Comentario a la Resolución N° 217/2020 de la Secretaría de Comercio de la Nación
Por Carlos Eduardo Tambussi [1]
I. Antecedentes respecto a los contratos de adhesión [arriba]
Los contratos de adhesión en la Ley de Defensa del Consumidor
En su oportunidad, la Ley N° 27.266 modificó el art. 38 de la Ley N° 24.240, que quedó redactado de la siguiente manera:
Art. 38: Contrato de adhesión. Contratos en formularios. La autoridad de aplicación vigilará que los contratos de adhesión o similares, no contengan cláusulas de las previstas en el art. anterior. La misma atribución se ejercerá respecto de las cláusulas uniformes, generales o estandarizadas de los contratos hechos en formularios, reproducidos en serie y en general, cuando dichas cláusulas hayan sido redactadas unilateralmente por el proveedor de la cosa o servicio, sin que la contraparte tuviere posibilidades de discutir su contenido.
Todas las personas físicas o jurídicas, de naturaleza pública y privada, que presten servicios o comercialicen bienes a consumidores o usuarios mediante la celebración de contratos de adhesión, deben publicar en su sitio web un ejemplar del modelo de contrato a suscribir.
Asimismo. deben entregar sin cargo y con antelación a la contratación, en sus locales comerciales, un ejemplar del modelo del contrato a suscribir a todo consumidor o usuario que así lo solicite. En dichos locales se exhibirá un cartel en lugar visible con la siguiente Leyenda: “Se encuentra a su disposición un ejemplar del modelo de contrato que propone la empresa a suscribir al momento de la contratación”.
Se incorporan, como puede apreciarse, dos párrafos a la norma reformada. El primero de ellos remite al art. 37 referido a las “cláusulas abusivas” que no será objeto de este trabajo, que centra su estudio en lo referente a lo incorporado respecto de contratos de adhesión.
Fundamentos de la reforma
El agregado se sustentó en la necesaria regulación de los contratos y la imposición de un aspecto del deber de información del proveedor, estableciendo la obligación de éstos de publicar en su sitio web los modelos de contratos de adhesión que ofrezcan a los consumidores[2].
Entendemos que el precepto comprende a todos los que se encuentran incluidos dentro del concepto de proveedor del art. 2 de la Ley N° 24.240 y del art. 1093 del Código Civil y Comercial, ya que no se aprecian distingos en la caracterización. El rasgo que define la obligación es que comercialicen mediante contratos de adhesión.
Estos contratos se regulan en los arts. 984 a 989 del CCyCN (“contratos celebrados por adhesión a cláusulas generales predispuestas”), pudiendo éstos a la vez constituir (o no) un contrato de consumo. La carga que establece la reforma se aplica a los contratos de consumo.
Los fundamentos del proyecto del CCyCN expresaron:
“Si hay un contrato celebrado por adhesión, no hay consentimiento sino adhesión. Se aplica el título II, parte general, capítulo 3, sección dos, arts. 984 y siguientes, dedicados a esos vínculos. Si hay un contrato de consumo, se aplica el título III. En este caso no interesa si hay o no adhesión, ya que el elemento que define la tipicidad son los elementos descriptos en el art. 1092”.
Derechos para el consumidor implica necesidad de regulación de los contratos. Tal función sigue siendo inescindiblemente un cometido legislativo. Por ende, el análisis será propiciatorio de la existencia o creación de normas jurídicas que signifiquen participación del poder normativo como vehículo de protección en la relación de consumo, interviniendo allí donde es necesario corregir desigualdades, superando el complejo por el cual regulación significa tutelas o privilegios, generadoras de paternalismo y subordinación.
La ratio legis de esta necesidad de regulación estriba en la constatación objetiva de que se satisfacen por la contratación mercantil tanto las necesidades básicas, como los lujos y hasta las vanidades humanas. Desde el nacimiento hasta la muerte se necesita recurrir a la contratación, por lo tanto, ésta desempeña una ineludible función social.
El consumidor se halla situado en el último tramo del camino constituido por la producción, la distribución y el consumo, y por ello se los denomina consumidores finales. A través de los contratos procuran no solamente satisfacer sus necesidades, sino tener también una adecuada calidad de vida. Ello consiste en conseguir dentro del mercado los bienes y servicios que se precisan, en las mejores condiciones posibles, pero en esa labor están expuestos a toda clase de engaños o a la imposición de condiciones no equitativas por parte de las empresas.
Los contratos de consumo son los más frecuentes y cotidianos que las personas realizan. En ellas el consumidor es la parte débil, que se encuentra frente al experto proveedor en una disparidad que el derecho tiene presente, y en su consecuencia construye un régimen tuitivo y equilibrador. En el contrato de consumo no interviene la autonomía de la voluntad, basándose generalmente en cláusulas predispuestas por el proveedor (contratos de adhesión), frente a los cuales el consumidor tiene o puede tener graves dificultades de entendimiento en cuanto a su sentido y alcance, y frente las que solo puede aceptar en su integridad, o no contratar.
Tratándose de contratos de adhesión opera el principio `in dubio contra stipulatorem´, siendo el proveedor el predisponente de todo el negocio contractual. En ese universo complejo creado por el proveedor, el consumidor tiene el rol de simple “adherente”, frente a un entramado negocial que constituye un decálogo unilateralmente impuesto respecto del cual debe prestar una adhesión global sin posibilidad de negociar sus cláusulas. En tal tesitura, la interpretación de este tipo de contratos debe efectuarse a favor del no predisponente.
El fenómeno de la contratación por adhesión es también propio de la contratación a distancia, regulada por el art. 1105 y siguientes del Código Civil.
En estos contratos tanto la negociación como la conclusión de la contratación o pago se efectúa electrónicamente, y el consentimiento se manifiesta manipulando un teclado, generalmente debiendo adherir a extensas condiciones generales, lo cual hace aplicable al caso el fenómeno regulador de los contratos de adhesión ya que todo el sistema de contratación responde al criterio de organización del proveedor[3].
El deber de información incorporado por la modificación legislativa
El derecho a la información está regulado en la Ley N° 24240 art. 4º y replicado en el art. 1100 del CCyCN, que determina la obligación del proveedor de suministrar al consumidor en forma cierta, clara y detallada todo lo relacionado con las características esenciales de los bienes y servicios que provee, y las condiciones de su comercialización. Su segundo párrafo prescribe que la información debe ser siempre gratuita para el consumidor y proporcionada con claridad necesaria que permita su comprensión.
El derecho a la información tiene tutela constitucional conforme el Art. 42 C.N., como superador de la entronización de la autonomía de la voluntad propia de la codificación decimonónica que presupone a los contratantes como libres e iguales, sin más referencia a las pautas del negocio que las remisiones al principio de buena fe[4] y es a la vez un deber del proveedor para con el consumidor, constituyendo uno de los factores más equilibrantes impuestos por la legislación para superar la asimetría consumidor-proveedor.
Como la información y la contratación son dinámicas, y aunque el Código no haya reflejado en forma determinada este carácter, el deber de información ha de cumplirse tanto en forma previa a entablarse la relación de consumo, como de manera concomitante a ésta y también posteriormente. En el primer ámbito, deriva del deber de cooperación contractual y permite elecciones de consumo fundadas y racionales, (se relaciona con la libre elección, aplicándose la idea del consentimiento informado) y en el segundo, permite una utilización adecuada del producto o servicio contratado (se relaciona con el derecho a la salud y seguridad, y con la protección de los intereses patrimoniales). A su vez, incluye toda la información que resulte indispensable para después de celebrado el contrato o entregada la cosa o servicio, a los fines de un disfrute adecuado, comprensivo de ser anoticiado de los riesgos implicados, su naturaleza y complejidad, prolongándose el deber del proveedor a través de toda la ejecución contractual. Este aspecto se torna más evidente y necesario en los contratos de larga duración, sobre todo en lo que hace a prestación de servicios (públicos o no) constantemente afectadas por cambios tecnológicos, variaciones estacionales del mercado, aumentos de precios, o aparición de nuevas alternativas de prestaciones, por sólo citar algunos casos.
El objetivo es que el consumidor sepa concretamente qué va a adquirir, para qué sirve y cómo se usa, para que pueda formular una razonada decisión.
En este caso la reforma destaca que la importancia de brindar información en la etapa precontractual radica en que el consumidor tenga acceso a toda la información para tomar una decisión consciente que le permita adquirir el conocimiento necesario respecto de las virtudes del bien o servicio ofertado y de la conveniencia de su adquisición como así también poder determinar de manera meditada que el mismo satisface sus necesidades reales, sean ellas económicas, laborales, sociales o de cualquier otra índole, y las condiciones de la contratación, que solamente pueden analizarse mediante el conocimiento previo de las cláusulas contractuales.
El cumplimiento del deber de información hace a la lealtad como componente de la buena fe, pprincipio que la anterior codificación solo contemplaba para los contratos (Art. 1198) y que a partir del CCyCN es pauta aplicable al ejercicio de todos los derechos (Art. 9). Cconduce a equilibrar la absoluta desigualdad de conocimientos entre consumidor y proveedor, y se constituye en un derecho subjetivo del primero, en relación directa con un conocimiento reflexivo del negocio y de su objeto.
Para el caso del comercio web, dadas las cualidades de la contratación electrónica, la rigurosidad en la satisfacción del deber de información que ha de cumplir el proveedor resulta más rigurosa, imprescindible y necesaria, ya que él es quien ha diseñado la oferta, el que almacena o conserva toda la información a su respecto en la página web, y quien decide sin posibilidad de réplica qué es lo que quiere exhibir, declarar o manifestar respecto de lo que está ofreciendo, a través de un mecanismo de propuesta unilateral, que podemos caracterizar como una verdadera “adhesión virtual”. Se ha señalado que la superioridad técnica del proveedor es palmaria y evidente, no conociendo el consumidor el funcionamiento de la red, cada vez más creciente en complejidad técnica y en forma más avasalladora[5].
Por lo que la accesibilidad de los contratos tipo en los sitios web de los proveedores constituye una decisión saludable para la toma de decisiones del consumidor, que conocedor con anterioridad del contrato que regirá las obligaciones de las partes en caso de celebrarse el negocio, estará en mejores condiciones de formular una decisión adecuada de consumo.
La reforma y el comercio electrónico
La incorporación de la tecnología es un significativo paso adelante para la agilización del comercio y para el acceso a la información, pero su advenimiento “lejos de atenuar la responsabilidad de los proveedores que lo utilizan, agrava sus obligaciones porque presupone el uso de una tecnología que exige un mayor conocimiento de su parte” (…). Puede afirmarse que la tecnología incrementa la vulnerabilidad de los consumidores, instaurado en un trato no familiar”[6].
En el marco de la acentuada generalización y evolución del mundo informático, de la necesaria recepción del modo cibernético por parte metodologías que se van considerando legalmente válidas para contrataciones, cada vez más relacionadas con el mundo “on line” (o muchas veces la única posibilidad), ha entendido el legislador que la informatización absoluta, en muchos casos aumenta la vulnerabilidad, la confusión y hasta la exclusión del mundo (por analfabetismo cibernético) de generaciones no nacidas, acostumbradas, amigadas o complacientes con esa modalidad.
En previsión de esta realidad, la reforma agrega:
Que “sin cargo”, y con anterioridad a la contratación, en los locales comerciales de los proveedores deberá ser entregado al consumidor un ejemplar del contrato a suscribir, cuando éste así lo solicite.
Lo antes dicho se conjuga con la necesidad que el consumidor o usuario sepa que puede ejercer esta solicitud o exigencia, por lo que tal potestad debe ser anunciada en lugar visible en los establecimientos con la leyenda “se encuentra a su disposición un ejemplar del modelo de contrato que propone la empresa a suscribir al momento de la contratación”
Sin embargo, señalamos que existe una consecuencia indeseada producto de esa obligación, que no se percibe a menos que se observen sus efectos en la práctica. Debido a que hay varias leyes que exigen la exhibición de leyendas, tanto a nivel nacional como local en materia de defensa del consumidor, además de las imposiciones de tipo fiscal, en las oficinas de atención al público se observan ya carteleras con muchos mensajes diferentes, y cada uno de ellos posee información sobre derechos, sin relación con los demás ni organización temática, claro está, cuando es posible verificar el cumplimiento, aspecto que no es para nada frecuente.
En este caso, aquello que pretende ser una ayuda para informar, puede terminar siendo contraproducente, debido a que al público en general le es complejo apreciar una gran cantidad de leyendas en una cartelera (cuando la hay), y termina no prestándoles atención. Era necesario, entonces, que se establezca una regulación tendiente a organizar la información suministrada al consumidor, para facilitar su lectura, y atender a la efectividad de su aplicación en el mundo del comercio web.
II. Antecedentes respecto a la baja de servicios [arriba]
Los problemas para desvincularse
La Ley N° 26.361 (que reformara en 2008 la Ley de defensa del consumidor) reguló el tema de la rescisión de contratos de prestación de servicios en el art. 10 ter, atendiendo la necesidad que se verifica cuando:
a) el consumidor quiere desligarse del contrato y dar de baja el servicio, aspecto ante el cual el proveedor no ofrece alternativas tan sencillas como las que propuso para contratar, respecto a las modalidades de implementación. No se halla la opción de baja en el llamado telefónico o en el sitio web, y la voluntad extintiva no encuentra como canalizarse, convirtiendo en virtual cautivo al consumidor.
El sentido de esa norma fue hacer expeditiva la facultad de rescindir o dar de baja, considerando el mandato constitucional y legal de trato digno al consumidor, atendiendo con respeto a sus necesidades y al tiempo que le dedica. De ahí que la Ley habilite la rescisión por el mismo medio a través del cual se formalizó la contratación[7].
La protección se completó con la reforma de la Ley N° 27.265 por la cual se prohibió el cobro de preaviso[8], mes adelantado y/o cualquier otro concepto, por parte de los prestadores de servicios, incluidos los servicios públicos domiciliarios, en los casos de solicitud de baja del mismo realizado por el consumidor ya sea en forma personal, telefónica, electrónica o similar.
De modo que rige la reciprocidad de procedimientos, (o la elección del consumidor del modo en que manifiesta su voluntad) el deber del proveedor de enviar una constancia fehaciente de la recepción del pedido de rescisión en 72 horas, y la prohibición de cobrar cualquier recargo o aplicar penalidades. Todo ello plasmado en una Ley de orden público y destinada a defender al débil de la relación jurídica, en una aplicación sana del principio de igualdad de armas para las partes a la hora de negociar, concluir o ejecutar un contrato, también llamada paralelismo de formas, ya que en la mayoría de los supuestos es electrónicamente como se perfeccionan tanto la contratación como el pago.
Como sabemos, suelen someterlos (someternos) a arduos procedimientos telefónicos, a esperas en vano de contestaciones de correos electrónicos, o simplemente ausencia de mecanismos expresos para desvincularse, constituyéndose esos episodios en momentos donde el proveedor hace ostensiblemente engorroso para dejar sin efecto lo que fue palmariamente sencillo para iniciar.
La igualdad de condiciones es un rasgo fundamental para resguardar, ya que muchas veces no quedan constancias de los pedidos de baja que harán operativo este deber del proveedor.
La libertad de formas es entonces, reciproca en el régimen tuitivo consumidor, y es deber del proveedor informar al consumidor la posibilidad que tiene de rescindir en la factura o documento que la empresa envíe regularmente al domicilio del consumidor. El derecho que comentamos asiste al consumidor sin perjuicio de que el servicio que haya contratado no sea brindado en su domicilio.
La Resolución 316/2018[9] puso foco en el incremento de casos planteados por los usuarios a los que “no se les permite” o “no se les facilita” la baja de los servicios, lejos de apego a las buenas prácticas empresarias o a la responsabilidad social, en el gran error de los proveedores que muchas veces no comprenden que fidelizar y mantener al cliente consiste en tratarlo dignamente y que desvincularse es – al fin- una faceta de la libertad de contratar que debe enfrentar las políticas empresarias de “servicios cárcel” donde los vericuetos para el escape dependen del azar o de la suerte. En suma, contribuir a que el consumidor escoja no solo qué, y con quién, sino por cuánto tiempo mantiene la contratación.
De ahí que a los proveedores que posean páginas web y se encuentren entre las actividades comerciales indicadas en su anexo (con la expresión del propósito de ampliarlo en su alcance en el futuro, que se cumple con la resolución que analizamos), se les impone que deben hacer figurar “a primera vista y en el primer acceso” el link o punto de baja por el cual el consumidor podrá solicitar su desvinculación, en términos del art. 10 ter ya referenciado. Nos referimos a internet, telefonía fija, móvil y televisión satelital previstas en esta norma antecedente.
La preceptiva se conjuga con
a) la obligatoriedad para los proveedores de mantener una base de datos que identifique al cliente, consigne la forma en que contrato y el código de acuse de rescisión (respecto del cual se impone la obligación de informárselo al consumidor en 24 horas, plazo más breve que el legal), más la forma en que terminó el trámite, que puede ser objeto de fiscalización por la autoridad de aplicación, y debe estar a su disposición y
b) exceptuando a las PyMES (que son invitadas a adherir), se impone la obligación de mantener centros de atención telefónica por mínimo ocho horas diarias en días hábiles, informándose el número de contacto en las páginas web y en los centros de atención que posean las empresas.
III. Comentario a la resolución bajo estudio [arriba]
Expresando en la motivación del acto la situación de vulnerabilidad de los consumidores y el papel del derecho a la información como nivelador de la asimetría relacional, se resalta la esencialidad de garantizar este derecho, remitiendo a la norma del art. 38 de la Ley de defensa del consumidor N° 24240, la Resolución 271 de la Secretaria de Comercio se propone establecer precisiones sobre la forma y ubicación de la publicación de los modelos de contratos de adhesión que la norma obliga a publicar.
Hay además una referencia a la Res. 316/2018 donde se establecieron pautas para rescindir los contratos suscriptos con empresas que posean páginas web, especialmente referidas a Telefonía Fija y Móvil, internet y radiodifusión por suscripción, a la que se adicionó medicina prepaga (Res. 472/19), siendo el segundo propósito del acto administrativo incorporar nuevas actividades alcanzadas por la obligación.
Sigue la expresión de fundamentos con la invocación a la emergencia sanitaria, en la que cobran especial relevancia las cuestiones que se valen de la informática para el acceso a los bienes y servicios ofrecidos, o a la desvinculación, como es el caso.
a) En esa línea resuelve, respecto al primer punto (contratos de adhesión):
“Hacer saber”, en una expresión extraña al sentido imperativo de un acto administrativo, que los sujetos alcanzados deben publicar todos los ejemplares de los contratos de adhesión, a más de toda otra condición general y particular de adhesión predispuesta, que regule derechos y obligaciones para con consumidores y usuarios, y también las dirigidas a potenciales consumidores indeterminados, conforme el art. 1, con lo cual entendemos que cada oferta en términos del art. 7 de la Ley N° 24240 debe ser necesariamente acompañada por el contrato respectivo que la materializa, disposición que entendemos adecuada en tanto conforma un conjunto entre la propuesta y su modo de formalización contractual, para una mejor decisión consciente de consumo y -por qué no- para la consulta previa al profesional en ejercicio de abogacía preventiva cuando el consumidor tenga dudas sobre las cláusulas, el alcance de los compromisos, la terminología o cualquier otro aspecto.
En cuanto las precisiones sobre el cumplimiento de la preceptiva, se determinan pautas respecto al marco normativo general antes reseñado:
a) acceso fácil y directo desde la página de inicio del sitio, ocupando un lugar destacado en cuanto a visibilidad y tamaño,
b) publicación íntegra, sin remisiones, clara y discriminada por modalidades o alternativas (según plan, producto o servicio) con un único hipervínculo a esos efectos. Esto lo entendemos en la inteligencia de evitar que el acceso a los modelos de contratos sea conectado con otras alternativas de ofertas o apertura de “pestañas” de vario orden, que distraigan la finalidad o la direccionalidad en la página del vínculo que se impone,
c) se uniforma a su vez la denominación del acceso, que debe aparecer en pantalla bajo el título “Contratos de adhesión. Ley N° 24240 de Defensa del Consumidor”.
Para aquellos “usuarios registrados”, es decir los “logueados” con usuario y contraseña, se impone la obligación de tener disponible el modelo de contrato que hayan celebrado y las ofertas o “promos” que hayan pactado, de forma de contar con todos los antecedentes a mano de su relación con el proveedor, los cuales deben figurar de la misma manera que los modelos generales. Esta constituye una significativa previsión para la satisfacción del derecho a la información, ya que muchas veces el consumidor no puede guardar sus antecedentes contractuales porque el sistema no se lo permite. Será sin duda de gran utilidad poder acceder al link “mis servicios contratados” o “mis ofertas aceptadas”, cuya denominación quizá pudo haberse previsto al igual que la de los contratos y contar con un historial documentado de las contrataciones con el proveedor.
Se reitera, a nuestro juicio innecesariamente y otra vez con la fórmula de “hacer saber” la obligación del art. 38 de la Ley N° 24.240 de avisar en iguales condiciones que los contratos se encuentran a disposición en los sitios web institucionales. No queda clara esta previsión si replica el aviso en los establecimientos o en la documentación empresarial remitida al consumidor o usuario.
b) Con relación a la baja de servicios:
Respecto a este primer cometido, modificando la Res. 316/2018 (que no se deroga) se establece que los proveedores que figuran en el nuevo anexo deben tener a simple vista y en el primer acceso el enlace para solicitar la baja conforme art. 10 ter Ley N° 24240. El dictado de la presente debe apreciarse en conjunto con la normativa que impone el “botón de arrepentimiento” para el ejercicio de este derecho en las contrataciones a distancia[10] (Res. 271/2020).
El citado anexo incluye acertadamente nuevos servicios como la suscripción a diarios y revistas, bases de datos, asistencia al viajero, emergencias médicas, clubes, gimnasios, tarjetas de crédito y donaciones a entidades, extendiendo así los obligados a su observancia de acuerdo con el espíritu declamado de la norma original, que será sin duda pasible de ampliaciones necesarias en el futuro.
Se dan al respecto las mismas precisiones para un link de acceso fácil y directo, desde el inicio de la página web institucional del proveedor, en un lugar destacado de visibilidad y tamaño, que sin lugar a dudas conduzca al trámite seleccionado.
A su vez, se determina que para hacer uso del botón de baja no se puede requerir al consumidor registración previa ni ningún otro tramite. Entendemos que la previsión que apunta a no exigir registros para el uso del botón debe compadecerse de alguna manera con la necesidad de tener usuario creado y contraseña para acceder al sitio, ya que de otra forma no se comprende tal previsión.
Por último, creemos que, en el actual desarrollo de la ciencia informática, el plazo de noventa días -aun corridos- previsto en el art. séptimo para adaptar los sitios a las previsiones de la norma, mientras continúan las circunstancias de pandemia aludidas en la propia motivación del acto, es excesivamente holgado, tal como lo era el de la Res. 316 (sesenta días) fuera de la situación de emergencia sanitaria. Las paginas “sufren” actualizaciones marketineras y modificaciones con frecuencias mucho menos extensas, y en este caso se trata de una necesaria previsión como política de protección (véase antepenúltimo considerando) que se necesita más prontamente en práctica.
Finalmente, la norma pasa a integrar el plexo reglamentario de resoluciones complementarias a las normas de consumo, cuya inobservancia constituye una infracción sancionable.
IV. Conclusiones [arriba]
Con las observaciones apuntadas, nos referimos a una iniciativa saludable. Subrayaremos una vez más la necesidad de fiscalizar estrictamente su cumplimiento, tarea dificultosa que debe tender a complementarse con la responsabilidad empresarial de suministrar información veraz, detallada, suficiente, adecuada, contribuyendo al pleno consentimiento, a la libertad de elección, al acabado conocimiento del negocio que se ofrece, del cual nada se debería ocultar o retacear si se diseña el sitio conforme a los deberes impuestos por la ley. Entre los aspectos a informar, está sin duda el contenido del contrato como pauta implementadora de los contenidos y características de los arts.4 de la Ley N° 24.240 y 1100 del CCyCN.
Es necesario que los contratos por tiempo indeterminado no se conviertan en eternos con la sola excepción de la voluntad del proveedor. El consumidor puede decidir desvincularse, y la implementación debe ser expedita. El proveedor no puede oponerse ni directa ni indirectamente a esta voluntad ni reforzar las ataduras con penalidades o imposiciones unilaterales. Lo que se aguarda desde una esperanza de buena fe, es que el consumidor que debía reclamar para poder desvincularse ahora no deba continuar bregando contra limitantes que lesionan su dignidad y obstruyen las posibilidades de rescisión.
Asimismo, la inobservancia de estos deberes pasa a formar parte de la ilicitud de las prácticas abusivas que consagra el Art. 8 bis de la Ley N° 24.240 y el nuevo Código Civil y Comercial (Art. 1096), como derivación del principio general de buena fe que debe imperar en toda relación jurídica, quedando también una gran tarea de educación para el consumidor y la generalización del conocimiento de sus derechos.
Norma comentada
MINISTERIO DE DESARROLLO PRODUCTIVO SECRETARÍA DE COMERCIO INTERIOR
Resolución 271/2020
RESOL-2020-271-APN-SCI#MDP
Ciudad de Buenos Aires, 04/09/2020
VISTO el Expediente N° EX-2020-52864212- -APN-DGD#MDP, las Leyes Nros. 24.240 y 27.541, el Decreto N° 260 de fecha 12 de marzo de 2020 y sus modificatorios, la Resolución Nro. 316 de fecha 22 de mayo de 2018 de la ex SECRETARÍA DE COMERCIO del ex MINISTERIO DE PRODUCCIÓN, y la Disposición N° 472/2019, de fecha 14 de junio de 2019, de la ex Dirección Nacional de Defensa del Consumidor dependiente del ex MINISTERIO DE PRODUCCIÓN Y TRABAJO, y
CONSIDERANDO:
Que el Art. 42 de la CONSTITUCIÓN NACIONAL establece que las y los consumidores de bienes y servicios tienen derecho, en la relación de consumo, a la protección de su salud, seguridad e intereses económicos; a una información adecuada y veraz, a la libertad de elección y a condiciones de trato equitativo y digno, debiendo las Autoridades proveer a la protección de esos derechos, a la educación para el consumo, a la defensa de la competencia contra toda forma de distorsión de los mercados y al control de los monopolios naturales y legales.
Que las y los consumidores se desenvuelven en el mercado en una situación de vulnerabilidad respecto de los proveedores. Ante esto, el derecho a la información tiende a menguar la asimetría que se suscita, por lo que garantizarlo resulta esencial.
Que, a los fines de proveer a la protección de este derecho, el Art. 38 de la Ley N° 24.240 establece el deber de todas las personas físicas o jurídicas, de naturaleza pública y privada, que presten servicios o comercialicen bienes a consumidores o usuarios mediante la celebración de contratos de adhesión, de publicar en su sitio web un ejemplar del modelo de contrato a suscribir por las y los consumidores.
Que dicha previsión complementa el derecho de las y los consumidores a recibir información de parte de los proveedores, en forma cierta, clara y detallada de todo lo relacionado con las características esenciales de los bienes y servicios que proveen, y las condiciones de su comercialización.
Que a fin de hacer operativo este derecho resulta necesario establecer precisiones sobre la forma y ubicación de la publicación de los referidos contratos.
Que, asimismo, se dictó la Resolución N° 316 de fecha 22 de mayo de 2018 de la ex SECRETARÍA DE COMERCIO del ex MINISTERIO DE PRODUCCIÓN, con el objetivo de simplificar la gestión de los trámites que, cotidianamente, deben realizar las y los consumidores, brindando agilidad, celeridad y eficiencia.
Que, en la citada Resolución se establecieron pautas para que las y los consumidores ejerzan el derecho a rescindir los contratos suscriptos con empresas que posean páginas web, incluyéndose a las actividades de Telefonía Fija, Telefonía Móvil, Acceso a Internet, y Servicios de Radiodifusión por suscripción.
Que, posteriormente, mediante la Disposición N° 472 de fecha 14 de junio de 2019 de la ex Dirección Nacional de Defensa del Consumidor dependiente de la SECRETARÍA DE COMERCIO INTERIOR del ex MINISTERIO DE PRODUCCIÓN Y TRABAJO, se adicionó el Servicio de Medicina Prepaga entre los supuestos alcanzados.
Que resulta necesario actualizar el anexo de la referida resolución a efectos de incorporar nuevas actividades alcanzadas.
Que, en el marco de la emergencia sanitaria, económica y social cobran relevancia los conflictos que se suscitan en el marco de contrataciones de servicios y el procesamiento de la solicitud de rescisión.
Que la tutela jurídica al consumidor, se extiende a toda la relación de consumo, hasta su total y absoluta extinción.
Que, en consecuencia, corresponde determinar parámetros objetivos respecto de la ubicación del conocido “botón de baja” en las páginas web de los proveedores.
Que, al mismo tiempo es necesario considerar que mediante la Ley N° 27.541 y sus normas reglamentarias y complementarias, se declaró la emergencia pública en materia económica, sanitaria y social, entre otras, hasta el día 31 de diciembre de 2020.
Que, además, por el Decreto N° 260 de fecha 12 de marzo de 2020 y sus modificatorios, se amplió la emergencia pública en materia sanitaria en virtud de la Pandemia declarada por la ORGANIZACIÓN MUNDIAL DE LA SALUD (OMS) en relación con el coronavirus COVID-19, cuya propagación a nivel mundial resulta de público conocimiento.
Que, ante esta situación, y ante las medidas de distanciamiento social, preventivo y obligatorio dictadas a fin de atenuar la propagación de la pandemia, las modalidades de contratación a distancia, la necesidad de acceso a la información a través de internet respecto de bienes y servicios, y las vías electrónicas para efectuar la rescisión de los contratos, adquieren especial relevancia, resultando, en la mayoría de los casos, la única vía con la que las y los consumidores cuentan para acceder a estos derechos.
Que la Dirección de Asuntos Legales de Comercio y Minería, dependiente de la Dirección General de Asuntos Jurídicos del MINISTERIO DE DESARROLLO PRODUCTIVO ha tomado la intervención que le compete.
Que la presente resolución se dicta en uso de las atribuciones conferidas por la Ley N° 24.240, y Decreto N° 50 de fecha 19 de diciembre de 2019 y sus modificatorios.
Por ello,
LA SECRETARIA DE COMERCIO INTERIOR
RESUELVE:
ART. 1°.- Hágase saber a los sujetos alcanzados por el Art. 38 de la Ley N° 24.240, conforme la medida allí establecida, que deberán ser publicados todos los ejemplares de los contratos de adhesión, así como toda otra condición general y particular de adhesión predispuesta, mediante las que se instrumenten derechos y obligaciones vigentes con sus consumidores y/o usuarios, y también las dirigidas a potenciales consumidores indeterminados.
ART. 2°.- Los ejemplares deberán ser publicados en la página de inicio de los sitios de Internet institucionales, discriminados según las variantes del producto y/o servicio en cuestión. En iguales condiciones, deberán informarse las promociones y bonificaciones ofrecidas, con indicación precisa de las fechas de comienzo y de finalización, así como sus modalidades, condiciones y limitaciones.
ART. 3°.- El acceso a los ejemplares de contrato, y condiciones generales y particulares de contratación, deberá ser de fácil y directo acceso desde la página de inicio del sitio de Internet institucional de los sujetos obligados y ocupar un lugar destacado, en cuanto a visibilidad y tamaño, en la mencionada página.
La publicación de los contratos de adhesión debe ser íntegra, clara y discriminada por cada modalidad, plan, producto y / o servicio. Deberá utilizarse un único hiperenlace o hipervínculo para dar cumplimiento a esta exigencia, en la medida en que la información que se provea forme parte de las páginas oficiales del proveedor.
No se admitirán remisiones a otros documentos y/o sitios de Internet.
Asimismo, en el caso en los que las y los consumidores tengan un acceso particular o un usuario registrado en la página web del proveedor, deberán tener disponible, en el referido sitio específico, el contrato suscripto por ellos y las ofertas o promociones especiales que se hubieran ofertado y pactado. Esta publicación deberá realizarse en iguales condiciones a las consignadas en el párrafo anterior.
ART. 4°.- Los ejemplares de contrato y condiciones contractuales, deberán exhibirse bajo el nombre “Contratos de adhesión - Ley N° 24.240 de Defensa del Consumidor”.
ART. 5°.- De conformidad con lo establecido en el art. 38 de la Ley N° 24.240, y en adición con las medidas allí descriptas, hácese saber a los sujetos alcanzados por la presente medida, la obligatoriedad de disponer un aviso, en iguales condiciones, que informe a las y los consumidores y/o usuarios que los ejemplares del/los contratos se encuentran disponibles en los sitios web institucionales.
ART. 6°.- Modificase el Art. 1º de la Resolución Nº 316 de fecha 22 de mayo de 2018 de la ex SECRETARÍA DE COMERCIO del ex MINISTERIO DE PRODUCCIÓN que quedará redactado de la siguiente forma:
“ART. 1º.- BAJA DE SERVICIOS. Establécese que los proveedores de servicios que posean páginas web y cuya actividad económica se encuentra enumerada en el Anexo que, como IF-2020-56456490-APN-SSADYC#MDP, forma parte integrante de la presente resolución, deberán tener, a simple vista y en el primer acceso, el link mediante el cual el consumidor podrá solicitar la baja del servicio contratado, en los términos del Art. 10 ter de la Ley N° 24.240.
El link para rescindir los servicios contratados deberá ser de acceso fácil y directo desde la página de inicio del sitio de Internet institucional de los sujetos obligados y ocupar un lugar destacado, en cuanto a visibilidad y tamaño, no dejando lugar a dudas respecto del trámite seleccionado. Asimismo, al momento de hacer uso del “botón de baja”, el proveedor no podrá requerir al consumidor registración previa ni ningún otro trámite”.
ART. 7º.- Establécese un plazo de NOVENTA (90) días corridos contados a partir de la publicación en el Boletín Oficial para que los proveedores adecúen sus sitios de Internet de acuerdo a los términos establecidos en la presente.
ART. 8º.- El incumplimiento a lo establecido en la presente resolución será sancionado conforme las previsiones de la Ley N° 24.240.
ART. 9°.- La presente resolución entrará en vigencia el día de su publicación en el Boletín Oficial.
ART. 10.- Comuníquese, publíquese, dese a la DIRECCIÓN NACIONAL DEL REGISTRO OFICIAL y archívese. Paula Irene Español
NOTA: El/los Anexo/s que integra/n este(a) Resolución se publican en la edición web del BORA -www.boletinoficial.gob.ar-
ANEXO
- Servicios de Telefonía Fija;
- Servicios de Telefonía Móvil;
- Servicios de Acceso a Internet;
- Servicios de Radiodifusión por suscripción;
- Servicio de Medicina Prepaga;
- Servicios de Suscripción a Diarios o Revistas en soporte papel o digital;
- Servicios de Suscripción a Bases de Datos.
- Servicios de Asistencia al Viajero;
- Servicios de Emergencias Médicas y/o Traslados Sanitarios de Personas;
- Servicios de Suscripción a Clubes y/o Gimnasios;
- Contrato de Emisión de Tarjetas de Crédito por Emisores No Bancarios;
- Suscripción a Donaciones Periódicas con Débito Automático a Asociaciones Civiles.
Notas [arriba]
[1] Abogado (UBA). Secretario de Primera Instancia del Fuero Contencioso Administrativo y Tributario de la CABA. Profesor Adjunto Regular. Universidad de Buenos Aires, Facultad de Derecho. Docente en seminarios y cursos de posgrado sobre Derechos de Consumidores y Usuarios. Co Director del Programa de Actualización en Derecho del Consumo (Convenio AABA-UBA). Presidente de la Comisión de Derecho del Consumidor de la Asociación de Abogados de Buenos Aires. Autor de libros y artículos sobre derecho del consumidor en publicaciones nacionales y extranjeras. E mail: cetambu@uolsinectis.com.ar
[2] Véase nuestra opinión en el comentario al art. 38 en “Ley de defensa del consumidor. Comentada. Anotada. Concordada”. Carlos Eduardo Tambussi, Director, Segunda Edición, Ed. Hammurabi, 2018.
[3] Véase Tambussi Carlos, “Decisiones judiciales referidas al comercio electrónico en la Argentina desde el derecho de Consumidores y usuarios”. Revista LEX Nro. 22. Año XVI 2018 II. Universidad Alas Peruanas. Lima. Perú. Págs. 103/130.
[4] Véase Esteban Javier Arias Cau, “La violación del derecho de información como falta formal y sus consecuencias”, en Microjuris, MJ-DOC-4124-AR.
[5] Véase Terrasa, Lucio Andrés, “La confianza del consumidor en el comercio electrónico”, La Ley 2008-A, pág. 1122.
[6] Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, sala K, 05/10/2012, "Claps Enrique Martin y otro c. Mercado Libre S.A. s. Daños y Perjuicios", Microjuris MJ-JU-M-75599-AR.
[7] Nota del autor: “Arms lenght basis”, del common law, igualdad de armas, igualdad de las partes a la hora de negociar y de cumplir un contrato, y desde luego al rescindirlo, ya recibido por el art. 1112 del Código Civil y Comercial, Ley N° 26.994.
[8] Véase Tambussi Carlos “Novedades legislativas en materia de derecho del consumidor. Prohibición del cobro de preaviso y de cláusulas abusivas en los contratos de adhesión”. Publicado en Erreius “Revista Temas de derecho comercial, empresarial y del consumidor”, Año 2, octubre de 2016, págs. 23/34.
[9] Véase nuestra opinión en Tambussi Carlos “Comentario a la Resolución 316-2018 (SC) Botón de Baja”. En ADLA 2018-7, 131 Cita on line: AR/DOC/1235/2018.
[10] Véase Tambussi Carlos “El botón de arrepentimiento en los sitios web de comercio electrónico” en La Ley 20/10/2020, p. 1 Cita Online: AR/DOC/3403/202
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