Mendoza, 27 de Diciembre de 2016.-
SOBRE LA PRIMERA CUESTIÓN PROPUESTA LA SRA. JUEZA MARINA ISUANI DIJO:
I.- Que vienen estos autos a la alzada en virtud del recurso de apelación interpuesto por los amparistas Héctor Adrián Novillo y Patricia Ester Correa respecto de la sentencia en la que se rechazó la acción de amparo promovida por su parte contra la Obra Social de Empleados Públicos (O.S.E.P.), se impuso costas y se reguló honorarios profesionales.
II.- A fs. 132/141 funda el recurso la apelante actora.
Se agravia de la consideración del Juez a quo en cuanto sostiene que no ha habido negativa de la Obra Social a cubrir la prestación, no habiendo sido acreditado por tanto el agotamiento de la vía administrativa.
Pone en relieve que el paso del tiempo es altamente perjudicial para el éxito de este tipo de tratamientos, a punto tal de impedirles el acceso a la paternidad con tan injustificada demora, invocando a tal fin la edad de la Sra. Correa (46 años).
Critica que, no obstante ello, el juez a quo considera que no se dan los presupuestos para la procedencia de esta vía de excepción. Alude a que si bien es cierto que esa parte no concretó el burocrático tramite de agotar la vía administrativa cuya respuesta era de antemano conocida –la negativa-, sí concurrió a la Obra Social en donde fue informada de la vigencia de la Resolución 157/13 la cual se aplica para todos los casos sin excepción.
Se pregunta entonces, cuál es el camino a seguir para quien ha concurrido a la sede de la accionada innumerables cantidad de veces a fin de obtener respuesta a su urgente necesidad, sin obtenerla, descartando que hubiera debido iniciar otro expediente más para obtener nuevas respuestas dilatorias.
Sostiene que debe valorarse que, con posterioridad a la sentencia, la accionada denuncia como hecho nuevo la vigencia de la Resolución 1040/16 recientemente sancionada, que dispone otorgar cobertura a las parejas sólo hasta la edad de 45 años. Refiere entonces que la nueva resolución mantiene los groseros vicios de inconstitucionalidad que presentaba la anterior, en cuanto establece requisitos para acceder a la cobertura de los tratamientos de fertilidad que no se condicen con la legislación nacional. Invoca, en el mismo sentido, que en los casos que requieran donación de gametos, O.S.E.P. sólo autorizará la cobertura de un tratamiento al mes.
Efectúa consideraciones relacionadas con la interacción que observan los derechos humanos con el derecho a la salud y la dignidad de la persona, afirmando que ésta es el centro sobre el que gira la organización de los derechos fundamentales de nuestro orden constitucional.
Refiere que, ante la flagrante violación a sus derechos, atento la vigencia de una disposición interna de la Obra Social que deja sin cobertura a los ahora amparistas, es que los afiliados, cansados de concurrir a la prestadora sin respuesta alguna, envían carta documento solicitando la inmediata cobertura de la técnica de fertilización indicada, medio que el juez a quo considera inidóneo para el ejercicio de sus derechos ante la obra social.
Insiste con que la O.S.E.P. actualmente regula el acceso a las TRHA a través de una resolución que ha sido tachada de inconstitucional y arbitraria en reiterados fallos de nuestros jueces provinciales.
Manifiesta que la Ley Nacional 26.868 que regula las TRHA posee una vigencia de más de tres años, sin que en dicho lapso la obra social haya intentado adecuar de forma alguna su normativa interna, a fin de permitir una consonancia con la norma de fondo, la cual presenta el agravante de ser de orden público.
Sostiene que no se requiere mayor debate o prueba para respaldar la conclusión que construye y que se ve fortalecida por otro argumento de incuestionable realismo, como lo es que el paso del tiempo es uno de los enemigos que una mujer en edad fértil debe enfrentar para conseguir el embarazo que anhela y no logra concretar. Afirma que sólo eso, justifica la urgencia, sin perjuicio de que esa cualidad, en el presente, se ve respaldada por datos objetivos que patentizan la amenaza o riesgo de conculcación que sufre la amparista.
Advierte que la resistencia argumentada por la Obra Social demandada, en base a lo que dispone la Resolución 157/2013, no puede oponerse al requerimiento de los actores, so pretexto de que la demandada no ha negado cobertura alguna, sino que la ha sujetado al procedimiento establecido en dicha resolución.
Insiste con que la reglamentación aludida avasalla derechos constitucionalmente reconocidos a los amparistas, máxime cuando la normativa nacional es de orden público, de acatamiento y aplicación obligatoria e inmediata en todo el territorio nacional. Refiere que el contenido de la normativa resulta inconstitucional. Ejemplifica con el supuesto de tener que esperar cinco años en una lista elaborada por la obra social y tratándose de un matrimonio de edad reproductiva avanzada, caeríamos en el absurdo de que una vez que les toque el turno para recibir el tratamiento, se vean excluidos del programa por haber superado los 40 años de edad, entendiendo que esa sola hipótesis permite calificarla como gesto por demás discriminatorio y arbitrario.
Concluye en que las facultades reglamentarias que ostenta la OSEP, como entidad autárquica, no pueden contraponerse a lo dispuesto por la Ley Nacional y su Decreto Reglamentario, máxime cuando el derecho amparado tiene raigambre constitucional y supra constitucional.
Destaca como importante que la accionada no discute que el tratamiento más adecuado sea el indicado, ni niega la cobertura sino que la verdadera afectación a sus derechos se verifica ante la inclusión en una lista de espera que, según dichos de la propia Dra. Pintos, Coordinadora del Programa de Fertilidad Asistida de OSEP, es de aproximadamente 5 años.
Afirma que no puede exigirse a su parte que recurran a la vía administrativa, en virtud de que con la reforma constituyente de 1.994, el artículo 43 eliminó tal requisito y sólo supedita la procedencia del amparo a que no exista otro remedio judicial más idóneo.
Por último, pone de resalto que ni en su contestación de demanda ni en la audiencia de conciliación, la obra social manifestó intención alguna de acercamiento entre las partes todo ello en franca violación de lo dispuesto en la ley de reproducción médicamente asistida, que prevé el acceso inmediato.
III.- A fs. 149/154 y 159 contestan el recurso la parte demandada y Fiscalía de Estado, respectivamente, solicitando su rechazo por los fundamentos que expone, a los cuales remito en honor a la brevedad.
IV.- A fs. 165 se llama autos para sentencia.
V.- La sentencia apelada
Al dictar el decisorio en crisis, el Juez a quo consideró que la argumentación sustentada por el amparista deviene improcedente, ante la negativa expresa de la demandada de haber rechazado la cobertura del tratamiento (fs. 43vta., punto f-1), y no haber probado aquélla su alegación (arg. art. 179 del CPC).
Sostiene que la actora no acreditó mínimamente haber intentado iniciar el trámite ni que éste haya sido denegado por no cumplir con los requisitos referidos a la edad y a la ovodonación, lo que era su carga. Afirma que la amparista no alegó ni probó que se le haya negado la iniciación del trámite administrativo tendiente al otorgamiento de la cobertura, ni que iniciado el mismo, hubiera sido rechazado. Refiere que, por lo dicho, no puede en principio la accionante “saltar” las vías comunes y - en principio - idóneas, sin ningún tipo de explicación.
Aludió que no obsta a tal conclusión el argumento de la actora en cuanto a la incompatibilidad que podría existir entre la reglamentación de la demandada y la legislación vigente, ya que no es posible pretender del Poder Judicial declaraciones “in abstracto”, sino siempre ligadas al planteo de un caso concreto. Refirió que esa situación sólo puede derivarse también de un pedido concreto, donde incluso la actora exhiba su posición jurídica, que la demandada bien puede consentir, evitando así un desgaste jurisdiccional innecesario. Expresó que no puede suponerse sin más un rechazo, debiendo ser probado.
Sostuvo que el art. 43 de la Constitución Nacional no supone sólo la posibilidad de salvaguardar los numerosos derechos constitucionales que invoca la actora, que esa posibilidad se supone también a través de cualquier proceso jurisdiccional.
Agregó que el amparo es un proceso excepcional y sólo resulta más idóneo que el común, si así lo demuestran las circunstancias del caso. Agregó que la exigencia de gravedad en la lesión, y más aún de su prueba, no puede hacerse de manera desconectada con el resto de los presupuestos del amparo y con el análisis del caso concreto, ya que lleva a confusiones y lo desnaturaliza: la evaluación de la idoneidad de los medios se hace siempre de frente a un caso determinado.
Refirió que, contrariamente a lo dicho, en el presente la actora supone la necesidad del amparo con su mera invocación, sin que explique, ni menos lo acredite que haya peticionado a la demandada y ésta haya exteriorizado rechazo alguno a la cobertura que pretende. Concluyó en que el accionar viola el derecho de defensa en juicio con la elusión de las vía procesales comunes, ya que en ésta no puede ver coartada por petición de principios la necesidad de un mayor debate y prueba en la sede natural que hace al derecho aplicable.
VI.- Tratamiento del recurso de apelación
VI.a.- La vía elegida por los amparistas
Adelanto que, en mi opinión, el recurso interpuesto debe ser admitido. No comparto la posición que sostiene el fallo en crisis, atento a que las constancias del proceso llevan a concluir que el mantenimiento de la decisión de grado sólo agravaría la situación de la actora en su espera de cobertura del tratamiento, hasta el momento no denegado con fundamento atendible.
Pero, aun en el peor supuesto para la actora en relación a la vía elegida, lo cierto es que a la fecha del presente decisorio la negativa de la obra social luce palmaria y permite concluir en que la vía de la presente acción de amparo se presenta como la más idónea para dar respuesta a los pretensores, frente a la necesidad de cobertura que los aqueja.
La compulsa de la causa, en especial de las actuaciones cumplidas en esta sede de apelación, permite tener por cierto que los amparistas, a la par del presente proceso judicial, han efectuado peticiones administrativas ante OSEP, acompañado documentación, etc., dando origen al dictamen de Comisión Asesora de fs. 181 y, ya a instancias de este Tribunal, a la recientemente agregada a fs. 183.
Por lo expuesto, mantener el argumento del sentenciante de grado, en relación a la necesidad de deducir petición administrativa, implicaría obligar a los amparistas a reiterar peticiones ya efectuadas ante OSEP, que han culminado con la inexorable negativa a cubrir el tratamiento de fertilización requerido a su parte, como surge del dictamen glosado a fs. 183.
La reforma de la Constitución Nacional de 1994 integró una serie de aspectos en relación al instituto del amparo: su operatividad, su incorporación a la Carta Magna, en su art. 43. Los recaudos del amparo reconocidos por el mencionado artículo son : a) la arbitrariedad o ilegalidad manifiesta del acto u omisión, lesiva, proveniente de autoridad pública o de particulares, 2) lesión de derechos humanos reconocidos constitucionalmente y, 3) inexistencia de otro medio judicial más idóneo. En cuanto al primero de los requisitos, se ha definido que “la arbitrariedad es lo opuesto a la razonabilidad” (Bidart Campos, citado por Gómez, Claudio Daniel, “Acción de Amparo, Nuevas fronteras”, Ed. Advocatus, 1999, pág. 23). Ilegalidad es lo contrario a la ley. Para posibilitar la vía excepcional del amparo, el acto lesivo debe ser de arbitrariedad o ilegalidad manifiesta, ostensible, visible, palmaria.
La primera parte del art. 43 de la C.N., luego de la reforma de 1.994, enuncia: “Toda persona puede interpone acción expedita y rápida de amparo, siempre que no exista otro medio judicial más idóneo, contra todo acto u omisión de autoridades públicas o de particulares, que en forma actual o inminente lesione, restrinja, altere o amenace, con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta, derechos y garantías reconocidos por esta Constitución, un tratado o una ley”.
La ilegalidad supone algo contrario a la ley y, por tanto, ilícito. Pero tal ilegalidad puede ser manifiesta, ostensible, indudable, o bien ser producto de una interpretación equívoca, de ostensible error, irracional, de palmario vicio en la inteligencia asignada, casos en los cuales dicha ilegalidad asume la forma de arbitrariedad (Osvaldo Alfredo Gozaíni, “Presupuestos del proceso de amparo” en Revista de Derecho Procesal, nº 4, Amparo Hábeas Data Hábeas Corpus, I, Rubinzal - Culzoni Ed., Santa Fe, 2000, pág. 63).
En caso de dudas sobre la idoneidad de las vías concurrentes, y frente a tener que resolver la admisión formal del amparo, debe estarse en favor de la eficacia de la acción intentada (in dubio pro actione), pues ese es el deber de colaboración que la Constitución pide a los jueces para realizar suficientemente la defensa y eficacia de la Carta Suprema (Gozaíni, op. cit., pág.69).
En el ámbito provincial, la acción de amparo se encuentra prevista por el Decreto Ley 2589/75, modificado por Ley 6504/97, que en su art. 1° dispone que: “Podrá interponerse acción de amparo en contra de todo hecho, acción u omisión emanado de órganos o agentes de la Administración Pública Provincial o municipal o de personas físicas o jurídicas particulares que, en forma actual o inminente y con ostensible arbitrariedad o ilegalidad, altere, amenace, lesione, restrinja o de cualquier modo impida el normal ejercicio de los derechos expresa o implícitamente reconocidos por las Constituciones Nacional o Provincial, un tratado o una ley, con exclusión del derecho a la libertad física”.
Del texto legal transcripto se desprende que los requisitos previstos por la ley provincial para la viabilidad formal del amparo son: a) hechos, actos u omisiones, 2) de autoridades públicas o particulares, 3) que en forma actual e inminente y con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta altere, amenace, lesione, restrinja o impide el ejercicio de los derechos reconocidos explícita o implícitamente por la Constitución nacional o provincial, un tratado o una ley.
Felipe Seisdedos señala que en nuestro amplio cuerpo normativo, siempre existe alguna vía previa o paralela que permita impugnar la actuación lesiva (“Notas acerca de las vías previas en el amparo”, J.Mza., 2da. Serie, nº 26, pág. 165). Por ello sostenemos que de aplicarse la normativa del art. 4 citado en forma absoluta y en todos los casos, en la práctica resultaría un escollo casi insalvable para la defensa de los derechos, ya que siempre existen remedios judiciales o administrativos que de una manera y otra pueden llegar a restablecer el orden jurídico alterado con un acto ilegítimo o una conducta arbitraria. No obstante, cuando esos medios no procuren el restablecimiento del orden vulnerado con la eficacia del amparo, éste último remedio resulta procedente. Lo útil es ver, en el caso concreto, si tales remedios judiciales o administrativos ordinarios pueden obtener los resultados del amparo con la misma eficacia de ésta (Conf. Bianchi, Alberto, “La acción de amparo y los límites de la potestad revocatoria de la Administración Pública”, E.D. 108-593). La jurisprudencia también ha entendido que la posibilidad de recurrir a este remedio excepcional está dado por la inoperancia de esas vías para purgar la lesión con la premura que exige la violación de un derecho constitucional (CC2º, “Grando, Ana Silvia, c/ D.G.E. p/ amparo”, 29-6-01). “Esto implica reafirmar el rol subsidiario del amparo, remedio último y heroico... No basta, en efecto, que exista una vía judicial o administrativa protectora del derecho en cuestión, debe tratarse de una vía apta, útil, a emplear siempre que no cause un daño grave e irreparable al interesado” (Sagües, Néstor Pedro, “Reflexiones críticas sobre la Ley Nacional de Amparo”, ADLA, 1982, pág. 1056).
Conforme a tales pautas entendemos que en el caso de autos la vía del amparo resulta formalmente procedente, en tanto no se advierte que existan otros medios igual o más idóneos para debatir la cuestión aquí planteada, sobre todo considerando la ausencia de necesidad de prueba compleja y de constituir el caso un supuesto de reclamo de protección y goce del derecho a la salud, protegido también constitucionalmente en los arts. 33, 41 y 42 de la Constitución Nacional y en distintas convenciones internacionales de igual jerarquía (art. 12 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales; art. 5.1. de la Convención Americana sobre Derechos Humanos; arts. 7 y 10.1. del Pacto Internacional de Derechos Civil y Políticos, entre otros). Por lo dicho, la presente acción asegura a las partes el ejercicio de todos sus derechos, no presentándose la utilidad o eficacia mayor que la de la presente acción, respecto de otras alternativas. Este Tribunal ya se ha pronunciado en autos n° 1 0 1 8 5 / 44811, “Sosa, Ana Elena c/ Omint S.A. de Servicios p/ acción de amparo” (03/12/2012), entre otros, oportunidad en la que se dijo que “ Este Tribunal ha tenido oportunidad de expedirse en relación a la materia debatida en autos, en su anterior composición, en sentencia dictada con fecha 25-10-2011, en autos 1.661/44.017, “Cebrero, Martín Daniel y Ots. c/ Omint S.A. Medicina Privada p/ Acción de amparo” y, recientemente, en su actual composición, en sentencia dictada el día 22-11-2012, en autos Nº 124.666/ 44.801, “Bustelo, Julián y ots. c/ OSEP Obra Social de los Empleados Públicos p/ Acción de amparo”. En los referidos precedentes se fijaron las líneas jurisprudenciales que han determinado la óptica desde la cual debe encuadrarse el tratamiento de la cuestión apuntada. Se dijo en la causa “Cebrero”, adoptando un criterio luego aplicado en la causa “Bustelo”, que: “En primer lugar, cabe tener en cuenta que en la jurisprudencia nacional se han dictado numerosos fallos, que admiten a través de la vía de la acción de amparo, la condena a las obras sociales y a las empresas de medicina prepaga a cubrir el tratamiento de fertilización asistida (FIV) por técnica ICSI, cuyos fundamentos se comparten. En este sentido la Corte Suprema de Justicia de la Nación, ha reiterado que la acción de amparo tiene por objeto una efectiva protección de derechos (Fallos: 321-2823) y ha señalado que ella resulta la vía idónea para la salvaguarda del derecho fundamental y la salud (18/12/2003, Asociación de Esclerosis Múltiple de Sala c/ Ministerio de Salud, Estado Nacional s/ Acción de amparo-medida cautelar). Por su parte el Dr. Germán Bidart Campos, ha postulado que la acción de amparo constituye la vía más idónea para la efectiva protección del derecho a la vida, a la salud y a la integridad físico-psíquica de las personas (El derecho a la Salud y al amparo, L.L. 1997-B-297). En el citado fallo de la Suprema Corte de Justicia Provincial, la Ministro preopinante, Dra. Aída Kemelmajer de Carlucci, luego de analizar la legislación nacional y provincial vigente en materia de salud (leyes nacionales 23660, obras sociales; 23661, sistema nacional del Seguro de Salud, 24.754 medicina prepaga; 24.755, prestaciones a personas con HIV; y ley provincial 6433/96) concluye que guardan silencio sobre el tema y afirma que son escasos los casos llegados a los estrados tribunalicios”.
Se dijo también que “Para resolver la cuestión sometida a resolución, se debe partir de la base de que el derecho a la salud, se encuentra reconocido en el artículo 42 de la Constitución Nacional y en los Tratados internacionales incorporados al artículo 75 inc. 22 de la Constitución Nacional, entre ellos el artículo, 12 inc. c) del Pacto Internacional de Derechos Económicos Sociales y Culturales, arts. 4 y 5 inc. 1) de la Convención Americana sobre Derechos Humanos; art. 6 inc. 1°) del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos; art. XI de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; art. 25 de la Declaración Universal de Derechos Humanos (C.S.J.N. Fallos 302-1284; 310- 112; 323-1339) … la Organización Mundial de la Salud define a ésta última como “… un estado de completo bienestar físico, mental y social y no simplemente la ausencia de afecciones”. La salud es un derecho natural, primario, inalienable e igualitario: natural, porque se origina en las leyes universales de la naturaleza; primario, porque forma parte de las leyes de convivencia de la sociedad; inalienable, porque ningún integrante de la sociedad puede ser limitado en su derecho e igualitario, porque independientemente de las condiciones sociales, culturales, económicas, entre otras, todos ellos deben gozar de igual atención sanitaria. La equidad del sistema dependerá de la satisfacción de las necesidades de aquellas personas que poseen pocos recursos.
El derecho a la salud incluye la salud reproductiva, la atención sanitaria respectiva, toda vez que la imposibilidad de procrear es una deficiencia que afecta la calidad de vida, afectando a quienes lo padecen, es decir, a ambos integrantes de la pareja. La Corte Suprema de Justicia de la Nación ha expresado, en relación al derecho a la salud, que “…corresponde recordar que la vida es el primer derecho de la persona humana reconocido y protegido por la Ley Fundamental (Fallos: 310:112; 312:1953, entre otros) y que, en tanto eje y centro de todo el sistema jurídico, es inviolable y constituye un valor fundamental con respecto al cual los demás tienen siempre carácter instrumental (Fallos: 316:479; 324:3569). En lo que al caso concierne, este Tribunal ha puntualizado (con especial énfasis tras la reforma constitucional del año 1994) que la preservación de la salud integra el derecho a la vida, por lo que existe una obligación impostergable de las autoridades, 75, inc. 22 de la Constitución Nacional y Fallos: 321:1684; 323:1339 y 3229, entre otros)” (Considerando 5 de la resolución del 30-9- 2008 en causa 248. XLI. Recurso de hecho “I., C. F. c/ Provincia de Buenos Aires s/ amparo”, entre otras). Esta exigencia cabe extenderla -con sus modulaciones propias- al derecho social de familia. Puede sostenerse, entonces, que la salud reproductiva es la condición de bienestar físico, mental y social vinculada al sistema reproductivo”.
Consecuentemente, y siguiendo los lineamientos de la Corte Federal en cuanto sostiene que el derecho a la preservación de la salud debe ser apreciado desde una perspectiva amplia, en tanto remite a un concepto integral de bienestar psicofísico de la persona, que tiene a su vez una directa vinculación con el principio de dignidad humada, soporte y fin de todos los derechos (Fallos 316:479; 321:1684;323:3229; 324:3569), forzoso es concluir que, en el caso, se encuentra en juego el goce efectivo del derecho a la salud reproductiva de la actora, constitucionalmente protegido (arts. 33, 42 y 75 inc. 22) y 23), Cons. Nacional).
Como en el precedente citado “Sosa”, de este Tribunal, cabe en el caso recurrir al concepto de “urgencia vital, que para justificar este tipo de prácticas excepcionales, ha sido acuñado en España por la Mutualidad de Funcionarios Civiles del Estado …. Tal parámetro reglamentario, como enseña la jurisprudencia compa- rada, es utilizado ante situaciones en las que existe un riesgo inminente de perder la vida, o bien, cuando el retraso o la demora en la obtención de la práctica médica recomendada pudiera ocasionar a la paciente un daño irreparable en su integridad psicofísica (cfr. doct. Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala en lo Contencioso Administrativo, Sección 6ta., sent. de 23 de octubre de 2006, www.westlaw.es Documento JUR 2007\166278) ”(Cámara de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo de Mar del Plata, 03-11-09, “N.B. c/IOMA s/amparo”). En el mismo fallo se sostuvo que tal circunstancia actuaría -comprobada su presencia en la causa- como un justificante de peso a la hora de evaluar la idoneidad excluyente del amparo frente a la existencia de otras vías [cfr. art. 2 inc. 1) L. 13928]”.
En el caso, se advierte que la mentada urgencia vital, se encuentra presente. No ha sido controvertido que la actora es una mujer de 46 años, que pretende concretar un embarazo, por lo que no resultaría razonable exigirle la promoción de un proceso de conocimiento ordinario, o de proseguir actuaciones administrativas cuando la pretensión requiere de una rápida satisfacción atento a su naturaleza. Frente a la edad de la actora, el transcurso del tiempo operaría como un valladar insuperable, frustrando definitivamente con altísimo grado de probabilidad, sus posibilidades de procreación.
Por lo expuesto, deben tenerse por configurados los extremos que tornan procedente la vía procesal elegida por la amparista. No debe olvidarse que la institución del amparo tiene por objeto una efectiva protección de los derechos constitucionales, más que un estricto apego o resguardo a las competencias (doct. CSJN Fallos 330:5201, del Dictamen del Procurador), desde que su objeto es la concreta satisfacción del derecho a la tutela judicial efectiva, consagrada en tratados internacionales que también constituyen ley en territorio argentino. El amparo resultará procedente cuando, como en el caso de autos, tienda a evitar la producción de un perjuicio de naturaleza inminente, cierto y de insusceptible reparación ulterior (doct. CSJN Fallos 329:2179).
No puedo soslayar que, además de lo expuesto, ambas partes han ejercido adecuadamente su derecho de defensa. No se advierte que la vía celerísima del amparo haya vedado o restringido la posibilidad defensiva de la accionada, cuestión que no ha sido siquiera mencionada por la misma, en apoyo de su argumentación.
La doctrina tiene dicho que: “Determinada la prioridad del derecho a la vida y a la salud y su rango constitucional e internacional, con relación a las vías mediante las cuales pueden hacerse efectivos, la jurisprudencia de la CSJN es unánime en afirmar que ante la posibilidad de un menoscabo el camino adecuado resulta la acción de amparo del art. 43 de la C.N… al resultar la acción de amparo el camino pertinente para preservar la salud y la integridad física, estimó la CSJN no aplicar recaudos formales, referidos a la improcedencia de la vía del amparo….”. (Palacio de Caeiro, Silvia: “Constitución Nacional en la Doctrina de la Corte Suprema de Justicia de la Nación”, Editorial La Ley, Buenos Aires 2011, pág. 219/221; conf. Germán Bidart Campos, “Una prestación de salud justamente discernida por vía de amparo, ED 05/11/199).
Insisto con que paralelamente al trámite del presente proceso judicial, ha habido peticiones y decisiones administrativas que tornan absolutamente inoficioso remitir el tratamiento de la cuestión a aquella sede ya que la petición administrativa ha sido efectuada, dando origen a los dictámenes de la Comisión médica a la que seguidamente me referiré, que permiten vislumbran con meridiana claridad que la cobertura requerida no será otorgada por la obra social demandada.
Pongo en relieve que la Suprema Corte de la Provincia ha destacado que la Corte nacional ha ido delineando la creación de una rama, “al escindir los amparos de salud del resto de pretensiones encauzadas por esta vía, atenuando las condiciones de admisibilidad para el caso específico de los amparos de salud, incidida por la gravitación y trascendencia de los valores en juego y, en esta carga axiológica, el derecho a la salud ocupa un sitio preeminente (ver CS, 15/03/00 López, Miguel E. c. Prov. De Buenos Aires y Estado Nac. s/ Amparo”)” (SCJM, Sala I, 29/09/ 2015, Expte. N° 251.412, “Arango, Lorena Cecilia c/ OSEP”).
Por los argumentos expuestos, la idoneidad de la vía intentada debe ser admitida, dado el estado de cosas imperante al tiempo del dictado de la presente sentencia.
VI.b.- La arbitrariedad del rechazo de cobertura
Al demandar, la actora acompañó las dos misivas remitidas recíprocamente entre las partes. Ante el requerimiento efectuado por los aquí amparistas a la obra social, formulado en los términos que emergen del instrumento de fs. 4, para obtener la cobertura del tratamiento de fertilización asistida de alta complejidad FIV ICSI con ovodonación, en los términos de la Ley 26.862 y su Decreto Reglamentario 956/13, la demanda remitió otra misiva, en la que se les hacía saber que se encuentra prevista dentro de su cartilla de prestaciones, la técnica ICSI, la que ha sido regulada en la Resolución n° 157/13, la que establece la cobertura que se otorga, requisitos y presupuestos a fin de acceder a la misma, por lo que debían iniciar el expediente administrativo con la documentación correspondiente a fin de evaluar su situación por las áreas competentes y responder conforme a derecho. La misiva lleva fecha 15 de marzo de 2.016.
Ahora bien, ya deducida la presente acción judicial y llegados los autos a esta sede en virtud del recurso de apelación incoado, las partes incorporaron en oportunidad de llevarse a cabo la audiencia de conciliación fijada en esta sede, celebrada según constancias de fs. 181 con la presencia de todos los sujetos involucrados en el litigio, el dictamen de la Comisión Asesora de Fertilidad N° 4 del ente accionado, de fecha 1 de setiembre de 2.016. El instrumento, glosado a fs. 180, refleja que la comisión consideró improcedente el pedido de cobertura por ser la paciente, de “edad reproductiva muy avanzada”, tener indicios de datos compatibles con trombofilia, lo cual da un “probable éxito en el caso de un intento de fertilidad asistida”. Consideró, por la edad de la afiliada y por tratarse de una primigesta tardía con alto riesgo materno y fetal, que implicaba un riesgo autorizar el tratamiento solicitado, sugiriendo a las autoridades de OSEP no dar curso al requerimiento. El dictamen es de fecha 1 de setiembre del corriente año.
Ya en esta sede de alzada, y como consecuencia de lo conciliado en la audiencia precedentemente referida, se produjo un nuevo dictamen de la Comisión de fecha 15 de diciembre próximo pasado, en el que se reevalúa el caso de la Sra. Correa, aludiendo a que la misma ha presentado estudios médicos actualizados de fecha 1 de junio de 2.016, de los que surge la posibilidad de existencia de una trombofilia que predispone a la formación de trombos, incrementándose el riesgo de abortos recurrentes.
Al promoverse la acción de marras, la actora contaba con 46 años de edad por lo que se encontraba, prima facie, excluida de la Resolución n° 157/13 que preveía la cobertura de los tratamientos de fertilización allí delimitados - entre los que no se encontraba el de ovodonación -, hasta los 40 años. También es cierto que el límite de edad fue aumentado a 45 años por la Resolución n° 1040 del 1 de junio de 2.016, acompañada por la propia accionada a fs. 85/128. En dicho decisorio, además, se amplía el espectro de prestaciones incluidas dentro del Programa de Fertilidad Asistida, previéndose el de Alta Complejidad con donación de gametos, a seis cupos por año (art. 8°).
La edad de la actora en nada puede incidir en la decisión a adoptar respecto de la pretendida cobertura por parte de OSEP del tratamiento de fertilización indicado. La Ley 26.862 que regula el “Acceso integral a los procedimientos y técnicas médico- asistenciales de reproducción médicamente asistida” resulta de aplicación al caso, aun cuando la provincia no hubiese adherido a la misma, toda vez que constituye una normativa de orden público, aplicable en todo el territorio nacional conforme lo dispone su art. 10°.
Por ello, cualquier regulación por parte de la obra social debe ser concordante con la normativa nacional, que ostenta el carácter apuntado, atento la prelación normativa prevista en el art. 31 de la Constitución Nacional. En consecuencia, el límite de edad impuesto por una resolución de la obra social accionada, en contradicción con la normativa nacional, superada mínimamente por la amparista Correa, no es óbice para la pretendida cobertura del tratamiento requerido por ésta. La obra social no puede introducir, por su normativa interna, un límite a la edad de las pacientes que deseen someterse a los tratamientos de fertilización que la Ley regula, sin que devenga en ilegal, en tanto aquélla concede derecho a acceder a tales procedimiento y técnicas de reproducción médicamente asistida, a “toda persona mayor de edad” (art. 7°), requisito cumplido en el caso. Cabe acotar, en orden al punto en cuestión, que debe realizarse una “interpretación constitucional” de la normativa, conforme el mentado orden de prelación, sin que resulte indispensable declarar su inconstitucional; basta su interpretación del modo expuesto, a los fines de determinar su aplicación al caso concreto.
De la edad de la amparista deviene, naturalmente y sin lugar a dudas, la urgencia que el caso evidencia. De someterse a la actora a los largos devenires de trámites administrativos que culminarían en la misma denegatoria que se ha hecho conocer en el pleito (nada permite suponer que la decisión sería distinta), se agravaría la posibilidad que pudiesen tener los amparistas de concretar un embarazo. Adviértase que, aun habiéndose impulsado en paralelo – como ya destaqué – el presente trámite judicial y el administrativo, es recién luego de la audiencia celebrada en esta sede, con el compromiso de la obra social accionada de reevaluar el caso de los amparistas, que contundentemente la Comisión actuante aconseja no autorizar las prácticas de fertilización recomendadas, ahora fundada en la supuesta trombofilia de la Sra. Correa. Advierto que de la mentada patología recién se tuvo noticia mediante el primer dictamen de la Comisión Médica del mes de setiembre del corriente año, pero nada dijo siquiera al contestar agravios a fs. 149/154 (29 setiembre 2016) cuando, según las propias afirmaciones de la Comisión Asesora de Fertilidad Asistida de fs. 183, la actora había presentado sus estudios médicos actualizados al mes de junio de 2.016, es decir, con anterioridad a expresarse agravios en esta sede. Más aun, del anterior dictamen obrante a fs. 180, de fecha 1 de setiembre de 2.016, surge la existencia indiciaria de trombofilia, sobre la que se guardó absoluto silencio al contestarse el recurso, con posterioridad.
Consecuentemente, al tiempo de dictarse la presente sentencia nada puede argüirse en relación a la vía intentada, al agotamiento del procedimiento administrativo, a la inexistencia de negativa y demás cuestiones planteadas por la recurrida en esta sede, que luego han quedado desvirtuadas con sus propias afirmaciones y reconocimientos efectuados en la alzada.
La demandada, finalmente, a instancias del Tribunal, ha culminado desestimando la petición inicial de cobertura, luego de haberse expresado agravios y contestado los mismos, es decir, restando sólo que esta Cámara emitiera pronunciamiento sobre el recurso deducido. En conclusión, desde el pedimento inicial de la actora, realizado mediante la misiva remitida a OSEP el día 4 de marzo del corriente año hasta la denegatoria de cobertura, fundado en una circunstancia de la que nada se dijo en ninguna etapa procesal, no obstante haber contado la accionada con la documentación actualizada presentada por la amparista. Insisto, además, con que el rechazo contundente contenido en el último dictamen lo fue a instancias del intento conciliatorio realizado por el Tribunal y no por el obrar voluntario del ente accionado.
Por lo expuesto, la situación de hecho que motivó el planteamiento de las defensas que fueron acogidas por el juzgador de grado, de modo acertado o no, hoy se tornan insostenibles ante el nuevo panorama fáctico imperante al decidirse la procedencia de la acción, en esta instancia. Las argumentaciones con las que insistió la apelada al contestar agravio tampoco se compadecían con la situación de hecho existente a esa fecha, atento a que la actora había presentado documentación requerida, pese a lo cual siguió guardando silencio respecto de la petición formulada por sus afiliados.
A mayor abundamiento pongo en relieve que, negar el tratamiento de fertilización por la existencia de la trombofilia a la que ya me he referido, implicaría tanto como proceder del mismo modo vedando que un enfermo de cáncer reciba adecuado tratamiento por ser mínimas las chances de curación. En definitiva, el goce derecho a la salud no puede ser juzgado con un criterio económico (o antieconómico, como pareciera surgir del dictamen de Comisión), sino con amplitud de criterio para cumplir adecuadamente con la manda constitucional.
Por los argumentos expuestos, la acción de amparo interpuesta debe ser admitida, condenándose a la demandada a cubrir el tratamiento de fertilización asistida de alta complejidad FIV/ICSI con ovodonación, en los términos de la Ley 26.862 en concordancia con la Resolución 1040 de OSEP, en tanto resulte compatible con aquella.
Así voto.
Las Sras. Juezas Alejandra Orbelli y Silvina Miquel adhieren, por sus fundamentos, al voto que antecede.
SOBRE LA SEGUNDA CUESTIÓN LA SRA. JUEZA MARINA ISUANI DIJO:
Las costas de primera instancia y de alzada deberán ser soportadas por la demandada vencida (art. 36 inc. I del C.P.C.).
Así voto.
Las Sras. Juezas Alejandra Orbelli y Silvina Miquel adhieren, por sus fundamentos, al voto que antecede.
Con lo que se dio por concluido el presente acuerdo, dictándose sentencia, la que en su parte resolutiva dice así:
SENTENCIA:
Mendoza, 27 de diciembre de 2.016.
Y VISTOS:
Por lo que resulta del acuerdo precedente, el Tribunal
RESUELVE:
1.- Admitir el recurso de apelación interpuesto y, en consecuencia, revocar la sentencia dictada a fs. 82/84, la que quedará redactada en los siguientes términos:
“I.- Hacer lugar a la acción de amparo incoada por Héctor Adrián Novillo y Patricia Ester Correa contra la Obra Social de Empleados Públicos (O.S.E.P.) y, en consecuencia, condenar a esta última a suministrar cobertura integral total de las prestaciones de fertilización asistida (FIV), por técnica ICSI con ovodonación, incluyendo la medicación y los gastos que ello demande, en los términos de la Ley 26.862 en concordancia con la Resolución 1040 de OSEP, en tanto resulte compatible con aquella, debiendo instrumentar los actos necesarios a tal fin en el lapso de cuarenta y ocho horas de notificada de la presente.
II.- Imponer las costas a la demandada vencida (arts. 35 y 36 del C.P.C.).
III.- Regular los honorarios profesionales de la Dra. Romina Costa Rodríguez, en la suma de pesos……; de la Dra. María Julieta Lauro, en la suma de pesos……; de la Dra. Carolina Puebla, en la suma de pesos…… y Fabián Bustos Lagos, en la suma de pesos…… (art. 10, 13 y 31 de la Ley 3641).
2.- Imponer las costas de alzada a la recurrida vencida (arts. 35 y 36 del C.P.C.).
3.- Regular los honorarios profesionales de la Dra. Romina Costa Rodríguez, en la suma de pesos. ; de la Dra. María Julieta Lauro, en la suma de pesos. ; del Dr. Mur, en la suma de pesos ..... y Fabián Bustos Lagos, en la suma de pesos.....
NOTIFÍQUESE Y BAJEN.
Fdo.: Dra. Marina Isuani, Juez de Cámara - Dra. Alejandra Orbelli, Juez de Cámara - Dra. Silvina Miquel, Juez de Cámara
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