitución Nacional. (p. 4)

IV. Texto ordenado del Código de Minería, Decreto 456/97 [arriba] 

En el artículo 246 del texto ordenado del Código de Minería aprobado por el Decreto 456/97, se establece: “La protección del ambiente y la conservación del patrimonio natural y cultural, que pueda ser afectado por la actividad minera, se regirán por las disposiciones de esta SECCIÓN”.

En la Sección I relativa a las Condiciones Técnicas de Explotación que comienza con el art. 233, se establece: “Los mineros pueden explotar sus pertenencias libremente, sin sujeción a otras reglas que las de su seguridad, policía y conservación del ambiente”.

De una interpretación gramatical de este artículo surge que solo la explotación se sujeta a las reglas de seguridad, policía y conservación del ambiente. No obstante, esta debe complementarse con el art. 246 (Sección Segunda) que establece que la protección del ambiente y la conservación del patrimonio natural y cultural en el ámbito de la actividad minera quedarán sujetas a las disposiciones de la Sección Segunda de este Título y a las que oportunamente se establezcan en virtud del artículo 41 de la Constitución Nacional. Por expresa disposición legal, “la protección del ambiente y la conservación del patrimonio natural y cultural, que pueda ser afectado por la actividad minera, se regirán por las disposiciones de esta Sección” (art. 246, Sección Segunda, Código de Minería). Se deja a salvo la aplicación de las normas que oportunamente establezcan los presupuestos mínimos de protección ambiental que son los que surgen del art 41 de la CN.

IV.1. Instrumentos de gestión ambiental

Conforme lo establece el art. 251 del TO, los responsables comprendidos en el artículo 248 deberán presentar ante la autoridad de aplicación y antes del inicio de cualquier actividad especificada en el artículo 249, un informe de impacto ambiental que contenga:

a) Prospección, exploración, explotación, desarrollo, preparación, extracción y almacenamiento de sustancias minerales comprendidas en el Código de Minería, incluidas todas las actividades destinadas al cierre de la mina.

b) Los procesos de trituración, molienda, beneficio, peletización, sinterización, briqueteo, elaboración primaria, calcinación, fundición, refinación, aserrado, tallado, pulido lustrado y otros que puedan surgir de nuevas tecnologías, y la disposición de residuos cualquiera sea su naturaleza.

Explica Claudia Valls:

La Evaluación del Impacto ambiental es el procedimiento administrativo participativo encaminado a identificar, predecir, valorar, comunicar y prevenir los impactos de un proyecto, plan o acción sobre el medio ambiente […] Quien desarrolle una actividad potencialmente nociva para el ambiente no solo debe realizar la EIA para conocer y así prevenir y evitar el daño que pudiera causar, sino que debe informar a terceros sobre el impacto que esta pueda tener sobre el ambiente, se trata de que estos puedan proteger su derecho, ya que constituye una obligación ética que el derecho tiende a imponer y normar. (p. 32)

Como se puede ver, todas estas actividades deberán presentar el Informe de impacto ambiental.

El procedimiento establecido legalmente obliga a la autoridad de aplicación evaluar dicho informe y pronunciarse por la aprobación o rechazo mediante una declaración de impacto ambiental para cada una de las etapas del proyecto o de implementación efectiva.

El contenido mínimo de los estudios de impacto ambiental está establecido en el artículo 13 de la Ley General del Ambiente (LGA), en la que se prevé una descripción detallada del proyecto de la obra o actividad a realizar, la identificación de las consecuencias sobre el ambiente y las acciones destinadas a mitigar los efectos negativos.

No obstante, este contenido del informe de impacto ambiental ─que es obligatorio para todas las actividades mineras─ se ve desdibujado ya que, conforme dispone el artículo 253 del TO, el informe deberá contener para la etapa de prospección el tipo de acciones a desarrollar y el eventual riesgo de impacto ambiental que las mismas pudieran acarrear. Si se informa el eventual riesgo y el tipo de acciones a desarrollar, no es un Informe de impacto ambiental, sino un informe de riesgo.

Desde el punto de vista de los autores, en un informe de impacto ambiental se podría incluir las acciones a desarrollar (si bien la ley no lo establece expresamente y corresponde a la reglamentación procesal local la determinación temporal de su presentación); ya que llevaría a una mayor celeridad procesal el así disponerlo.

Para la etapa de exploración, el informe debe contener una descripción de los métodos a emplear y las medidas de protección ambiental que resultaren necesarias.

Se supone que la obligación de descripción de los métodos a emplear se refiere a los métodos exploratorios, dependiendo de los mismos las medidas de prevención o protección que específicamente deberán ser detalladas.

En las etapas mencionadas precedentemente será necesaria la previa aprobación del Informe por parte de la autoridad de aplicación para el inicio de las actividades, sin perjuicio de las responsabilidades previstas en el artículo 248 por los daños que se pudieran ocasionar.

La autoridad de aplicación deberá expedirse aprobando o rechazando en forma expresa el Informe de Impacto Ambiental en un plazo no mayor de 60 (sesenta) días hábiles desde que el interesado lo presenta.

Si mediante decisión fundada se estimare insuficiente el contenido del informe, el responsable podrá efectuar una nueva presentación dentro de un plazo de 30 (treinta) días hábiles de notificado. La autoridad de aplicación en el término de 30 (treinta) días hábiles se expedirá, aprobando o rechazando el informe en forma expresa.

IV.2. Actualización de la Declaración de Impacto Ambiental

La Declaración de Impacto Ambiental será actualizada como máximo en forma bianual, debiéndose presentar un informe conteniendo los resultados de las acciones de protección ambiental ejecutadas, así como de los hechos nuevos que se hubieren producido.

IV.3. No conformidades

La autoridad de aplicación, en caso de producirse desajustes entre los resultados efectivamente alcanzados y los esperados según la Declaración de Impacto Ambiental, dispondrá la introducción de modificaciones, atendiendo la existencia de nuevos conocimientos acerca del comportamiento de los ecosistemas afectados y las acciones tendientes a una mayor eficiencia para la protección del área de influencia de la actividad. Estas medidas podrán ser consideradas también a solicitud del operador minero.

Un aspecto para resaltar aquí es la situación de hecho de la ubicación de algunas explotaciones mineras de alta montaña donde solo se puede fiscalizar en épocas de primavera y verano, y el acceso puede ser realizado solo por aeronaves, bien sean helicópteros o aviones. Con la carencia de recursos manifestada en algunas provincias, cumplimiento resulta imposible, sumado a que, en otros casos, las aeronaves son de propiedad de las empresas explotadoras.

Los equipos, instalaciones, sistemas, acciones, y actividades de prevención, mitigación, rehabilitación, restauración o recomposición ambiental consignadas por el responsable e incluidas en la Declaración de Impacto Ambiental constituirán obligación del responsable y serán susceptibles de fiscalización de cumplimiento por parte de la autoridad de aplicación.

No será aceptada la presentación cuando el titular o cualquier tipo de mandatario o profesional de la empresa estuviera inhabilitado o cumpliendo sanciones por violación al presente título.

IV.4. Certificado de Calidad Ambiental

Toda persona física o jurídica que realice las actividades comprendidas en este título y cumpla con los requisitos exigidos por el mismo podrá solicitar ante la autoridad de aplicación un Certificado de Calidad Ambiental.

IV.5. Normas de protección y conservación ambiental

La norma remite a su respectiva reglamentación el establecimiento de aspectos procedimentales, metodológicos y relativos a estándares conducentes a la protección ambiental, así como a los aspectos registrales. Así, el Título III, Sección Segunda, del Código de Minería establece:

a) Los procedimientos, métodos y estándares requeridos, conducentes a la protección ambiental, según las etapas de actividad comprendidas en el artículo 249 de este título, categorización de las actividades por grado de riesgo ambiental y caracterización ecosistemática del área de influencia.

b) La creación de un Registro de consultores y laboratorios a los que los interesados y la autoridad de aplicación podrán solicitar asistencia para la realización de trabajos de monitoreo y auditoría externa.

c) La creación de un Registro de Infractores.

El informe de impacto ambiental debe contener:

*La ubicación y descripción ambiental del área de influencia;

*La descripción del proyecto minero;

*Las eventuales modificaciones sobre suelo, agua, atmósfera, flora y fauna, relieve y ámbito sociocultural;

*Las medidas de prevención, mitigación, rehabilitación, restauración o recomposición del medio alterado, según correspondiere;

*Métodos utilizados.

En relación con los métodos a emplear, resulta necesario enunciar algunas apreciaciones relativas a la minería a cielo abierto y a la utilización de cianuro en la misma.

En la minería aurífera se utiliza el cianuro, el cual es uno de los pocos reactivos químicos que disuelven el oro en agua. Sobre el mismo, Lonsdon, Hagelstein y Mudder (2001) explican: “Es sustancia química industrial común que se consigue fácilmente a un precio razonablemente bajo. Por razones técnicas y económicas, el cianuro es la sustancia química elegida para la recuperación del oro del mineral” (p.16).

Además, explican que la minería es una actividad industrial que utiliza una cantidad significativa de cianuro, aproximadamente un 20% de la producción total. Desde 1887, las soluciones de cianuro se han utilizado principalmente para extraer oro y plata de material mineral, que de otro modo no podrían extraerse eficazmente. Además, el cianuro se utiliza en concentraciones bajas como un reactivo de flotación para ayudar a recuperar metales base como el plomo, el cobre y el zinc.

El proceso de disolución de metales se denomina lixiviación. El cianuro de sodio se disuelve en agua donde, en condiciones ligeramente oxidantes, disuelve el oro contenido en el mineral. La solución resultante que contiene oro se denomina solución cargada. Luego, se agrega zinc o carbón activado a la solución cargada para recuperar el oro extrayéndolo de la solución. La solución residual o estéril (es decir, carente de oro) puede recircularse para extraer más oro o enviarse a una instalación para el tratamiento de residuos.

Cuando el oro se recupera en una planta convencional de lixiviación en tanque, la solución estéril se recogerá junto con los residuos sólidos (relaves). Allí, parte de la solución permanece dentro de los poros de los relaves sedimentadas y parte se decantará y se recogerá en un estanque encima de los relaves, desde donde se la recicla y se la envía nuevamente a la planta. Este método ha recibido innumerables críticas sobre todo en la minería a cielo abierto.

La minería a cielo abierto es una actividad industrial que consiste en la remoción de grandes cantidades de suelo y subsuelo, y que es posteriormente procesado para extraer el mineral. Este mineral puede estar presente en concentraciones muy bajas en relación con la cantidad del material removido.

Este tipo de minería utiliza grandes cantidades de cianuro (sustancia altamente venenosa), que permite recuperar los metales del resto del material removido. Para desarrollar este proceso, se requiere que el yacimiento abarque grandes extensiones y que se encuentre cerca de la superficie. Como parte del proceso, se cavan cráteres gigantescos que llegan a tener 150 hectáreas de extensión y hasta 200 metros de profundidad. Para extraer 0.01 onzas de oro, las compañías mineras necesitan remover y destruir una tonelada (2.000 libras) de suelo.

Para la ONG No a la Mina, en su página web:

Ninguna actividad industrial es tan devastadora como la minería a cielo abierto por:

*Las dimensiones del terreno que afecta;

*Los terrenos pueden ser bosques tropicales, laderas de montaña, cuencas hidrográficas o suelos agrícolas;

*En su explotación utiliza cantidades enormes de materiales químicos y tóxicos;

*En el proceso de extracción se vierten desechos contaminantes al ambiente;

*Provoca el colapso de las economías agrícolas locales y produce impactos sociales tales como: desplazamiento de las poblaciones y pérdidas de los derechos colectivos, territoriales y ambientales;

*Después de la explotación, la minería a cielo abierto genera millones de toneladas de desechos, material venenoso que es abandonado sobre el terreno.

Entre los principales impactos ambientales ocasionados por la minería, se señalan los siguientes: afectación de la superficie y del entorno en general; contaminación del aire; afectación de las aguas superficiales y freáticas o subterráneas; afectación de los suelos; impacto sobre la flora y fauna; cambios en el microclima e impacto escénico posterior a la explotación.

V. Responsabilidad por daño ambiental [arriba] 

El Código de Minería (CM) prevé en su Título Complementario, en su art. 263: “Sin perjuicio de las sanciones administrativas y penales que establezcan las normas vigentes, todo el que causare un daño actual o residual al patrimonio ambiental, estará obligado a mitigarlo, rehabilitarlo, restaurarlo o recomponerlo, según correspondiere”.

De una interpretación gramatical, surge la oposición al art. 41 de la CN cuyo 1° párrafo establece: “[…] El daño ambiental generará prioritariamente la obligación de recomponer según lo establezca la ley”. Es decir, puntualmente, la Ley General del Ambiente.

En el art 19 del CM se establece que el incumplimiento de las disposiciones establecidas en este título, cuando no estén comprendidas dentro del ámbito de las responsabilidades penales, será sancionado con:

a) apercibimiento;

b) multas que serán establecidas por la autoridad de aplicación conforme las pautas dispuestas en el artículo 292 del Código de Minería;

c) suspensión del goce del Certificado de Calidad Ambiental de los productos;

d) reparación de los daños ambientales;

e) clausura temporal, la que será progresiva en los casos de reincidencia. En caso de 3 (tres) infracciones graves se procederá al cierre definitivo del establecimiento;

f) inhabilitación.

Por su parte, el art 20 prevé que las sanciones establecidas en el artículo 19 se aplicarán previo sumario, por las normas del proceso administrativo que asegure el debido proceso legal y se graduarán de acuerdo con la naturaleza de la infracción y el daño producido.

Si la obligación de reparación de daños ambientales constituye una sanción administrativa por incumplimiento de obligaciones legales, únicamente quedan fuera de esta responsabilidad aquellos acaecidos, no obstante, el cumplimiento de normas administrativas en virtud del carácter riesgoso de la actividad, v.g. por caso fortuito.

Es indispensable considerar aquí que el Código no define al daño ambiental. El Reglamento adoptado por el Consejo Federal de Minería (COFEMIN) definió al daño ambiental como

[…] toda alteración antrópica que provoque perjuicio para el ambiente o a uno o más de sus componentes, generado por acción u omisión, excediendo los límites tolerables admitidos por la Declaración de Impacto Ambiental, que constituyendo infracción se ha efectivamente verificado en el marco del debido proceso legal […].

Esta definición contemplada en un instrumento emanado de un organismo asesor de la autoridad minera nacional, de una obligatoriedad sujeta a la ratificación provincial, debería surgir de la ley.

No obstante, la citada definición limita al daño ambiental al exceso de los límites tolerables por la Declaración de Impacto Ambiental. Es decir, que constituya una infracción dejaría afuera conductas lícitas que generaran daños ambientales en virtud del carácter riesgoso de la actividad minera.

Por otra parte, la discrecionalidad manifestada por las autoridades mineras locales en el procedimiento de evaluación del impacto ambiental no debe (se entiende) ser el parámetro para la determinación de un daño ambiental. Debido a las irregularidades llevadas a cabo por las mismas autoridades (que en algunos fallos analizados quedan de manifiesto) podrían ser una limitante de la obligación constitucional de recomposición ante los daños ambientales generados por la actividad minera.

En relación, Krom (2019) explica: “Parte de la doctrina sostiene que el daño ambiental no puede ser definido por la reglamentación, quedando a criterio de los jueces lo que debe entenderse por daño ambiental” (p. 433).

VI. Conclusiones [arriba] 

Los caracteres de las minas incluidas en el Código de Minería en forma conjunta con los caracteres de la actividad y economía minera infieren que el derecho minero está sujeto al principio de especificidad, lo que implica la manifestación de una rama del derecho que cuenta con caracteres propios que dejan sin efecto la aplicación de otras ramas del derecho en materias comunes. Por ejemplo, disposiciones del Código Civil y Comercial, Laboral, de Familia, etc.

Constituye el objeto especial del Código de Minería ─o Código de Propiedad Minera─ establecer el régimen de dominio de las minas o yacimientos de sustancias minerales y determinar las condiciones bajo las que está permitida su exploración y explotación. En definitiva, establecen cómo se adquieren, cómo se conserva y cómo se pierde el derecho de explorar y explotar un yacimiento minero.

La necesidad de revestir de las máximas garantías al proceso minero iniciado con la solicitud de permiso de exploración o con el descubrimiento impuso al Código una característica especial que solo poseen contadas leyes de fondo.

Esta característica ─que ya tenían las antiguas ordenanzas indianas y cuyo modelo siguió el nuestro Código─ es de fondo y de forma a la vez; no solo establece el derecho, sino que regula los procedimientos que dan vida a esos derechos y permiten hacerlos valer ante las autoridades mineras correspondientes. Para la doctrina no existe, en este caso, una injerencia de la ley de fondo en atribuciones procesales que son propias de las provincias, de acuerdo al sistema federal adoptado. Esta normatividad procesal es una consecuencia casi necesaria del modelo de derecho de fondo establecido.

En relación con las potestades regulatorias ambientales mineras, la doctrina recalca las aristas particulares dadas las modalidades de su tratamiento en la Constitución Nacional. Frente a este planteo, en un sistema federal como el de este país, ¿A quién le compete determinar los estándares de desempeño ambiental? La Corte Suprema de Justicia de la Nación fija una postura definitoria en el caso Yacimientos Petrolíferos Fiscales c/ Provincia de Mendoza (Doctrina de “Fallos” 248-781; 250-236.), cuya interpretación sería seguida por la Corte con independencia de sus siguientes integraciones. Allí se expresa: “que al conferir al Poder Legislativo de la Nación la facultad de dictar el Código de Minería, la C.N. le otorgó la atribución de establecer en su integridad el régimen el régimen legal de las minas […]”.

Por lo expuesto, resulta pertinente destacar estos aspectos.

1) La mentada reglamentación de las minas puede estar contenida en el Código de la materia, en las leyes nacionales que se incorporen a este o en las que lo integran, modifican o amplían, todo lo cual comporta el ejercicio de la misma potestad legislativa del art. 67 inc. 11 (hoy art. 75 inc. 12 de la CN) que se está considerando.

2) Tal ordenamiento incluye todas las instituciones típicas y específicas de la aludida rama del derecho con la limitación que resulta del propio texto constitucional.

3) La cortapisa indicada precedentemente se refiere al resguardo de las jurisdicciones locales y a la aplicación e interpretación de las normas comunes por los tribunales federales o locales ─según corresponda─, lo cual debe analizarse primordialmente en función de lo establecido en la CN.

En relación con la evaluación de impacto ambiental de la actividad minera, quienes realicen actividades mineras deberán presentar el Informe de Impacto Ambiental. El procedimiento establecido legalmente obliga a la autoridad de aplicación evaluar el informe y pronunciarse por la aprobación o rechazo mediante una Declaración de Impacto Ambiental para cada una de las etapas del proyecto o de implementación efectiva.

VII. Referencias [arriba] 

Ahumada, H. (1996). La Ley de Protección Ambiental para la minería. Revista La Ley, 12.

Catalano, E. (1983). Curso de derecho minero. Zavalía.

Catalano, E. (1999). Código de Minería comentado. Zavalía.

Código de Minería (CM). Ley 1919 de 1886. 25 de noviembre de 1886 (Argentina).

Consejo Federal de Minería (COFEMIN). Reglamento complementario al Código de Minería.

Decreto 456 de 1997 [con fuerza de ley]. Por medio del cual se expide el Código de Minería. 30 de mayo de 1997.

Kauffman, G. (1995). La Ley de Residuos Peligrosos frente a la Reforma Constitucional. Revista La Ley, (4).Krom, B. y Sabsay, D. (1995). Consideraciones de un Régimen jurídico-ambiental para la minería en la Argentina: Régimen jurídico minero-ambiental en la República Argentina (Estudio analítico n.° 5). Fundación Ambiente y Recursos Naturales. 

Krom, B. (2019). La minería del milenio. Estudio.

Logsdon, M., Hagelstein, K., Terry I. y Mudder, T. (2001). El manejo del Cianuro en la extracción de oro.

No a la mina. La montaña sigue en pie gracias a su gente ONG. (09 de enero de 2006). ¿Qué es la minería a cielo abierto? 

Pigretti, E. (1981). Código de Minería y legislación de hidrocarburos comentado. (3° ed.). Abeledo Perrot.

Pigretti, E. (1985). Derecho de los recursos naturales. La Ley.

Sabsay, D. (1995). Consideraciones de un Régimen jurídico-ambiental para la minería en la Argentina: Régimen constitucional minero-ambiental en la República Argentina (Estudio analítico n.° 5). Fundación Ambiente y Recursos Naturales. 

Valls, C. (s/f). La evaluación del impacto ambiental en la reciente jurisprudencia. Revista Síntesis Forense (127). 

Notas [arriba] 

[1] Abogado. Profesor titular de Derecho Ambiental y de los Recursos Naturales en la Facultad de Derecho (UNLZ). Consultor experto de organismos gubernamentales ambientales. Asesor especialista de la Procuración del Tesoro de la Nación. Investigador en la Secretaría de Posgrado de Investigación e Innovación Tecnológica de la UNNE.
[2] El presente trabajo fue elaborado a raíz de las conclusiones del proyecto de investigación Influencia de los Caracteres del Derecho Minero-ambiental en la Eficacia de la Aplicación de los Instrumentos de Política y Gestión Ambiental contemplados en la Ley General del Ambiente 25675 dentro de la Jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación en el Período 2003-2021.