Mendoza, 14 de Noviembre de 2015.-
SOBRE LA PRIMERA CUESTION EL DR. RODRIGUEZ SAA DIJO:
I.- Que en primera instancia se interpone acción de amparo con la finalidad de que se declare la nulidad de la Resolución N° 430-2014 dictada por la Municipalidad de Luján de Cuyo, mediante la cual se dispone el cese de la contratación de la agente Adriana María Cocucci a partir del día 1 de junio de 2.014. Para el supuesto de considerarse válido el actor administrativo atacado, se pide en subsidio que se ordene a la demandada a pagar una reparación pecuniaria dado el carácter intempestivo de la ruptura contractual. En el primer caso, y luego de hacerse referencia a los requisitos formales de procedencia de la vía elegida, se señala que el acto es notoriamente arbitrario por cuanto la Resolución N° 430- 2014 no es firmada por el Sr. intendente sino por el Jefe de Gabinete y el Secretario de Gobierno, a quienes se les desconoce atribuciones para dictar dicho acto por no haberse producido una delegación de funciones, la cual además debería haber sido publicada en el Boletín Oficial. Se sostiene por otra parte que dicha resolución carece de fundamentos concretos.
La Municipalidad de Luján de Cuyo al rendir el informe circunstanciado que se le requiriera expresa que por la modalidad de contratación de la actora la misma carece de estabilidad y afirma que el acto dictado no resulta ni irrazonable ni infundado y desconoce que el Jefe de Gabinete y el Secretario de Gobierno no tengan facultades para dictarlo.
Cuestionan la procedencia de la vía del amparo tanto para pedir la nulidad de la Resolución N° 430-2014 como para ejercer una pretensión indemnizatoria (reparación pecuniaria).
En primera instancia se consideró que la vía del amparo constituye era la idónea para la dilucidación del conflicto planteado, como así también que la ilegalidad aparecía de modo claro y manifiesto, pues conforme la Ley Orgánica de Municipalidades es atribución del Intendente la de nombrar los empleados de su dependencia y removerlos previo sumario y causas justificadas, y si bien el art. 7 de la ley 3909 establece que el ejercicio de la competencia es delegable conforme las disposiciones de dicha ley, en el caso no se han cumplido. Además, al disponer Resolución N° 430 la cesantía de la amparista, dentro del proceso de reordenamiento de la planta y por razones de economía presupuestaria, resulta evidente que la misma aparece como carente de fundamentación suficiente, ya que no refiere en ningún momento sobre el desempeño de la actora.
Con estos fundamentos, el Inferior consideró que no correspondía más que reputar la Resolución objeto de este amparo como un acto ilegítimo y arbitrario, en tanto carece de fundamentación suficiente, pues no se explicitaron las razones de hecho por las cuales se dispuso la separación ni el derecho que se aplicó, lo que determinaba. Por ello, se entendió que no correspondí más que hacer lugar a la acción de amparo y reputar como ilegítima y arbitraria la Resolución N° 430 de fecha 1/6/2014.
No obstante tan clara conclusión, al establecer el alcance de la sentencia, la Sra. juez a-quo siguiendo según ella la doctrina seguida por la Suprema Corte de Justicia de Mendoza en los casos “Zeballos”, “Pace”, y González” y por la Corte Suprema de Justicia de la nación, considero que no correspondía reconocer a la amparista, por carecer de estabilidad propia, su reincorporación a la Planta de la Municipalidad demandada sino solamente su derecho a la indemnización pecuniaria, que fue solicitada por su parte en subsidio.
Por aplicación de este criterio, condena a la Municipalidad de la Ciudad de Luján de Cuyo para que dentro del plazo de dos días, liquide y abone a la actora una indemnización consistente en la sumatoria de los montos previstos en el segundo y tercer párrafos del art. 38 de la ley 5892, equivalentes a seis meses de remuneración íntegra, a lo cual debe agregarse un mes de sueldo por cada año de servicio o fracción mayor de tres meses, tomando como base la asignación de su categoría, con más el coeficiente de adecuación “grado” y los adicionales remunerativos y bonificables, que estuviere percibiendo al tiempo de cesar en su función, todo con sus intereses legales calculados según la tasa activa cartera general nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina (T.N.A.) a partir de la fecha de la desvinculación (01/06/2014) y hasta su efectivo pago.
Se aclara, sin embargo, que “No se pretende en modo alguno con la solución arribada, desconocer en absoluto la especificidad ni la utilidad de la competencia contencioso administrativa de nuestro Superior Tribunal (ley 3909); sólo que estimo que remitir a dicho Fuero el presente reclamo o su determinación cuantitativa, dada la índole de la lesión y la arbitrariedad manifiesta que antes explicité, fundada en la prueba aportada a este proceso, importaría una dilación atentatoria de la respuesta ágil que nuestra sociedad nos requiere, y la finalidad teleológica de la reforma del art. 43 de la C. Nacional”.
La sentencia es apelada por la Municipalidad de Luján de Cuyo quien, al fundar su recurso, expresa que se agravia por considerar que en la sentencia dictada se incurre en una errónea interpretación del derecho y de los conceptos de arbitrariedad manifiesta, señalando en primer lugar que en este caso no es el amparo la vía idónea para el planteo realizado, fundando su postura en la Constitución Nacional y en los precedentes jurisprudenciales citados, agregando que el Inferior no hace referencia, a pesar de haber sido planteado por su parte, a cuales serían las causales o agravios que podían afectar a la actora de seguir el procedimiento establecido en las leyes 3909 y 3918, si en definitiva su planteo se limitó a solicitar una indemnización por cese de una relación contractual.
Sin desconocer el carácter fundamental y dignificante del trabajo ni su consideración constitucional de derecho humano, se refiere al carácter contractual de la relación de empleo público y destaca que conforme se estableció en el decreto N° 174, en el caso se trata de un contrato en modalidad eventual, planta temporaria que determina la precariedad de dicha relación laboral y que no otorga de por sí exclusividad ni estabilidad, como se afirma en la sentencia. Considera así errado pretender que toda cuestión laboral que afecte el derecho a la remuneración del trabajador pueda ser objeto de una acción de amparo, desnaturalizándose de esta manera la excepcionalidad propia de esta vía y alterando la competencia de la Suprema Corte de Justicia de la Provincia. Continúa diciendo que en la sentencia se admitió que el ejercicio de la competencia puede ser delegado y sostiene que en el caso se cumplieron con todos los requisitos necesarios en el decreto N° 161/2014, por lo que la Resolución N° 430/2014 goza de toda legitimidad. Siendo ello así, entiende que en el caso no existen razones que justifique la procedencia del amparo.
Finalmente, se agravia por la interpretación que se efectuó en la sentencia al ordenarse que se realice una liquidación de conformidad con lo establecido por el art. 38 de la ley 5892, señalando que los precedentes citados no resultan aplicables al caso y destacando esta normativa está establecida para aquellos agentes que gozan de estabilidad a diferencia de la actora. Objeta, además, que se condene a pagar seis meses de remuneración íntegros.
A fs. 225/236 contesta el recurso la parte actora quien, por las razones allí señaladas, pide su rechazo.
II.- Que en forma previa al tratamiento de los agravios expuestos por la parte recurrente, debo aclarar que la extensión dada a la relación de la causa efectuada en el punto precedente responde a la necesidad de reflejar la situación de la causa en la que deben ser analizadas las quejas formuladas por la Municipalidad de Luján de Cuyo y que, necesariamente por las razones que se darán, llevan a una solución del recurso que determinará una resolución final desprovista de contenido real. Ello, porque la sentencia a dictarse será el resultado un fallo contradictorio dictado en primera instancia cuya nulidad expresa no ha sido pedida por la apelante y con puntos relevantes y esenciales no controvertidos por las partes, lo que produce una seria limitación de las facultades revisoras y decisorias de este Cuerpo, quien se encuentra sometido a esta limitación ante la falta de apelación de la actora y la disponibilidad propia de las cuestiones que ha propuesto la parte demandada al formular sus agravios.
Tampoco existen elementos que permitan considerar que la cuestión ha devenido en abstracta, por lo que necesariamente los agravios expuestos serán tratados dentro del contexto procesal real y actual de la causa.
Debo también destacar que debe tenerse presente en todo momento que la parte actora, más allá de su procedencia o no, al promover la acción de amparo ejerció una acumulación objetiva de acciones (art. 42 C.P.C.) que fue admitida por el Inferior, quien al dictar sentencia se pronunció sobre las dos pretensiones contenidas en la demanda, rechazando la principal y admitiendo la subsidiaria.
Al demandar, la amparista reclamó como pretensión principal la declaración de nulidad de la Resolución N° 430-2014 dictada por la Municipalidad de Luján de Cuyo, mediante la cual se dispone el cese de la contratación de la agente Adriana María Cocucci y, para el supuesto de considerarse válido el acto administrativo atacado, se pidió como pretensión subsidiaria que se ordenara a la demandada a pagar una reparación pecuniaria dado el carácter intempestivo de la ruptura contractual.
La consideración de esta acumulación resulta relevante pues la parte demandada formula genéricamente sus agravios sin distinguir que la sentencia apelada comprendía dos pretensiones diferentes, lo que determina que en el tratamiento de las quejas deba diferenciarse la incidencia que puedan tener las razones dadas según se trate del pedido de nulidad de la Resolución N° 430-2014 o del reclamo subsidiario de que se pague una reparación pecuniaria por el carácter intempestivo de la ruptura contractual.
De esta manera, al analizarse el agravio referido a la improcedencia de la vía del amparo deberá examinarse en forma separada cada una de las pretensiones, aun cuando se haga expresa referencia al procedimiento establecido por las leyes 3909 y 3918. En cambio, al examinarse el relacionado con la legalidad de la delegación de facultades que determinó el dictado de la Resolución N° 430-2014, el estudio de tal cuestión debe hacerse en forma conjunta pues en su invalidez se funda tanto la pretensión de nulidad como la indemnizatoria, lo cual su vez no sucede con el cuestionamiento que se hace de la liquidación que debe practicarse, pues en este caso solo tiene incidencia la pretensión subsidiaria de cobro.
Para concluir con estas cuestiones previas -y quizás retomando con la problemática que presenta este caso en su solución integral- entiendo que en primera instancia la Sra. juez resuelve en forma contradictoria ya que afirma categóricamente que “Por todo lo expresado, es que no corresponde más que hacer lugar a la presente acción de amparo y reputar en calidad de ilegítima y arbitraria la Resolución nro. 430 de fecha 1/6/2014” y, sin embargo, en lugar de declarar pura y simplemente la nulidad de dicha resolución y permitir de esta manera que la situación laboral de la accionante se retrotrajera a la anterior a su dictado -lo que a su vez hubiera permitido quizás a la Sra. Cocucci a promover los reclamos indemnizatorios que considerara procedente y a la Municipalidad de Luján de Cuyo adoptar en debida forma las medidas que entendiera convenientes en relación a su permanencia en dicha comuna-, sostiene que por no tener estabilidad lo que corresponde es condenar a la demandada a pagar la indemnización prevista en el segundo y tercer párrafos del art. 38 de la Ley 5892.
La situación, se complica además al consentir la actora el rechazo de su pretensión principal, omisión que sin embargo no permite obviar el tratamiento de la validez de la Resolución N° 430-2014, pues la recurrente sostiene su validez.
III.-Que efectuadas las consideraciones expuestas en el punto anterior, corresponde tratar los agravios expuestos por la Municipalidad de Luján de Cuyo, quien en primer lugar se agravia por considerar que en este caso no es el amparo la vía idónea para el planteo realizado, fundando su postura en la Constitución Nacional y en los precedentes jurisprudenciales citados, cuestionando además que el Inferior no haga referencia, a pesar de haber sido planteado por su parte, a cuales serían las causales o agravios que podían afectar a la actora de seguir el procedimiento establecido en las leyes 3909 y 3918, si en definitiva su planteo se limitó a solicitar una indemnización por cese de una relación contractual.
Como lo adelantara en el punto anterior, este agravio debe ser analizado distinguiendo las dos pretensiones ejercidas al promoverse la acción de amparo.
Respecto la viabilidad o no de la vía procesal elegida por la accionante respecto a su pretensión de nulidad de la Resolución N° 430-2014, cabe recordar que el régimen previsto por el decreto-ley 2589/75 debe considerarse vigente en todo aquello que no se oponga al nuevo art. 43 de la Constitución Nacional, que debe prevalecer respecto de las eventuales restricciones que pudiera significar la aplicación lisa y llana del decreto provincial, habida cuenta de la jerarquía de las normas establecidas por el art. 31 de la Constitución Nacional (art. 148 Const. Pcia. de Mendoza).
La reforma del art. 43 de la Constitución Nacional ha traído por consecuencia anular la necesidad de verificar el agotamiento de las vías administrativas previas o la inexistencia de las denominadas vías paralelas, asegurando al amparista que el tránsito por otras eventuales vías procesales no es necesario si el amparo se revela como la vía más idónea, lo que en el caso que se analiza no puede dejarse de verificar si se atiende a la demora y a los riesgos que implicaría para el amparista recurrir a la vía de un juicio ordinario o de consignación.
Sobre el tema de las vías paralelas, resulta oportuno agregar que no se encuentra en discusión que el amparo, aún después de la reforma que se introduce en nuestra Constitución Nacional a través del artículo 43, sigue siendo una vía excepcional para la protección de los derechos expresa o implícitamente reconocidos por la Constitución Nacional o Provincial.
La Corte Suprema de Justicia de la Nación perfiló definitivamente nuestro amparo en el caso “Kott” al fijar las condiciones de procedibilidad que son: a) la titularidad de un derecho incontrastable en cabeza de quien acciona, b) un agravio o violación -lesión, restricción o alteración según normativa vigente- ilegítima o arbitrariamente manifiestos; vale decir patentes, indubitables, extremadamente fácil de comprobar, cuasi verificable y c) que al ocurrir a las vías normales de impugnación, sean administrativas o fueran judiciales, se cause al justiciable un perjuicio o daño grave o irreparable.
Como señala Seisdedos, la reforma no ha innovado respecto al requerimiento de la existencia de un derecho incontrastable, sin perjuicio de extender la protección a los derechos que encuentran su fuente en la ley o en los tratados, sin que se introduzcan cambios en relación a la ilegalidad o arbitrariedad manifiesta. Solo existe una diferencia concerniente al requisito del daño grave e irreparable, aspecto que se encuentra vinculado a lo que comúnmente se denomina las vías previas y/o paralelas, ya que la nueva normativa constitucional se limita a disponer que la acción de amparo se puede interponer “siempre que no exista otro medio judicial más idóneo”, lo que permite asegurar que el tránsito por las vías previas o paralelas ya no es un paso obligatorio para el justiciable, lo que su vez determina que en el caso de amparos contra la administración pública la existencia de recursos administrativos no es óbice para la procedencia del amparo (“Derecho Constitucional de la Reforma de 1994”, Ed. Depalma, T. I, pág. 436 y ss.).
De esta manera, la existencia de vías paralelas –intentadas o no- no es un obstáculo para la procedencia formal del amparo, lo que no significa que resulte ser esta última vía la adecuada cuando mediante las primera se puede obtener inmediatamente la protección provisoria del derecho constitucional supuestamente lesionado, situación no acreditada por la parte demandada.
Verdaguer señala que lo esencial en materia de amparo no pasa por determinar si existe otro procedimiento que pueda tutelar el derecho que invoca el actor, sino por la demostración de que la entidad del derecho justifica la apertura de la vía constitucional. Hace hincapié en que la mirada debe recaer sobre el bien de la vida que se pretende tutelar y no sobre el procedimiento, y concluye que prefiere establecer la línea de acceso al amparo por ese sendero y no por el limitativo de la subsidiariedad que tiene una impronta muy formalista (VERDAGUER, Alejandro, “Los hechos manifiestos en el amparo”, en Los hechos en el proceso civil, Dir. MORELLO, Augusto M., La Ley, Buenos Aires, 2003, p. 251).
También sostienen este criterio Morello y Vallefín. Para la mayoría de los que defienden esta postura, al referir la Constitución únicamente a “otro medio judicial más idóneo” significa que no resulta necesario el agotamiento de las vías previas administrativas (MORELLO, Augusto M. y VALLEFIN, Carlos, “El amparo. Régimen Procesal”, 5ª edición, LEP, 2004, p. 271).
En el caso de autos no solo comparto las razones dadas por la Sra. juez a-quo para justificar la procedencia del amparo con fundamento en la reforma constitucional del año 1994, que incorporó la Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre, y el Pacto sobre Derechos Económicos, Sociales y Culturales, sino que fundamentalmente tengo en cuenta que se cuestiona fundamentalmente una situación provocada mediante un acto administrativo que es ostensiblemente ilegal al haber sido dictado por quienes no tenían facultades para disponer el cese de la contratación de la actora, acto que al margen de sus aspectos económicos afecta en forma inmediata la actividad laboral de la amparista.
Además, no indica la parte demandada que acción hubiera permitido a Sra. Cocucci obtener una protección similar a la que brinda la acción de amparo, evitándole sufrir un perjuicio o daño grave o irreparable en el mantenimiento de su fuente de trabajo (art. 137 C.P.C.), con lo queda sin descalificar el criterio sustentado sobre este punto por la Sra. juez de grado.
Considero por lo tanto que resulta correcto que en la sentencia apelada se haya admitido la procedencia formal de la acción intentada como vía idónea para el ejercicio de la pretensión de nulidad de la Resolución N°430-2014, debiendo por lo tanto respecto a esta cuestión desestimarse el agravio expuesto.
IV.- Que no ocurre lo mismo respecto a la pretensión subsidiaria mediante la cual se reclama el pago de una reparación pecuniaria, ya que en este caso nuestro ordenamiento jurídico local establece una vía específica en el caso de reclamos pecuniarios derivados de una relación de empleo con el Estado Provincial
Los precedentes citados por la Sra. juez de primera instancia no se ajustan al caso en examen, pues todos los fallos de la Suprema Corte de Justica de Mendoza citados no han sido dictados en acciones de amparo sino precisamente en acciones procesales administrativas en las que la jurisdicción es propia y originaria de la Suprema Corte de Justicia de Mendoza (art. 3 ley 3918), procedimiento que además por sus características permite una discusión amplia y mayor producción probatoria (art. 42 y ss.).
Lo mismo ocurre con el caso “Ramos” dictado por la Supre- ma Corte de Justicia de la nación, en el cual fundamentalmente se trata el tema de la renovación sucesiva de contratos y el derecho a indemnización por rescisión mediante la indemnización prevista por el artículo 11 laLey Marco de Regulación de Empleo Público Nacional (25.164).
Que no es el amparo la vía adecuada en los casos en que se pretende la aplicación de la indemnización prevista por el art. 38 de la ley 5892, surge precisamente de los fundamentos dados en el caso “Pace”, citado por el Inferior, en el cual la Suprema Corte de Justicia de Mendoza dijo claramente “Que siguiendo los lineamientos de la Corte Nacional que nos señala que cuando se trata de la reparación por la conducta ilegítima de un organismo estatal, la solución debe buscarse en el ámbito del derecho público y administrativo...”.
Por otra parte, si se admite la vía del amparo se está desplazando la competencia originaria y exclusiva reservada a la Suprema Corte de Justicia de la Provincia en la acción prevista por el art. 223 del C.P.C., por lo que por tal motivo no resulta admisible que un tribunal inferior se avoque al conocimiento de cuestiones reservadas a aquella.
Conforme a lo dicho, debe admitirse la procedencia del agravio exclusivamente en lo que hace a la improcedencia de la vía del amparo para el reclamo del pago de la reparación pecuniaria pedida en subsidio por la parte actora.
Esta conclusión lleva necesariamente a la admisión del recurso de apelación en lo que hace a la condena dispuesta contra la Municipalidad de la Ciudad de Luján de Cuyo para que liquide y abone a la actora una indemnización consistente en la sumatoria de los montos previstos en el segundo y tercer párrafos del art. 38 de la Ley 5892, debiendo entonces respecto a este punto revocarse la sentencia dictada.
V.- Que si bien conforme al resultado al que se llega en el punto anterior carece de mayor relevancia tratar el agravio referido a la legalidad de la delegación de funciones alegada para justificar la legalidad del dictado de la Resolución 430-2014, no le asiste razón a la parte recurrente al sostener que en el caso se cumplieron con todos los requisitos necesarios para la validez de la Resolución N° 430/2014.
Tal como acertadamente se señala en los fundamentos de la sentencia apelada, para la validez de la delegación prevista en el art. 9 de la ley 3909 la misma debe ser expresa, contener en el mismo acto una clara y concreta enunciación de cuáles son las tareas, facultades y deberes que comprende y publicarse, no surgiendo del art. 4 del decreto N° 161/2014 (fs. 48/49) que la jefatura de Gabinete estuviera autorizada a disponer el cese de funciones de agentes municipales contratados, situación que no encuadra en el inc. d) de dicho artículo.
VI.- Que finalmente, frente a la revocación de la condena de liquidación y pago dispuesta en el fallo apelado, carece de todo interés el tratamiento del agravio referido a lainterpretación que se efectuó en la sentencia al ordenarse que se realice la liquidación allí ordenada (art. 41 C.P.C.).
VII.- Que en conclusión, ya modo de resumen, por las razones dadas en los puntos precedentes considero que admitirse el recurso de apelación interpuesto, debiendo revocarse la condena dispuesta contra la Municipalidad de la Ciudad de Luján de Cuyo para que liquide y abone a la actora una indemnización consistente en la sumatoria de los montos previstos en el segundo y tercer párrafos del art. 38 de la Ley 5892. Siendo ello así, y no habiendo apelado la parte actora el rechazo de la pretensión principal, por la cual se pedía que se declarara la nulidad de la Resolución N° 430-2014 dictada por la Municipalidad de Luján de Cuyo, en definitiva debe desestimarse la acción de amparo interpuesta en esta causa.
Así voto.
Sobre la misma cuestión, los Drs. Martínez Ferreyra y Moureu manifiestan que, por las razones expuestas, al voto precedente.
SOBRE LA SEGUNDA CUESTION EL DR. RODRÍGUEZ SAÁ DIJO:
Que dado el resultado al cual se arriba respecto a la primera cuestión tratada, corresponde que las costas de ambas instancias estén a cargo de la parte actora (Arts. 35 y 36 C.P.C.). Así voto.
Sobre la misma cuestión, los Drs. Martínez Ferreyra y Moureu señalan que adhieren, por las razones expuestas, al voto precedente.
Con lo que se dio por finalizado el presente acuerdo, procediéndose a dictar la sentencia que a continuación se inserta:
SENTENCIA:
MENDOZA, 14 de noviembre de 2.014.
Y VISTOS:
Por lo que resulta del acuerdo precedente, este Tribunal,
RESUELVE:
I.- Hacer lugar al recurso de apelación interpuesto por la Municipalidad de Luján de Cuyo contra la sentencia dictada a fs. 199/206, la cual se revoca y se sustituye por la siguiente:
“I.- Rechazar la acción de amparo interpuesta por la Sra. ADRIANA MARIA COCUCCI en contra de la Municipalidad de Luján de Cuyo”.
“II.- Imponer las costas a la parte actora (art. 36 C.P.C.)”. “III.- Regular los honorarios de los Dres. LORENZO LOPEZ NAVARRO, ESTEBAN RINAUDO y PEDRO GARCIA ESPETXE en las sumas de PESOS….., con más IVA en caso de acreditación de la condición fiscal respectiva, a cada uno de ellos, por las actuaciones desarrolladas en el expediente principal (art. 2, 3, 10, 13 y 31 ley 3641)”.
II.- Imponer las costas de la alzada a ala parte actora (art. 36 C.P.C.).
III.- Regular los honorarios de los Dres. Esteban Rinaudo y Lorenzo D. López Navarro en las sumas de pesos….., respectivamente y con más IVA en caso de acreditación de la condición fiscal respectiva (arts. 3, 10 y 15 L.A.).
NOTIFÍQUESE Y BAJEN.-
Dr. Adolfo Rodríguez Sáa, Juez de Cámara - Dr Oscar Martínez Ferreyra, Juez de Cámara - Dra. Beatriz Moureu, Juez de Cámara
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