Estatuto del funcionario público

Germán Guariglia

Concepto de estatuto [arriba] 

1. Como ha enseñado MARTINS41, la expresión “Estatuto del Funcionario” puede, de acuerdo con la Ciencia de la Administración, definirse mediante tres acepciones diferentes, que se concretan en considerarlo:

- Como conjunto de normas que regula a los funcionarios;

- Como fijación de las garantías del funcionario, respecto del empleo, ascenso, estabilidad, etc.;

- Como código de los derechos fundamentales de los funcionarios que los preserva de la arbitrariedad, de los errores y cambios de parecer de la Administración.

El mencionado autor define al Estatuto del Funcionario como “el conjunto de normas jurídicas que regulan la relación funcional, establecen los procedimientos técnicos de Administración del personal y determinan los órganos competentes para su ejecución”.

Por su parte, CORREA FREITAS42, ha expresado que el Estatuto en sí, no es más que el conjunto de normas jurídicas y técnicas que regulan la relación del funcionario con la Administración Pública, y agrega que el funcionario sometido al Estatuto, no tiene una vinculación contractual con el Estado, a diferencia del contrato de trabajo que une al trabajador con el patrono o empresa en el Derecho del Trabajo.

Afirma, asimismo, que la naturaleza contractual43 debe descartarse por los siguientes elementos:

- No hay igualdad entre la Administración y el Funcionario.

- Las normas jurídicas que regulan la situación del funcionario son actos jurídicos preexistentes, que éste no las puede desconocer así como tampoco discutirlas.

- Dichas normas jurídicas son creadas, modificadas o suprimidas unilateralmente por la Administración.

- El funcionario es designado por la Administración y la aceptación del nombramiento no es condición de validez del acto jurídico, sino condición de eficacia.

2.- Compartimos dicha posición, sin perjuicio de agregar que si bien no se trata de un vínculo contractual sinalagmático, el Estatuto viene a dar contenido justamente al mismo, pues en él se encuentran las normas que rigen la relación, y que tiene que ver con la regulación de la jornada de trabajo, la materia disciplinaria, los derechos, deberes y obligaciones y la responsabilidad disciplinaria, principalmente.

También corresponde agregar que últimamente, como sucede con el caso de la ley 19.121, de 20 de agosto de 2013, los funcionarios a través de sus organizaciones gremiales, esto es, los sindicatos, participan activamente en la proyección de la ley o Estatuto, siendo importante recalcar el papel que juega la ley N° 18.508 que conforma el marco de la negociación colectiva del sector público.

Con dicha Ley se ha producido un cambio sustancial pues, por ejemplo, en el actual Estatuto, mediante disposición transitoria y especial, se establece que el mismo se aplicará de forma gradual a los Entes Autónomos y Servicios Descentralizados, “previo” cumplimiento a la ley de negociación colectiva del sector público44.

Por consiguiente, la vinculación de tipo estatutaria que ha sostenido tradicionalmente la doctrina, a nuestro criterio se ha ido atenuando, al menos en cuanto a la imposición unilateral de un Estatuto, porque no es la Administración quien de manera unilateral elabora y fija las condiciones que se plasmarán en la nueva Ley, sino que ello es consensuado con los trabajadores públicos a través de la organización gremial que los representa. En este sentido, ha existido un paulatino desarrollo en el relacionamiento entre la organización gremial que nuclea a los funcionarios públicos y el Estado.

No quiere decir ello, que anteriormente tales consultas no existieran, porque las había, pero en rigor era en el Parlamento donde la organización gremial intentaba modificar aquellas disposiciones que le resultaban cuestionables.

En la actualidad, y mediante imposición normativa con valor y fuerza de ley, ese proceso se cumple previamente e intentando lograr un consenso en la redacción del proyecto a enviar al Poder Legislativo, de modo que el mismo sea objeto de la menor cantidad de cambios posibles.

El ejemplo más notorio, como lo acabamos de mencionar y veremos más adelante, fue el proceso de elaboración de la actual ley N° 19.121, sancionada con fecha 20 de agosto de 2013, fruto de innumerables reuniones y debates con el sector gremial C.O.F.E (Confederación de Funcionarios del Estado)

En suma, es palmario que se ha producido un cambio en lo que refiere a la situación existente cuando se aprobó el Decreto Ley 10.388 de 1934. No obstante ello, corresponde precisar que como los principios fundamentales que regulan la relación funcional entre la Administración y sus empleados tienen raigambre constitucional, sobre tales enunciados no puede existir negociación de tipo alguno, habida cuenta del valor y fuerza de que dispone la Constitución ante actos jurídicos, sean legislativos o administrativos.

3.- La jurisprudencia en cuanto al concepto de Estatuto, se ha permeado por esa concepción no contractual, señalando por ejemplo en Sentencias Nos. 770/2011 y 472/2013 que: “El funcionario es sujeto de un vínculo en el cual la otra parte es una entidad estatal. Esta circunstancia introduce características muy particulares en esa relación de trabajo, que determinan que “el funcionario existe para la función y no la función para el funcionario; principio que surge del art. 59, inc. 1º, de la Constitución y que, según la doctrina más autorizada, consagra una prevalencia del interés de la función. En tal situación, las normas que rigen su actuación son creadas, modificadas y/o suprimidas unilateralmente por la Administración, sin que el funcionario pueda alegar derecho adquirido ni indemnización alguna por esa causa (Conf. Correa Freitas, Manual de Derecho de la Función Pública, ps. 47 y 120” (Cfme. Sentencia del TCA N º. 561/2.003). Por tanto, tratándose de un vínculo de carácter estatutario, creado unilateralmente por el Estado, éste puede modificarlo en cualquier momento, en la medida que los derechos, deberes y garantías son establecidos por el Estado y del mismo modo, pueden ser modificados”.

4.- Sin perjuicio de lo expuesto, en materia estatutaria y para comprender el objeto de estudio, debemos recordar que nuestra Constitución consagra un sistema denominado de “Estatutos Múltiples”, lo que significa que no hay un único régimen que regule a todos los funcionarios públicos, tanto de la Administración Central como de los Entes Autónomos y Servicios Descentralizados, así como de otros organismos públicos.

Es a partir de la reforma constitucional de 1952, que se crea el sistema de Estatutos Múltiples para la Administración Central en sentido amplio, los Gobiernos Departamentales, las Cámaras del Poder Legislativo, para los Entes Autónomos Comerciales e Industriales, para los Entes Autónomos de Enseñanza y para los funcionarios diplomáticos, policiales, entre otros.

El denominado por CORREA FREITAS45, Estatuto Legal Central, se encuentra consagrado en el art. 59 de la Constitución, que dispone:

“Artículo 59.- La ley establecerá el Estatuto del Funcionario sobre la base fundamental de que el funcionario existe para la función y no la función para el funcionario. Sus preceptos se aplicarán a los funcionarios dependientes:

A) Del Poder Ejecutivo, con excepción de los militares, policiales y diplomáticos, que se regirán por leyes especiales.

B) Del Poder Judicial y del Tribunal de lo Contencioso Administrativo, salvo en lo relativo a los cargos de la Judicatura.

C) Del Tribunal de Cuentas.

D) De la Corte Electoral y sus dependencias, sin perjuicio de las reglas destinadas a asegurar el contralor de los partidos políticos.

E) De los Servicios Descentralizados, sin perjuicio de lo que a su respecto se disponga por leyes especiales en atención a la diversa índole de sus cometidos”

A tales efectos el Decreto Ley N° 10.388 cumplió el mandato de la Carta consignado en el art. 57 inciso cuarto de la misma, pero fue modificado y complementado por sucesivas normas y decretos, como los arts. 24, 25, 57, 58, 59, 60, 61,317 y 318 de la Constitución, y por diferentes decretos leyes y leyes46.

En este sentido, dispone el artículo 62 de la Constitución que habrá un Estatuto del Funcionario para cada uno de los Gobiernos Departamentales. Además, cada una de las Cámaras del Poder Legislativo debe aprobar el Estatuto para sus funcionarios (art. 107).

Lo mismo ocurre con los Entes Autónomos comerciales e industriales (art. 63) y los Consejos Directivos de los Entes de Enseñanza (art 204).

Sostenía al respecto CORREA FREITAS,47 que aún lamentablemente no se ha logrado estructurar un Estatuto Único del Funcionario Público para la Administración Central, dado que el mismo se encuentra disperso en diferentes leyes y decretos, careciendo de la unidad técnica necesaria y acorde con las técnicas de Administración de Personal. Advierte el autor la importancia de una regulación sistemática y coherente, pues la pluralidad normativa y su vigencia hacen muy difícil lograr unidad y simplicidad.

5.- Visto lo anterior, vale decir que la lógica de nuestro sistema tal cual está ideado actualmente, impide naturalmente la existencia de Estatuto único.

Obviamente que una eventual iniciativa orientada a concretar la existencia de un Estatuto Único requiere reformar la Constitución.

No obstante, salvo aquellas excepciones que la propia Constitución establece en función de la naturaleza de las tareas inherentes a determinados funcionarios, existen principios que deben ser aplicados con carácter general a todos los funcionarios, como lo son por ejemplo el del debido proceso administrativo y todos aquellos que regulan el derecho disciplinario, por supuesto – insistimos- respetando la naturaleza de cada actividad.

Como hemos señalado cuando hicimos referencia al concepto de buena Administración, es necesario actualmente contar con una Administración eficiente, transparente, subsidiaria, flexibles y ágil, que esté al servicio del ciudadano, tecnificada e informatizada, para lo cual será necesario lamentablemente que transcurran muchos años, porque ello debe estar precedido de un radical cambio cultural que hoy está muy lejos de concretarse.

En España, por ejemplo, un gran avance significó sin lugar a dudas la aprobación del Estatuto Básico del Empleado Público48 (Ley 7/2007 de 12 de abril) de vocación universal para toda la Administración, con gran acento en la transparencia, el servicio al ciudadano, en consolidar un modelo profesional en base a la capacidad y mérito.

En la exposición de motivos de dicha norma se señala que “El Estatuto Básico del Empleado Público establece los principios generales aplicables al conjunto de las relaciones de empleo público, empezando por el de servicio a los ciudadanos y al interés general, ya que la finalidad primordial de cualquier reforma en esta materia debe ser mejorar la calidad de los servicios que el ciudadano recibe de la Administración.

El Estatuto Básico del Empleado Público contiene aquello que es común al conjunto de los funcionarios de todas las Administraciones Públicas, más las normas legales específicas aplicables al personal laboral a su servicio”. “Por primera vez se establece en nuestra legislación una regulación general de los deberes básicos de los empleados públicos, fundada en principios éticos y reglas de comportamiento, que constituye un auténtico código de conducta. Estas reglas se incluyen en el Estatuto con finalidad pedagógica y orientadora, pero también como límite de las actividades lícitas, cuya infracción puede tener consecuencias disciplinarias”.

En Uruguay, el TOFUP fue un paso importante en la búsqueda de una solución. CORREA FREITAS49 en este sentido sostiene que es nuevamente necesaria la sanción de una Ley moderna y actualizada.

Si bien no es posible, salvo reforma constitucional, unificar un Estatuto único, es sumamente necesario actualizar los Estatutos múltiples, además de dotarlos de cierta armonía funcional.

Claro que la existencia de Estatutos múltiples no impide consagrar una unidad de soluciones en los temas de mayor relevancia que hacen al ejercicio de la función pública, más allá del sistema orgánico a que el funcionario pertenezca.

En este sentido, compartiendo la opinión del autor, entendemos que en materia de estatuto del funcionario se da una situación similar a la que se verifica en el ámbito de la contratación administrativa, donde se observa una extensa recopilación de normas, en diversas leyes de presupuesto o rendición de cuentas.

Semejante dispersión, en ambos casos, conspira contra la seguridad jurídica de los propios funcionarios puesto que la inexistencia de un texto debidamente ordenado pero además y lo que es más importante, sin que se puede inferir entre ellos, derogaciones tácitas, contribuye a generar un desorden normativo que este nuevo estatuto solo en parte viene a atemperar.

Es en este marco histórico que se inserta el nuevo modelo de Estatuto del Funcionario Público, el que fuere finalmente aprobado por ley N° 19.121.

Antecedentes Inmediatos. Ley Rendición de Cuentas y Balance de Ejecución Presupuestal N° 18.996 y; Ley de Presupuesto 18.719 [arriba] 

1. No nos vamos a detener en los precedentes remotos que hacen al Estatuto del Funcionario en Uruguay a partir del Decreto Ley 10.388, sino que nuestro estudio partirá de lo que llamamos los antecedentes inmediatos, por estar más relacionados con el nuevo Estatuto que luego examinaremos.

Un primer cambio entonces, antes de la aprobación del nuevo régimen estatutario, lo fue la Ley N° 18.996, de 12 de marzo de 2012, que correspondió a la Rendición de Cuentas del año 2011, la que introdujo en sus primeros capítulos disposiciones que atañen a la “justa remuneración”.

Así dispone su art. 8 que: “La remuneración del funcionario en relación al puesto de trabajo en el organismo, se integrará por la retribución referida al cargo, por un componente ocupacional o de función de conducción relacionado con la responsabilidad y especialidad, y un componente de carácter variable y coyuntural referido indistinta o conjuntamente al valor estratégico, a la escasez o a la dedicación exclusiva.

Toda retribución del funcionario que exceda la comprendida en el inciso anterior, será clasificada como "diferencia personal de retribución" y se absorberá por ascensos o regularizaciones posteriores de su titular.

A los efectos del cálculo, los conceptos retributivos que se determinaron o determinen como porcentajes o en función de otros, no se recalcularán por aplicación de las normas relativas a las nuevas estructuras de cargos.

La presente disposición entrará en vigencia una vez aprobada la ley sobre carrera administrativa”.

A su vez, mediante el artículo 9º se dispone: Créase en el ámbito de la Presidencia de la República la Comisión de Análisis Retributivo y Ocupacional, con el cometido inicial de dirigir el proceso de adecuación de las estructuras de cargos, dispuestas en la presente ley.

Dicha Comisión tendrá a su vez el cometido permanente de estudiar y actualizar el sistema ocupacional y retributivo de los Incisos 02 al 15 del Presupuesto Nacional, asesorando en lo pertinente al Poder Ejecutivo.

Estará integrada por representantes de la Oficina de Planeamiento y Presupuesto, del Ministerio de Economía y Finanzas y de la Oficina Nacional del Servicio Civil, que la presidirá.

El Poder Ejecutivo reglamentará el funcionamiento de la Comisión que se crea por el presente artículo, pudiendo establecer para su apoyo la creación de subcomisiones técnicas, con participación de representantes de los funcionarios.

La presente disposición entrará en vigencia una vez aprobada la ley sobre carrera administrativa.

La solución que incorpora el legislador vendría a distanciarse claramente del criterio tradicional conjugado en el principio de “a igual cargo igual remuneración”, ya que permitiría la existencia de salarios diferentes a raíz de la especialización.

La idea es la de valorar el buen desempeño y como contrapartida fijarle una retribución acorde, no teniendo en cuenta la igualdad en el cargo dentro de un determinado escalafón, sino el desempeño a cargo del funcionario.

Ello parece razonable en tanto apunta a dotar de mayor profesionalización a los funcionarios, pero obrando sobre su retribución, de modo que ella ya no es sólo el producto de una cantidad fijada en correspondencia con su cargo presupuestal.

El espíritu de la normativa a estudio, revela un propósito que debe ser compartido.

Es claro que los criterios que en la actualidad se aplican no son del todo satisfactorios, muchos de ellos basados en juicios meramente objetivos, como lo es el factor antigüedad, que solo expresa la cantidad de años de un funcionario en la Administración, pero no denuncia si su gestión ha sido o no eficiente.

Si bien la modificación aparece todavía como muy tímida, no hay dudas de que pretende marcar un camino en la aplicación de nuevas técnicas de gestión de los recursos humanos.

Finalmente cabe destacar que con el citado artículo, se provee un régimen de remuneración que estará integrado por diferentes componentes, uno de ellos variable, ósea que habrá una parte de la remuneración fija y otra no. En dicho aspecto variable y tal como se observará, juega un papel fundamental el nuevo sistema de evaluación de desempeño, siendo la evaluación, y en sí la calificación resultante, insumo de esa remuneración variable. Por ello dice la norma 19.121 que la evaluación influye en diversas aristas, como los ascensos, la remuneración, la permanencia en el cargo, etc.

También es de destacar que en esta ley presupuestaria, también se regula el nuevo sistema escalafonario. Dicho sistema luego desarrollado en la Ley 19.121, viene a dejar de lado los sistemas escalafonarios regulados por las leyes 15.809 y luego, la 18.172 que creó el sistema denominado como SIRO. A partir de entonces tenemos vigente un nuevo régimen escalafonario, que queda librado a su reglamentación.

2.- Otro antecedente inmediato lo encontramos en la Ley de Presupuesto 18.719, especialmente en su Sección II, donde se regulan varios de los aspectos a los que hemos hecho referencia, por ejemplo, a)la simplificación de los vínculos laborales con la Administración Central (nuevas modalidades contractuales); b)la creación del Sistema de Reclutamiento y Selección de los Recursos Humanos para la Administración Central en la órbita de la Oficina Nacional del Servicio Civil -lo que se conoce como “Uruguay Concursa”-; c)la modificación de las modalidades de ingreso a la Administración Central a través del provisorato y la d) adecuación del régimen de ascensos, creando un sistema mucho más amplio y competitivo.

En cuanto al ascenso, podemos destacar que se introdujeron cambios que implicaban la posibilidad de presentarse a cualquiera de los escalafones, en cualquier parte del Inciso.

Sobre las nuevas figuras, en lo que respecta a los vínculos contractuales con el Estado, se reduce el elemento temporal del vínculo, pretendiéndose una disminución de la planilla funcional, como forma de ir lentamente matizando el instituto de la presupuestación.

En otras palabras, se busca corregir vínculos contractuales que en la práctica, utilizándose de  modo inadecuado, llevaban a una relación perdurable con el Estado, como los contratos de arrendamiento de obra, que se renuevan indefinidamente, generando una verdadera distorsión puesto que su dilación en el tiempo equivale a una notoria presupuestación del funcionario, sin perjuicio de la incompatibilidad de esta figura con la realidad de las tareas a cargo del funcionario ligado a la Administración mediante esa modalidad. También y además de esa corrección, es evidente que se continúa esa línea de achicamiento del Estado, de imponer vínculos menos duraderos y menos estables.

3.- Encontramos por ende dos normas que constituyen el preámbulo del nuevo estatuto, una que orienta la remuneración en relación con el desempeño, a la instauración de un régimen escalafonario nuevo y otra, que simplifica los vínculos contractuales, además de mejorar el sistema de reclutamiento de personal y establecer algunas innovaciones en el campo del ascenso.

El nuevo estatuto del funcionario público aspecto material. Ley N° 19.121, de 20 de agosto de 2013 [arriba] 

1. Con la necesaria precisión de que este estudio no pretende constituirse en una investigación integral y detallada, sino en una primera aproximación a una temática que naturalmente tiene una gran relevancia y sin duda dará mérito a otros tantos trabajos, ingresaremos al examen del nuevo régimen instituido por la ley N° 19.121, de 20 de agosto de 2013.

Previamente corresponde realizar otra puntualización, ésta sí entendemos que relevante.

Sin perjuicio de los antecedentes citados páginas atrás, no debe perderse de vista que en esta materia que hace al Estatuto del Funcionario público, el legislador no tiene plena discrecionalidad, en particular teniendo presente lo dispuesto por el artículo 7° de la Carta, atento a lo consagrado por su artículo 59 en cuanto reza que: La ley establecerá el Estatuto del funcionario sobre la base fundamental de que el funcionario existe para la función y no la función para el funcionario.

Ello significa que el legislador no puede darle a la ley cualquier contenido sino que debe ajustarse al mandato constitucional que le dice cuál es el sentido ontológico y teleológico que debe perseguir.

Es más, el constituyente hace alusión a “la base fundamental”, esto es, que no se trata de cualquier base sino de una que es sustancial, que debe inspirar cada artículo de la ley de modo que también en su contexto se cumpla con tal precepto.

A mayor abundamiento, si se aplica el criterio de interpretación de la Constitución ajustado al método lógico sistemático teleológico, que preconizaba Justino Jiménez de Aréchaga, podríamos decir que dicho artículo constituye la norma matriz desde la cual se desprende el resto de la normativa referida al funcionario público, esto es, sus derechos, deberes y garantías.

El intérprete, por su lado, no puede desconocer tampoco la regla que viene a contener un verdadero principio general aplicable a todo aquel que ejerza función pública, en la forma y condiciones que establece la Constitución. Cualquier apartamiento por parte del legislador implicará, por tanto, la inconstitucionalidad de la norma de que se trate.

Como veremos, este principio conjuntamente con el que expresa que los funcionarios están al servicio de la Nación, se encuentra recogido en el artículo 4° de la ley, no obstante sus soluciones no se ajustan a los mismos, por lo que se encuentran viciados de inconstitucionalidad.

La otra limitación no menos relevante respecto del legislador, consiste en que este no puede dejar librado a la reglamentación (artículo 168 numeral 4° de la Constitución), aspectos que sólo la ley puede regular.

2. El Estatuto entonces, consagrado finalmente mediante la ley N° 19.121, se gestó como uno de los grandes pilares del gobierno que se instaló a partir del 1° de marzo de 2010.

Prácticamente a fines del año 2011, se comenzó a exponer la necesidad de reformar el Estatuto del Funcionario Público de la Administración Central, el cual serviría de modelo para los Entes Autónomos y Servicios Descentralizados.

En noviembre de 2011, en el ámbito del Consejo Superior de Negociación Colectiva, se resolvió crear específicamente una Sub-comisiónpara la negociación del Estatuto, con delegados del Poder Ejecutivo (Oficina del Servicio Civil, de la O.P.P, del Ministerio de Economía y Finanzas), del PIT- CNT, COFE, y del M.T.S.S en su rol de mediador y facilitador. El proceso llevó a que se realizaran entre diciembre de 2011 y setiembre de 2012 innumerables reuniones. La intención era tener aprobado el “Nuevo Estatuto” para mediados del año 2012.

Pues bien, con fecha 19 de octubre y a través de un muy peculiar proceso de técnica legislativa, se remitieron por el Poder Ejecutivo dos proyectos de igual fecha al Parlamento, uno de los cuales fue aprobado por la Cámara de Representantes en mayo de 2013, pasando a la Cámara baja, lo que culminó finalmente –no sin intensos debates- en la sanción de la Ley N° 19.121.50

La diferencia entre ambos textos residía justamente en la definición de “funcionario público”; uno con vicios de inconstitucionalidad y el otro en principio no.

Este pues es el preámbulo en el que se enmarca esta nueva normativa de la función pública.

La Exposición de motivos del Nuevo Estatuto [arriba] 

1. La ley como tal, constituye un verdadero Código, compuesto por 5 Títulos, 10 Capítulos, y 102 artículos.

El Título I refiere a los funcionarios presupuestados y contratados del Poder Ejecutivo. Dentro de dicho título se encuentra el Capítulo I que se vincula con el objeto de la Ley y establece los denominados principios fundamentales y valores organizacionales, así como al ámbito de su aplicación. Se dispone asimismo una nueva definición de funcionario público.

El Capítulo II alude al ingreso, a las Condiciones de Trabajo, Deberes y Obligaciones, a las Prohibiciones e incompatibilidades.

El Capítulo III a la Evaluación de Desempeño. El Título II a los funcionarios de carrera.

Su Capítulo I a la incorporación a un cargo presupuestal.

El Capítulo II a la conformación de la remuneración.

El Capítulo III al Sistema Escalafonario. El IV al Ascenso.

El V al Sistema de Rotación.

El VI a las Funciones de Administración Superior. El VII a la subrogación.

El VIII a la Responsabilidad Disciplinaria. El IX a los Recursos Administrativos.

El X a la desvinculación del funcionario público. El Título III a los Funcionarios Contratados y El Título IV a las Desaplicaciones.

El Título V Disposiciones transitorias y especiales.

2. Pues bien, hemos afirmado que la gran causa de toda reforma de esta naturaleza, lógicamente se encuentra en el interés de procurar una Administración más eficaz y eficiente, menos burocrática, más transparente, propendiendo a una razonable distribución de personal, disponiendo de más funcionarios especializados y justamente remunerados.

Con este espíritu, en la Exposición de Motivos se expresa que: “Todo gobierno pretende un Estado más fuerte, ágil, dinámico, capaz de producir desarrollo tanto en términos económicos como sociales, políticos y ambientales, que esté al servicio de la sociedad y de la ciudadanía, que se adecue a las nuevas realidades y al cambio permanente. Esto es solo posible en la medida que se cuente con una organización e instrumentos de gestión adecuados y funcionarios efectivos y eficientes. La actual estructura funcional, ocupacional, poblacional y retributiva vigente en el Estado, establece duras limitaciones a la adaptación de la Administración para implementar las reformas pretendidas”.

Desde estas bases, se fijan los siguientes objetivos:

A) Revisión y fortalecimiento del diseño organizacional (reestructuras organizativas);

B) Ingreso democrático (Uruguay concursa);

C) Simplificación de vínculos laborales no presupuestales;

D) Rediseño de Sistemas informáticos para que soporten adecuadamente los nuevos modelos de gestión;

E) Nuevas estrategias de Gestión Humana;

F) Nuevo Estatuto y sistema ocupacional y retributivo.

3.- Expresa asimismo el Mensaje, que parte de los problemas de hoy en día se deben al trabajo realizado en forma fragmentaria, en función de los problemas que iban surgiendo, lo que llevó crear grandes diferencias entre las distintas unidades de la Administración, entre ellas salariales, horarias, de compensaciones, de sistemas de conducción, etc.

Añade que se daba en la práctica un sistema de ámbitos cerrados de circulación, visualizándose como un ascensor únicamente para competir dentro de cada unidad ejecutora, siendo un sistema cerrado y aislado, que con esta propuesta se pretende zanjar y que supone a la Administración Centralizada como un todo de tal forma que se incorporen instrumentos generales y uniformes para la aplicación transversal, con énfasis en la profesionalidad y el servicio adecuado, de mayor interacción, competitividad, movilidad y que promueva el desarrollo de los talentos presentes en la Administración Central.

4. Lo expuesto en el citado Mensaje no deja de ser significativo y rescata los principios y valores que a nuestro entender debe poseer el nuevo marco normativo.

Obsérvese que el juicio de la ciudadanía y comentarios del propio gobierno hacia los funcionarios, muestra una visión muy crítica de éstos, visualizados como ineficaces y asentados en una Administración que no los removerá. Se perciben como cargados de privilegios y carentes de obligaciones y responsabilidades.

Por ello, un punto en constante debate es la denominada “inamovilidad,” no siempre bien entendida en cuanto a su aplicación, partiendo del equivocado concepto de que todos los funcionarios públicos –más allá de clasificaciones- son inamovibles.

Sin duda la opinión de la sociedad es producto de una historia que en cierto punto lo avala y que no permite apreciar los cambios que puedan ser exitosos. Creemos que este Estatuto con claro sentido desburocratizador, marca conjuntamente con otras medidas un buen camino a seguir, lo que naturalmente por sí no significa que el resultado se encuentre asegurado.

En efecto, tanto la reciente implementación del portal Uruguay Concursa para la Administración Central, así como diferentes sistemas informáticos, como el Expediente Administrativo Electrónico, la Agenda Digital, la regulación del Procedimiento Electrónico, sumado a las normas anticorrupción, de ética de la función pública, la Ley de Acceso a la Información Pública, Datos Personales, de Simplificación de Trámites en el Estado, los cursos de capacitación, el análisis de sistemas retributivos, entre otras, han constituido cambios importantes en esta permanente búsqueda de una Administración más eficiente.

Claro que esta intención expresada en el citado Mensaje, debe ser luego plasmada en los hechos y dependerá de quienes tienen la obligación de aplicarlos.

De nada servirá un adecuado marco normativo de regulación de la función pública, si los jerarcas -cualquiera sea su naturaleza- y todos los funcionarios, no se comprometen con esta nueva cultura y asumen en toda su dimensión los mandatos que surgen de los artículos 58 y 59 de la Constitución - como ya lo expresamos-, verdaderos principios generales de la función pública.

Allí, en esas reglas, reside la naturaleza servicial del funcionario público y pese a su añeja vida todavía en los hechos -salvo las siempre contadas excepciones- continúa siendo letra muerta, pese a estar consagrada en la propia Constitución.

5. En cuanto al contenido del Nuevo Estatuto, a grandes rasgos y de manera preliminar podemos decir que:

- Un punto cardinal, que será objeto de examen más adelante, lo conforma la nueva definición de funcionario público.

- En materia de ingreso a la Administración Central, se hace mención a un sistema homogéneo, regulado y transparente, a través del portal Uruguay Concursa, pero únicamente para la Administración Central. Éste no rige por ende para los Entes Autónomos, Servicios Descentralizados, TCA, Corte Electoral y Tribunal de Cuentas; en fin, todo aquello que no integra el sistema orgánico centralizado.

- En el plano de vínculos contractuales, el ingreso será a través del provisoriato, que fue oportunamente establecido por la Ley de Presupuesto N° 18.719, reduciéndose ahora su plazo a quince meses.

Se crean dos modalidades nuevas que son:

a) El contrato de Administración Superior y; b) el Contrato de Trabajo, permaneciendo igualmente vigentes los vínculos contractuales creados por la Ley 18.719, esto es, el contrato temporal de derecho público (aunque en opinión de cierta doctrina, estaría derogado por el nuevo contrato de trabajo), el contrato laboral de derecho privado, el de becarios y pasantes, el de adscriptos y el de artistas, así como también el arrendamiento de obra. También deben destacarse los vínculos creados por la Ley 19.133, denominados como “Primera experiencia laboral”.

En definitiva, para la Administración Central tenemos un régimen que se divide en una serie de modalidades contractuales, de las cuales una sola de ellas permite luego de un plazo de prueba de 15 meses, ingresar a los cuadros funcionales como funcionario presupuestado del Inciso.

En las demás figuras contractuales vigentes, se evidencia al contrario, la precariedad del vínculo.

Así ocurre en el arrendamiento de obra, que por su propia naturaleza (hasta el final de la obra o el servicio) es precario y en el contrato temporal de derecho público, por el tipo de tareas a realizar (aquellas que no puedan ser satisfechas por la Administración) pero hasta un máximo de 6 años previa renovación, por ejemplo.

Lo mismo en cuanto a su precariedad ocurre con el contrato artístico o el de adscriptos.

Empero, el estatuto algo nuevo añade, pues se puede contratar ahora en régimen de provisoriato a quien ingresó mediante un contrato temporal de derecho público, lo que desnaturaliza la figura contractual.

Es de esperar que todas estas figuras respondan a su verdadera naturaleza y que luego, pasado el tiempo no se distorsionen configurando por su extensión formas de ingreso en calidad de presupuestado.

- En cuanto a las condiciones de trabajo, se establece el régimen de 8 horas diarias y 40 semanales, manteniéndose para los actuales funcionarios su horario real que no puede ser inferior a 6 horas diarias y treinta semanales.

Ello fue estipulado por el art. 6 del Estatuto. El Poder Ejecutivo podrá establecer regímenes horarios extraordinarios o especiales, atendiendo a razones de servicio debidamente fundadas, con informe previo y favorable de la Oficina Nacional del Servicio Civil.

El citado artículo 6 fue reglamentado por Decreto 169/2014, de 9 de Junio de 2014, el que estipula que la jornada para quienes ingresen a partir de la vigencia de la ley 19.121, será de 8 horas, sin perjuicio de lo establecido por los Decretos N° 373/2013 y 374/2013.

El primero de ellos reglamenta las condiciones de contratación bajo la modalidad de provisoriato a quienes se encuentren comprendidos en el art. 5 de la Ley 18.996. Dicho artículo 5 faculta al Poder Ejecutivo con informe previo y favorable de la Oficina Nacional del Servicio Civil y del Ministerio de Economía y Finanzas, a contratar en régimen provisoriato a quienes: a) Se encuentren contratados a la fecha de aprobación de la respectiva reestructura al amparo de los Artículos 52 inciso cuarto in fine, 53 y 55 de la Ley No. 18.719, de 27 de diciembre de 2010, 6º y 105 de la Ley No. 18.834, de 4 de noviembre de 2011, y hayan sido seleccionados como resultado de un proceso técnico de selección pública y abierta; a quienes se encuentren contratados a la fecha de aprobación de la respectiva reestructura al amparo del Artículo 446 de la Ley No. 16.170, de 28 de diciembre de 1990, en la redacción dada por los Artículos 103 de la Ley No. 18.172, de 31 de agosto de 2007, y 364 de la Ley No. 18.362, de 6 de octubre de 2008; b)Resulten finalmente seleccionados en aquellos llamados que se hubieren publicado en el portal de Uruguay Concursa - Sistema de Reclutamiento y Selección de los recursos humanos de la Oficina Nacional del Servicio Civil-, al momento de la aprobación de las reestructuras. Su régimen horario es como ocurre en los demás casos, de 40 horas semanales.

En cuanto al Decreto 374/3013, reglamenta las condiciones de contratación bajo la modalidad de provisoriato, a quienes se encuentran comprendidos por lo dispuesto en el literal A) del Artículo 102 de la Ley Nº. 19.121, esto es, al contrato temporal de derecho público. Su régimen también es de 40 horas semanales.

Como podrá advertirse, puede entenderse que para lograr las premisas supra señaladas de transparencia, eficacia, eficiencia, profesionalismo, etc., sería necesario aumentar la jornada laboral y eliminar beneficios o reivindicaciones de los funcionarios públicos, buscando la equiparación con los trabajadores del sector privado.

A este respecto, cabe destacar que a nuestro entender no es acertado aumentar la carga horaria a 8 horas y de 40 horas semanales.

Creemos que no necesariamente un incremento de horas de trabajo conduce a mejorar la calidad del mismo.

Por el contrario, si de lo que se trata es de tecnificar la función pública, es menester optimizar los mecanismos de reclutamiento a la Administración haciéndolo por ejemplo, más transparente y con todas las garantías para los participantes, evitando se verifiquen bajo el formalismo del concurso, la convalidación de funcionarios que ya están vinculados a la Administración, mediante becas, pasantías, etc.

También resulta clave que sean los propios jerarcas los encargados de liderar ese cambio cultural puesto que si tal compromiso es neutralizado por los vicios históricos, entonces será muy difícil que se pueda obtener la expresada eficiencia, permaneciendo el mandato constitucional como letra muerta.

Por otra parte, volviendo a la extensión de la jornada de trabajo, cabe destacar que las prácticas modernas sobre recursos humanos, demuestran que la capacidad de concentración y trabajo efectivo por el transcurso de 8 hs continuas es poco realizable, generando tensión, malestar laboral, estrés y bajo rendimiento.

Ya a principios de 1900, los sociólogos visualizaron que la productividad retrocede cuando se trabaja más de ocho horas al día por un tiempo prolongado.

Del mismo modo, investigaciones hechas mucho después, comprobaron que la mayor eficiencia se alcanza reduciendo el horario laboral a 6 horas diarias. No vemos con demasiado sustento el aumento de la jornada de trabajo, pues ello no se traduce necesariamente en más y mejores resultados, como lo hemos señalado.

En esta materia de la jornada de trabajo, cabe destacar también que en los feriados no laborables pagos, el 1º de enero, el 1º de mayo, el 18 de julio, el 25 de agosto, el 25 de diciembre, los jerarcas de cada inciso podrán disponer el mantenimiento de guardias de personal.

En los feriados laborables y la semana de turismo los jerarcas podrán también adoptar una decisión similar.

Habrá que ver en definitiva cómo opera este sistema con el tiempo en la práctica.

- En lo referente a la carrera administrativa, se propone un sistema integral por categorías ocupacionales y con criterios retributivos homogéneos. El ascenso a los diferentes niveles y sub-escalafones debe ser por concurso. Se consagra como fenómeno novedoso los institutos de la rotación y el traslado, es decir, ya no solo carrera vertical sino ahora también horizontal, sin perjuicio de los regímenes ya conocidos como el pase en comisión y redistribución de funcionarios.

- En este ítem es igualmente importante destacar el nuevo sistema escalafonario, que dejaría de lado el SIRO, aunque no hay una derogación expresa del mismo. Este sistema no obstante, se deja librado a su reglamentación, debiendo estamparse en la misa los diferentes factores, sub- factores, el procedimiento, etc.

Se define asimismo el escalafón, el subescalafón, la ocupación y el cargo.

- Se crea la figura contractual denominada como funcionarios de Administración superior, que en opinión de de la doctrina administrativista, afecta groseramente la carrera administrativa, limitándola sustancialmente.

- En materia de remuneración, se toman en cuenta el tipo de tareas y cómo se desarrollan; se valora la especialización y se rompe con el paradigma de a igual tarea igual remuneración. Se establece que la remuneración estará integrada por un componente fijo y otro de tipo variable.

Cabe preguntarse, al amparo de estas nuevas disposiciones, qué alcance tendrá el citado artículo 9 de la Ley 18.996, en cuanto condicionaba el nuevo sistema de retribuciones al dictado de una ley sobre la carrera administrativa.

Como en esta ocasión se hace referencia a cuestiones centrales de la carrera administrativa, cabe preguntarse cuál será entonces el contenido de la anunciada ley, lo que evidencia que lamentablemente se sigue legislando en forma fragmentaria sobre un tema de tanta importancia o; puede entenderse que el presente estatuto viene a conformar la anunciada ley de carrera, ya que no puede obviarse que este contiene una sustancial regulación de dicha materia.

- Finalmente, en el ámbito disciplinario, se define la falta administrativa, reproduciendo con alguna variante el texto del artículo 169 del Decreto 500/991, y consagrándose la irrenunciabilidad de la potestad disciplinaria, lo que nada aporta, porque tal calidad se identifica con el poder de mando inherente a la jerarquía51, más allá de que ahora exista un texto de derecho positivo.

- Se especifican las sanciones y se crea un sistema abreviado para faltas leves, sin necesidad de sumario. Ello fue recientemente reglamentado por Decreto 222/2014, de 6 de agosto de 2014, disponiéndose nuevas soluciones, las que serán tratadas más adelante.

- Se disponen las causales de destitución, definiéndose que se entiende por ineptitud, omisión y delito.

- Se consagra la caducidad de la pretensión punitiva,

dejando de lado las discusiones doctrinarias sobre el punto.

- Se regula de forma separada lo concerniente a los funcionarios contratados, así como el régimen disciplinario de los mismos.

-Por ultimo vale señale que el Estatuto en estudio no es la única norma que regula al presente el nuevo marco normativo de la función pública, sino que se complementa con otras como el Decreto 30/2003, sobre normas de la ética en la función pública, el Decreto 154/2014, que reglamenta la migración hacia el nuevo sistema escalafonario, el Decreto 222/2014, que reglamenta el nuevo procedimiento disciplinario abreviado, entre otras existentes y otras que devendrán, como la reglamentación del sistema escalafonario, en cuanto a la determinación del procedimiento, de los factores, etc.

Definición de funcionario público (art. 3) [arriba] 

1.- Definición doctrinaria

Definir el concepto de funcionario público es una tarea que hasta la fecha de hoy genera numerosas dificultades, habiendo definiciones sumamente amplias y otras, por el contrario, más restringidas.

Así por ejemplo, en el ámbito de las definiciones amplias del concepto de funcionarios públicos encontramos las elaboraciones clásicas de los maestros SAYAGUÉS LASO52, PRAT53 y MARTINS54

SAYAGUÉS LASO considera funcionario público a “todo individuo que ejerce funciones públicas en una entidad estatal, incorporado mediante designación u otro procedimiento legal”.

MARTINS los define como “todo individuo que ejerce función pública en virtud de una relación funcional”.

Por su parte PRAT expresa que es funcionario “toda persona física que es incorporada por procedimiento legal a una entidad estatal donde cumple función pública”.

Por su lado CAJARVILLE PELUFFO55, ha sostenido que existe una noción constitucional de funcionario público, la cual emerge del contexto de la Sección II de la Constitución. La Noción que nos brinda CAJARVILLE es notoriamente amplia en oposición a aquellas restringidas que se han impuesto fundamentalmente por diversas normas jurídicas, que en el caso, serían de menor valor y fuerza, y por ende inconstitucionales.

Explica asimismo que las normas allí consagradas se aplican a los funcionarios públicos y que a partir del art. 58, la Constitución presta atención a la figura del sujeto con el cual se establece la “relación de trabajo o servicio”, en especial a su calidad estatal; y entonces, prevé soluciones especiales para quienes trabajan al servicio de uno de los Poderes del Gobierno56, de alguno de los órganos de control de creación constitucional, de un Gobierno Departamental57, un Ente Autónomo58 o Servicio Descentralizado, o de cualquiera de esos órganos u organismos. En razón de esa relación con una de tales entidades, introduce la denominación “funcionarios” y los considera tales. Con ello, queda totalmente configurada esa relación con todos sus caracteres: sujeto –“funcionario”– que presta su actividad intelectual o corporal idéntica en sustancia a la de un trabajador privado; “relación de trabajo o servicio” de naturaleza pública o de derecho público, y sujeto empleador estatal”.

Sólo quedan excluidos de la calidad constitucional de “funcionarios” aquellos sujetos que se obligan a realizar un trabajo para una entidad estatal sin incorporarse en los hechos a la Administración y sin resultar por ende sometidos a una “relación de trabajo o servicio, como obrero o empleado”.

Dentro de estas exclusiones, como dijimos, encontramos a las personas que celebran contratos de arrendamiento de obra o de servicios, contrato de adscripto o artísticos, de primera experiencia laboral, los funcionarios de la Personas Públicas no Estatales, aunque para el derecho penal quedan comprendidas por el art 175 del Código Penal.

Sobre el peligro de una definición por parte del legislador ya nos advertía CAJARVILLE PELUFFO59 al decir: “La función de garantía, no sólo para los funcionarios públicos, sino para todos los habitantes del territorio del Estado, que significa la consagración constitucional de estas soluciones y estos principios, resultaría totalmente desdibujada si quedara a criterio del legislador, o peor aún, a su arbitrariedad, establecer a qué trabajadores del Estado se aplica ese régimen y a cuáles no se aplica”.

Desarrollando en forma más pormenorizada su estudio, concluye el autor de marras que existiría un concepto constitucional de funcionario público que surge del contexto de la Constitución. Afirma: “Surge nítidamente que el concepto constitucional de “funcionario”, sin necesidad de otro calificativo, incluye necesariamente la existencia de una “relación de trabajo o servicio” con alguna de esas entidades previstas expresamente en la Carta”. Estas entidades son los Poderes de Gobierno, los órganos de control de creación constitucional (Tribunal de Cuentas, Corte Electoral y Tribunal de lo Contencioso Administrativo) los Gobiernos Departamentales, Entes Autónomos y Servicios Descentralizados”.

También observó que: “Naturalmente, la ley no puede establecer para los funcionarios soluciones incompatibles con las que la Carta contiene para ellos”. Tampoco la Administración puede dictar actos generales y abstractos incompatibles con la Carta, ni colocar general ni subjetivamente a sus trabajadores en situaciones jurídicas distintas a las que conforme a ella les corresponde”.

La larga pero necesaria transcripción de CAJARVILLE PELUFFO permite afirmar que sí existieran normas que establezcan una solución diferente a la Constitución, obviamente que ellas devendrían por lógica como inconstitucionales.

La Constitución parte del concepto de trabajador subordinado a una entidad estatal, por lo que el legislador no es libre de consagrar una definición de funcionario público.

Sin embargo, existen numerosos casos en donde como sostiene el autor, se genera lo que denomina, un fraude a la Constitución, no reconociéndose el carácter de funcionarios públicos a quienes de hecho lo son, por ejemplo: se ha acudido al mecanismo de reconocer la existencia de una persona privada en la relación Estado-funcionario. Con esta figura, en donde la empresa privada intermediaria remunera al funcionario, pero éste trabaja en las dependencias de una repartición estatal, se pretendió excluir a los funcionarios de su carácter de tales.

Otra modalidad empleada para eludir la calidad de funcionario público, es la de quienes trabajan para el Estado pero en calidad de “empresas”; de tal modo que el trabajador al ser empresa, no puede ser funcionario público.

Esta limitación de la definición, contraria a la amplia sostenida por nuestra Constitución, conforme con la opinión que entiende CAJARVILLE PELUFFO, generó una jurisprudencia del Tribunal, dentro de la cual corresponde destacar la Sentencia N° 614/2013, de 12 de Noviembre de 2013, que expresa:

“Inveterada jurisprudencia de este Tribunal, ha seguido un criterio amplio para definir el concepto de funcionario público. Así expresó el Cuerpo en Sentencia No. 268/2001 “III) Que en nuestro derecho no existe una definición de funcionario público, sino normas que refieren a los mismos con diversos objetos. Así, en lo relativo a la responsabilidad penal, el art. 174 del Código Penal considera tales a los que ejercen un cargo o desempeñan una función retribuida o gratuita, permanente o temporaria, en el Estado o Municipio o en cualquier ente público. Y, a su vez, el art. 1º del DEC. Ley 10.388, de 13/II/943, considera funcionarios públicos a todas las personas que desempeñan un empleo remunerado, que acuerda derecho a jubilación.

Al respecto, la doctrina se ha pronunciado por un criterio o concepto amplio de funcionario público, considerando tal a “....todo individuo que ejerce funciones públicas en una entidad estatal, incorporado mediante designación u otro procedimiento legal” (SAYAGUÉS LASO, E.: “Tratado de Derecho Administrativo”, t. I, Montevideo, 1953, pág. 263); o bien “...todo individuo que ejerce función pública en virtud de una relación funcional” (MARTINS, Daniel Hugo: “Estatuto del Funcionario”, Montevideo, 1965, pág. 52). La parte demandada, que como ya se señaló, cita el DL 14.416, no ha advertido cabalmente que esta normativa comprende toda contratación de función pública que implique prestación de servicios a título personal, con excepción de las que refieran a funciones de carácter zafral o transitorias, no administrativas, por un plazo no mayor de 150 días. Y, al respecto, sostiene el Prof. CAJARVILLE: “Alcanza, entonces, toda contratación de prestación de trabajo personal en tareas administrativas permanentes o transitorias; y también en tareas no administrativas permanentes, o de carácter zafral o transitorio por un plazo mayor de ciento cincuenta días” (CAJARVILLE, Juan P.; “El Derecho del Trabajo y los Funcionarios Públicos”, Biblioteca de Derecho Laboral, No. 5, Montevideo, 1977, pág. 171)” (en similar sentido, más recientemente sentencias Nos. 18/10, 313/12, 351/12, 562/12). Nuestra Constitución no establece una definición de funcionario público, no obstante, la amplitud del concepto, inclusivo de la generalidad de los individuos al servicio de las entidades estatales, se concluye a partir de un análisis del texto constitucional (Cfme. SAYAGUÉS LASO: Tratado de Derecho Administrativo, tomo I, 4º edición, pág. 266)”.

2.- Definición legal y reglamentaria

En materia legal y dentro de las definiciones restrictivas, podemos apreciar la clásica definición del art. 1 del Decreto Ley 10.388:

“Considéranse funcionarios públicos, a los efectos de esta ley, a todas las personas que, nombradas por autoridad pública competente, participan en el funcionamiento de un servicio público permanente, mediante el desempeño de un empleo remunerado, que acuerda derecho a jubilación”.

El art. 175 del Código Penal y a los efectos únicamente de la aplicación de dicho código, lo define como “todos los que ejercen un cargo o desempeñan una función retribuida o gratuita, permanente o temporaria, de carácter legislativo, administrativo o judicial, en el Estado, en el Municipio o en cualquier ente público o persona pública no estatal”.

A su vez el art. 2 del TOFUP dispone: “Considérase funcionario público a toda persona que, nombrada por autoridad pública competente, participa en el funcionamiento de un servicio público permanente mediante el desempeño de un empleo remunerado, que acuerda derecho a jubilación. A los efectos de su inclusión en el Registro Nacional de Funcionarios Públicos, se consideran tales a las personas que:

a) hayan sido designadas por autoridad competente;

b) estén incorporadas al Poder Ejecutivo, Poder Legislativo, Judicial, Intendencias Municipales, Juntas Departamentales y Locales, Entes Autónomos, Servicios Descentralizados, Corte Electoral, Tribunal de Cuentas o al Tribunal de lo Contencioso Administrativo;

c) cumplan una actividad permanente o temporaria, continua o discontinua;

d) presten la actividad en forma personal;

e) reciban por ella una remuneración que sea atendida con cargo a rubros presupuestales o extrapresupuestales”.

La presente definición es claramente restrictiva y contraria a la tesis amplia arriba señalada, pues refiere a quien es designado para el desempeño de un empleo remunerado, que acuerda derecho a jubilación.

Por su parte, el Decreto 30/003 sobre normas de la ética en la función pública, a los efectos de dicho decreto, define al funcionario, como: “Todos los que ejercen o desempeñan una función retribuida o gratuita, permanente o temporaria, de carácter administrativo, legislativo o judicial en el Estado, en el Municipio o en cualquier ente público o persona pública no estatal”.

Nótese en oposición a las demás normas, la gran amplitud del Decreto que incluye a los funcionarios de la Personas Públicas No Estatales, de modo más que novedoso.

Finalmente y vinculado con la definición de funcionario público, es importante marcar que luego de la salida del gobierno de facto, la primera Ley de Presupuesto N° 15.809, mediante declaración o interpretación de la Constitución establece en su artículo 56 que el ejercicio de la función pública en tareas permanentes deberá efectuarse en cargos presupuestales y bajo el sistema de la carrera administrativa, de acuerdo con las normas constitucionales y estatutarias vigentes.

Se entendía así al funcionario como el titular de cargo, posición sostenida en dicho período por el Dr. Aparicio Méndez.

Sin embargo, la Ley N° 17.556 de Rendición de Cuentas y Balance de Ejecución Presupuestal correspondiente al ejercicio 2001, mediante el artículo 29 del Capítulo IV crea el régimen de “contratos a término”, modalidad que como su nombre lo indica, supone transitoriedad en el tiempo para el cumplimiento de las tareas.

En definitiva, las anteriores son a grandes rasgos las definiciones de funcionario público que en general son traídas a colación, tanto a nivel legal o reglamentario, así como a nivel doctrinario.

3.- La definición del Proyecto de Ley.

El nuevo Estatuto consagra una nueva definición de funcionario público, la que –como lo hemos ya destacado- fue largamente discutida a nivel parlamentario.

Así el art. 3 define como funcionario público y conforme con los artículos 60 y 61 de la Constitución a: “Todo individuo que, incorporado mediante un procedimiento legal, ejerce funciones públicas en un organismo del Poder Ejecutivo bajo relación de subordinación y al servicio del interés general”.

Lo primero que por su orden debemos destacar es la diferencia que se nota con la definición originaria del proyecto de ley que definía al funcionario público como “aquel presupuestado”, siempre que haya sido seleccionado por concurso de oposición y méritos, méritos y antecedentes o sorteo, y que a su vez haya superado la evaluación técnica del régimen de provisorio del art. 50 de la Ley 18.719 y designado a tal efecto.

En la definición del proyecto, no quedaban comprendidos

- por tener Estatutos especiales - los funcionarios diplomáticos, consulares, militares, policiales (artículo 59 de la Constitución) y a los llamados “magistrados” dependientes del Ministerio Público y Fiscal.

Pero aparte de ello, la definición del citado proyecto implicaba asimismo que no serían tampoco funcionarios públicos lo contratados.

Ello generó un interminable debate, pues violentaba no sólo la Constitución, sino además entendemos, principios fundamentales como el de seguridad jurídica y el respeto de los derechos adquiridos de aquellos alcanzados por tal situación.

Era además la definición impetrada, antagónica con el concepto amplio brindado por la Constitución o por el del Código Penal, por ejemplo.

Cabe decir que la definición del proyecto sólo ha sido expuesta en doctrina por Aparicio Méndez en la década del 50. Éste la plasmó durante el gobierno de facto cuando fue gobernante y lo definía como los titulares de cargos de órganos, siendo los demás empleados.

Respecto a este concepto restringido de funcionario, se reaccionó luego de la salida del régimen de excepción, y de esa forma, en la primera Ley de Presupuesto N°15.809, se incorporó un artículo el que declaró que el ejercicio de la función pública en forma permanente deberá desempeñarse siempre en cargos presupuestales y bajo la carrera administrativa, en concordancia con la Constitución y las normas estatutarias. La locución “declárese” implica un reconocimiento a la consagración de una situación jurídica preexistente, no siendo en rigor de carácter constitutiva.

Para evitar el hecho de que los funcionarios ocuparan cargos y sean permanentes, no obstante se buscaron formas contractuales, que lamentablemente terminaron por desvirtuar el sistema, en una clara manifestación de lo que constituye otro ejemplo de la estudiada “huida del derecho administrativo”.

Pero ello no es novedoso, sino que se inscribe en una política cada vez más acentuada de un pretendido achicamiento del Estado, que comienza con el denominado contrato a término en el año 2002 mediante ley 17.556 y se agudiza en sucesivas normas, como la reciente 18.719, a través del denominado contrato temporal de derecho público o el contrato laboral, entre otros, y se mantiene en el presente estatuto.

El artículo interpretativo al que hacemos referencia, como se verá, en el proyecto se pretendió desaplicar mediante disposición transitoria y especial, lo que no fue reiterado en la ley definitiva, por lo que el principio se mantiene vigente, aunque la realidad de vínculos contractuales parece mostrar otra cosa.

Por lo visto, la definición que recogía el mentado proyecto, excluye a todos los funcionarios electos, a los designados, a los provisorios, contratados, a término, transitorios; en definitiva, a todos aquellos que no ocupan cargos o sean en definitiva presupuestados.

Con dicha definición, ciertas categorías dejarían de ser funcionarios públicos, lo que es inconstitucional a nuestro juicio, pues los funcionarios contratados son también funcionarios públicos, pero con un régimen particular, excluidos de la carrera administrativa, con cargo de partidas o jornales.

A esta altura deseamos consignar que en nuestra opinión ha sido tal el desorden normativo imperante en la regulación de los vínculos de los funcionarios con la Administración y a la vez, tan poco técnicos los instrumentos de reclutamiento que en realidad, ello concluyó – insistimos- en contratos que encubrían la realidad de una permanencia indefinida en el tiempo o el ingreso de personas que no disponían de idoneidad alguna para el desempeño de la función pública.

Luego en la Ley de Presupuesto o en las respectivas Rendiciones de Cuentas se producían las reclamaciones de los funcionarios contratados en las diversas modalidades para quedar como presupuestados, extremos que en la mayoría de los casos se concretaban.

Lejos había quedado el significado que en el siglo pasado representaba ser un funcionario público, que implicaba para su titular un honor y a su vez un orgullo para su familia.

Era el verdadero y auténtico “servidor público” que hacía de la función un sentido apostolado.

Cabe puntualizar finalmente que la Constitución además, si bien a partir de 1952 consagra Estatutos múltiples, no instituye multiplicidad de funcionarios, por lo que la iniciativa del Poder Ejecutivo erra doblemente, primero al establecer una definición de funcionario por vía legal contraria a la Carta y luego, al crear por la misma norma diferentes clases de funcionarios públicos.

Por tanto, la definición originaria de funcionario público en su proyecto, de compartirse la noción constitucional amplia que nos brinda CAJARVILLE PELUFFO sería inconstitucional, restringiendo el concepto lato a cierta categoría de funcionarios, como son los presupuestados.

4.- La Definición de Funcionario Público en la Ley 19.121(Art. 3).

Si bien como dijimos, pensamos que el Estatuto a estudio marca un camino que denota una loable intención, resta mucho todavía para alcanzar el mandato del artículo 60 de la Constitución que refiere a la Administración eficiente del Estado.

Luego de una ardua discusión sobre el tema, se llega a una nueva definición que considera funcionario público a aquel: “incorporado legalmente y que ejerce funciones públicas en un organismo del Poder Ejecutivo bajo relación de subordinación y al servicio del interés general”.

La definición vigente, no solo no logra superar sus anteriores defectos, sino que a su vez, genera nuevas incógnitas.

En efecto, el primer problema que plantea la noción consiste en el hecho de consagrar efectivamente una definición, pero para los funcionarios del Poder Ejecutivo.

Ello está inserto no solamente en tal concepto de funcionario público, sino que se ratifica en el art. 2 de la ley en cuanto regula el “ámbito de aplicación” que resulta sólo comprensible de los funcionarios del Poder Ejecutivo, con exclusión de los Estatutos especiales, como los diplomáticos, militares, policiales, etc.

Como es sabido y por ello lo estudiamos con detenimiento al principio de este trabajo, al referirnos al Poder Ejecutivo, lo hacemos en términos generales identificándolo con la Administración Central y sus dependencias, aunque existen matices.

La Administración Central es el conjunto de órganos y funcionarios dependientes del Poder Ejecutivo. El Poder Ejecutivo está integrado por el Presidente de la República actuando con el o los Ministros que sean competentes en las diversas materias o en Consejo de Ministros.

Por lo que de acuerdo con el Estatuto aprobado, se llegaría a través de una interpretación literal a la conclusión de que quedarían comprendidos en la definición y su alcance, el Presidente de la República y los Ministros de Estado, los que naturalmente sí bien son funcionarios públicos, no están alcanzados por las disposiciones de la Ley, sino por lo que dispone la Constitución en razón de la naturaleza de sus cargos.

Por ello expuso CAJARVILLE PELUFFO60 en su comparecencia durante el trámite parlamentario, que debería expresar:

“funcionarios públicos dependientes del Poder Ejecutivo, concepto que estaba implícito cuando se hacía referencia a la Administración Central, pero deja de estarlo cuando se habla del Poder Ejecutivo”, pues agregándose la palabra “dependientes”, inmediatamente queda por fuera el jerarca máximo del Sistema Orgánico Poder Ejecutivo.

Quiere decir por tanto, que a través de la mentada definición, se concibe al funcionario público como aquel integrante del Poder Ejecutivo, sustituyéndose por los inconvenientes supra indicados, la expresión “Administración Central”, por la de “Poder Ejecutivo”.

Sin embargo, aparece un segundo problema, ya que conforme con el art 59 de la Constitución el Estatuto, fuera de aquellos funcionarios que desempeñan cometidos esenciales (diplomáticos, militares, policías, etc.), abarca a los que pertenecen al Tribunal de lo Contencioso Administrativo, a Tribunal de Cuentas, al personal de la Corte Electoral y al personal de los Servicios Descentralizados.

Esto, como lo expusimos al comienzo, restringe la discrecionalidad del legislador a la hora de delimitar el alcance del Estatuto del Funcionario Público.

Quiere decir que, conforme con la Constitución, el Estatuto del Funcionario no puede ser del Poder Ejecutivo exclusivamente, sino que debe contemplar a todos los comprendidos en el artículo 59.

Para salvar lo anterior, y de una forma muy peculiar, y desde ya de dudosa constitucionalidad, se prevé para los mencionados organismos una aplicación gradual del mismo en un plazo de hasta 24 meses, conforme con el art. 102, literal F).

Ello genera un tercer inconveniente y que nuevamente sería apreciable como contrario a la Carta, pues el art. 59 no prevé una aplicación gradual de especie alguna, ni un Estatuto parcial.

En definitiva, si bien se recoge una definición amplia en concordancia con la Constitución, el presente Estatuto no respeta in tótum el art. 59 de la misma, al consagrar un régimen de Estatuto parcial (únicamente para el Poder Ejecutivo) y de aplicación gradual.

Dejando por ahora de lado los aspectos señalados, que hacen a la técnica legislativa y regularidad constitucionalidad de la definición, debemos decir que la noción adoptada por el art. 2, es similar a aquella oportunamente elaborada por SAYAGUÉS LASO, definiéndolo como: “Todo individuo que ejerce funciones públicas en una entidad estatal, incorporado mediante designación u otro procedimiento legal”.

El texto de ley lo define como “todo individuo que, incorporado legalmente y que ejerce funciones públicas en un organismo del Poder Ejecutivo bajo relación de subordinación y al servicio del interés general”.

Empero, la nueva definición agrega dos vocablos: 1) “bajo relación de dependencia” y 2) “al servicio del interés general”.

Respecto del primero, podemos recordar lo dicho por CAJARVILLE al referirse al concepto constitucional de funcionario, que incluye necesariamente la existencia de una “relación de trabajo o servicio” con alguna de esas entidades previstas expresamente en la Carta.

El trabajo de los funcionarios es subordinado, nada agrega la norma, más allá de su positivización, con la particularidad de que el sujeto está subordinado al Estado como empleador. Lo anterior es un atributo fundamental de la jerarquía.

El segundo elemento, lo podemos desentrañar en dos partes. Al referirse al “servicio”, recordamos aquel mandato constitucional que dispone que el funcionario está para la función y no la función para el funcionario. Por lo que es congruente con el concepto constitucional de “servidor público”.

En cuando a la segunda parte, “interés general”, ello genera la dificultad que trae aparejado todo concepto jurídico indeterminado. La ley refiere al interés general, el que es diferente del interés público y del bien común, que también son conceptos jurídicos indeterminados, y que muchas veces las normas utilizan erróneamente como sinónimos.

La Dra. GRACIELA RUCCO61 expuso, siguiendo a ARANA, que el interés general es más amplio que el interés público, pues el primero incluye al interés social, al interés de todos y cada uno de los ciudadanos. Señala que dicho aspecto requerido por la norma es superabundante, pues el ejercicio de la función pública no puede ser de otra maneara que al servicio del interés general. Sin embrago, entiende que la incorporación es importante y nos indica que el funcionario para ser tal debe estar al servicio del interés general.

De todas maneras hay que tener presente que si bien tanto en la doctrina como en el derecho comparado se maneja asiduamente el concepto de interés general vinculado con el fin del Estado, dicho así requiere ciertas puntualizaciones.

En primer lugar, el interés general está al servicio de la persona humana y no del Estado. Por ende el Estado y su componente orgánico que es la Administración, tiene un sentido instrumental al servicio del individuo. Por ello llegó a decir J. MARITAIN, que el Estado es para el hombre y no el hombre para el Estado.

En segundo lugar, hay que tener presente que tampoco se pueden extrapolar a nuestro ordenamiento jurídico, nociones que son manejadas con sentido diferente en otros sistemas jurídicos. Así, es claro que en nuestra Constitución conforme con el art.7 de la misma, el interés general asume, si se quiere, un sentido negativo en tanto que el derecho a ser protegido en el goce de los bienes jurídicos que enumera, solo puede realizarse por razones de interés general.

Ello quiere decir, por un lado, que los derechos preexistentes al Estado a que hace mención la primera oración del art. 7, claramente no pueden ser limitados por el Estado, invocando razones de interés general, porque los mismos son absolutos.

Al decir de CASSINELLI MUÑOZ62 el artículo 7 es “una enunciación de bienes humanos, y como tal debe ser interpretada. Es decir que estamos hablando de la vida, no del derecho a la vida, del honor, no del derecho al honor; de la libertad como posibilidad de opción, no del derecho de libertad; de la seguridad, no del derecho a la seguridad; del trabajo como aplicación de energías intelectuales o corporales incluyendo la posibilidad de ganar el sustento mediante el desarrollo de un actividad económica (art. 53 de la Constitución), no del derecho al trabajo; y de la propiedad como señorío fáctico sobre los elementos del patrimonio poseído, entendiéndose la posesión en el sentido del art. 232 de la Constitución como posibilidad material de uso y disponibilidad, y no como titularidad del derecho de dominio o propiedad definido en el Código Civil”. “Estos bienes figuran como objeto del goce de los habitantes de la República. No se dice allí que los habitantes tengan derecho a la vida, al honor, a la libertad, a la seguridad jurídica, al trabajo o a poseer un patrimonio. No son esos derechos los consagrados en el art. 7. Este artículo no regula el derecho a la vida sino el derecho a ser protegido en el goce de la vida. No regula el derecho al honor sino el derecho a ser protegido en el honor, No establece del derecho al trabajo ni el derecho a la libertad de trabajo, sino el derecho a ser protegido en el goce del trabajo. No menciona el derecho a tener un patrimonio ni el derecho de propiedad civil sobre ninguna cosa, sino que instituye el derecho a ser protegido en el goce de la propiedad”.

Al existir la posibilidad de limitar el goce de los premencionados derechos, no puede considerarse que sean absolutos, sino debilitados, por lo que se tornan en derecho subjetivo. El derecho es absoluto cuando no puede ser limitado. La limitación sólo opera respecto del derecho a ser protegido en el goce, no acerca de los derechos como tales, la vida, el honor, la libertad, que siendo inherentes a la personalidad humana, son absolutos.

Por otra parte, siendo el interés general un concepto limitativo en la protección del derecho al goce de los bienes humanos, es claro que debe manejarse con especial cautela y lógicamente disponer del imprescindible control de constitucionalidad que hasta ahora la Corte no ha aplicado pacíficamente. Sin embargo, resulta alentador que esa jurisprudencia haya sido superada a partir de la Sentencia N°528/2013, de 7 de Noviembre de 2013.

Por estas razones no puede sostenerse en nuestro ordenamiento jurídico que el interés general pueda ser considerado como un principio general del derecho63.

Ámbito de aplicación (art. 2) [arriba] 

1. Como lo hemos subrayado, conforme con el artículo 2, el citado Estatuto, se aplica a los funcionarios públicos del Poder Ejecutivo (debería decir dependientes) con excepción dice la norma, de los funcionarios diplomáticos, consulares, militares, policiales y magistrados dependientes del Ministerio Público y Fiscal, que como sabemos poseen estatutos especiales.

De acuerdo con nuestra Constitución, conforme con el art. 59, la ley establecerá el Estatuto del Funcionario Público. No dice nuestra Carta Magna que habrá un estatuto sólo para los funcionarios del Poder Ejecutivo, por lo que establecer un estatuto parcial es inconstitucional, según ya lo hemos insistentemente señalado.

2. Aparentemente y para salvar dicha colisión con la Carta, de una forma bastante singular, se adicionó así en el Estatuto el art. 102 como disposición transitoria y especial, el cual en su literal F) consigna que lo expuesto en el presente Estatuto será tenido en cuenta para su aplicación gradual a los funcionarios dependientes de los organismos comprendidos en los Literales B a E del art. 59 de la Constitución.

En buen romance, se establece un Estatuto para los funcionarios del Poder Ejecutivo, ósea para los órganos desconcentrados denominados Ministerios y para la Presidencia de la República, así como una gradual aplicación de dicho estatuto para los funcionarios dependientes del Poder Judicial, Tribunal de lo Contencioso Administrativo, Corte Electoral y sus dependencias y Servicios Descentralizados, y agrega, en lo que correspondiere.

Sobre el punto señaló DELPIAZZO64 que: “A partir de la reforma de 1952 el constituyente optó por el régimen de pluralidad de Estatutos y así hay un Estatuto que se aprueba por ley, que es el del artículo 59, que no puede tener otro alcance subjetivo más que el que el propio artículo marca. Luego, los artículos 62, 63, 204 y 107 prevén que habrá Estatutos para los Entes Autónomos y Servicios Descentralizados, que se aprueban por el Poder Ejecutivo -es decir, son reglamentos- así como también un régimen de Estatutos para la Universidad de la República, que los aprueba ella misma, para el personal de las Cámaras, que también lo aprueban las propias Cámaras, y un régimen de Estatutos para el personal de los Gobiernos Departamentales, que los aprueba cada Junta Departamental por acto legislativo del departamento. Por lo tanto, no existe un régimen de Estatuto para el Poder Legislativo, Tribunal de Cuentas, Corte Electoral o para los Servicios Descentralizados, sino que es uno solo: el del artículo 59.

Esto no es solamente una cuestión de carácter jurídico constitucional -que para mí ya sería suficiente para tenerlo en cuenta- sino que en la práctica se van a plantear innumerables dificultades cuando los demás funcionarios del artículo 59 de la Constitución empiecen a invocar disposiciones eventualmente más favorables de las que tienen, a partir de la aprobación de este proyecto de ley. Entonces, una cuestión que puede parecer menor o una exquisitez jurídica, no lo es, porque se van a llenar los tribunales de reclamaciones mientras este Estatuto no tenga el objeto que debe tener, que no puede ser otro que el que establece el artículo 59 de la Constitución. Aquí hay un problema y sería muy bueno que el Senado modificara el alcance subjetivo del proyecto de ley y le diera el que debe de tener, conforme a la Constitución. Esta es la primera preocupación que tengo para plantear a la Comisión”

Por su parte CAJARVILLE PELUFFO65 aseveró: “me pregunto:

¿qué es una aplicación gradual en este caso? ¿Cómo se va a hacer? ¿La va a hacer la Administración, que debería considerarse habilitada por esta disposición a comenzar a aplicar las normas del Estatuto, o va a depender del dictado de nuevas leyes? Pregunto porque las normas aplicables a todos los organismos del artículo 59 deben surgir de leyes. O sea, ¿será la Administración por sí misma o será el Legislador el que deberá elaborar las normas a aplicar en todos esos organismos? ¿Qué quiere decir aplicación gradual y en un plazo determinado? ¿A qué debe obedecer esa gradualidad? Pero es con la última frase donde quedo totalmente desconcertado, porque esa aplicación gradual se va a hacer “previo a dar cumplimiento con lo dispuesto por la Ley Nº 18.508”.

Por lo que conforme con este artículo, la aplicación gradual se aplicará en lo que correspondiere, previo a dar cumplimiento a la Ley de Negociación Colectiva con el Sector Público.

3.- Como podrá advertirse, una norma que debería disponer de una total claridad, como lo es el ámbito de su aplicación, resulta sumamente confusa, pero además, contraria a la Carta generando como se observaba, gran complejidad a la hora de su aplicación.

A lo señalado debe añadirse que la mentada aplicación gradual debe hacerse previa Negociación colectiva con el Sector Público, lo que quiere decir que el nuevo Estatuto deberá someterse a negociaciones del gobierno con el sector gremial.

Obviamente la Constitución no solo no establece una aplicación parcial del Estatuto, sino que tampoco estipula que la aplicación para los organismos no comprendidos en la Administración Central, deba estar sometida a condición alguna.

Por tanto, la norma de referencia es notoriamente inconstitucional, primero por crear un Estatuto particular para los funcionarios del Poder Ejecutivo y segundo al prever el mecanismo de la aplicación gradual a los demás funcionarios que integran otros sistemas orgánicos, cuando la Constitución nada dice al respecto, más allá de los problemas prácticos que su aplicación generará y de la oportunidad o conveniencia de tal gradualidad.

Por lo demás, la previa negociación colectiva, tratándose del Estado, no requiere texto expreso porque nada impide que si tal disposición estuviera ausente, de todas formas la negociación se llevará a cabo.

4.- Continuando con la delimitación del ámbito de aplicación de la ley de marras, cabe adicionar que mediante el inciso final del art. 3, se excluyen del ámbito de aplicación de la ley, los regímenes regulados por los artículos 47, 51, 52,54 y 58 de la Ley N° 18.719, de 27 de diciembre de 2010.

El artículo 47 de la Ley Nº 18.719 refiere al arrendamiento de obra con la Administración. Volvamos a la opinión expuesta por CAJARVILLE PELUFFO, quien afirmó que se trata de una excepción innecesaria porque el arrendador de obra, por su propia definición, no puede ser considerado un funcionario público pues hace un trabajo determinado, en un plazo determinado66.

Ello es confirmado por Jurisprudencia del TCA, a saber, dispone la Sentencia N° 30/2011 que:

“La referida contratación -siempre en régimen de arrendamiento de obra- se renovó por dos años mediante resolución Nº 283/1999, y posteriormente se extendió por otros dos años mediante resolución Nº 993/2001 (fs. 132/135 de autos). Finalmente, estando vencido el término de contratación, el 3 de agosto de 2005 por resolución Nº 1167/2005 se prorrogaron contratos de obra de algunos profesionales, entre los cuales el actor, hasta el 31 de diciembre de 2005”.

La situación vincular entre el actor y el Estado no tenía aptitud para generarle al primero derechos de estabilidad y permanencia, por cuanto la razón de ese vínculo estaba circunscripta a una tarea o un servicio específico, lo cual supone realizar un determinado objetivo en un período de tiempo también determinado (Cfr. Sent. 663/09). Esa acotación temporal del vínculo no se modifica por el hecho de reiterar la contratación, puesto que en el nuevo contrato también se establece un término”.

Por su parte, el artículo 51 de la Ley Nº 18.719 refiere a becarios y pasantes, que tampoco son funcionarios públicos.

El artículo 52 alude al contrato artístico, que está excluido por las mismas razones.

Sobre el artículo 54 que refiere al contrato temporal de derecho público y que también queda excluido de la calidad de funcionario público, transcribo las enseñanzas de CAJARVILLE PELUFFO67 quien expresa: “Creo que en este caso no habría que excluirlo de la aplicación del Estatuto, sino meditar sobre la conveniencia o no de mantener este régimen. Por mi parte, entiendo que debe ser suprimido porque es violatorio de todo el régimen de los funcionarios públicos; es una rémora, no tan clara, pero que en definitiva conduce a lo mismo que aquellas leyes groseras y flagrantemente inconstitucionales que decían que determinadas personas que trabajan para el Estado no serán funcionarios públicos. Era una flagrante violación de la Constitución de la República. Aquí no lo dice tan claramente, sino que establece que se regirán por las normas del Derecho Privado del trabajo. Es un régimen inconstitucional que está reñido con el concepto amplio de funcionario que aquí se acepta; es la perforación del concepto amplio de funcionario público que se acoge en el artículo 3º. Por lo tanto, el artículo 54 de la Ley Nº 18.719 no debería subsistir una vez aprobado el Estatuto; debería desaparecer”.

Finalmente, dicho autor expone su posición sobre la excepción del art. 58 y señala: “El artículo 58 refiere a la contratación de adscriptos por parte de los Ministros de Estado. En este caso también se dice que no adquirirán la calidad de funcionarios públicos. Creo que no cabe duda de que esas personas -salvo que el Ministro esté usando indebidamente su facultad para contratar adscriptos- trabajarán cumpliendo una función pública. No pueden trabajar para un Ministro sino cumpliendo una función pública, salvo que ese jerarca los utilice en su interés personal, pero si contratara adscriptos para que lo atendieran personalmente estaría violando las disposiciones e incurriendo en una desviación de poder muy grosera. En mi opinión, esos adscriptos a los Ministros de Estados deberían ser considerados funcionarios públicos -por supuesto que no presupuestados, sino contratados- o, de lo contrario, funcionarios de particular confianza de ese jerarca”.

5.- Pero existen además otras llamativas exclusiones que surgen del régimen a examen:

A) En primer lugar, como es habitual, el Estatuto no se aplica a los funcionarios que cumplen los denominados “Cometidos Esenciales”, dentro de los que encontramos, a los diplomáticos, militares, consulares, policiales, etc.

B) No obstante, se incluye de modo novedoso dentro de la excepción a los funcionarios de la Dirección General Impositiva, de la Dirección Nacional de Aduanas y de Casinos, a quienes no se les aplican ciertos títulos.

Así, conforme con la Ley, no se aplica el Título II del Capítulo VI (funciones de Administración superior) a los funcionarios de la D.G.I y de la D.N.A, que se regirán por su propia normativa al respecto, según lo prevé el Título V que refiere a las Disposiciones Transitoria y Especiales (artículo 102 literales B) y C) de la ley.

A los funcionarios de la D.G.C, no les será aplicable el Titulo II sobre carrera administrativa y el Titulo III sobre funcionarios contratados, provisoriato, etc.

Respecto de los funcionarios de Casinos, se afirma que dichos funcionarios son presupuestados, teniendo derecho a la carrera, pero son sin embargo amovibles.

Ello, explican los informantes de Casinos, emerge del dictamen de la Sala de Abogados del Ministerio de Economía y Finanzas, manteniendo la postura expuesta, que contraría la solución esgrimida por la D.G.C, la que encontraba respaldo en la jurisprudencia del T.C.A.

Contrariamente, se debe expresar que los funcionarios de la Dirección General de Casinos son de carrera y presupuestados, y son funcionarios dependientes del Poder Ejecutivo y, por ende, integran la Administración Central y, por lo tanto las dependencias del Poder Ejecutivo.

Se elevó por los informantes de la D.G.C, justificación jurídica de por qué el mencionado literal C), según sus asesores es inconstitucional, por partida triple:

a) “La Dirección General de Casinos tiene autonomía financiera y el régimen presupuestal que corresponde a las entidades del dominio comercial e industrial del Estado, todo eso, conforme a lo dispuesto en los artículos 191 y 221 de la Constitución y concordantes y a lo que surge de la Ley Nº 13.921, modificada en lo pertinente por los artículos: 165 de la Ley Nº 16.226 y 194 de la Ley Nº 16.736, con la interpretación auténtica derivada del artículo 156 de la Ley Nº 17.296.

Por esa naturaleza jurídica de la Dirección General de Casinos el Estatuto de sus funcionarios tiene características especiales y diferentes de las que se aplican a los funcionarios de la Administración Central y de otras entidades. Se destaca entre esas diferencias, un régimen de Escalafones y Clases de cargos que es único en el Estado y el sistema de retribuciones de sus funcionarios, basado no en partidas fijas, sino mayoritariamente en primas por productividad del Organismo.

b) Esos funcionarios, en la medida que ocupen cargos del presupuesto propio de la Dirección General de Casinos, son presupuestados, con derecho a la carrera administrativa, pero son amovibles”. “Esto último, porque no ocupan cargos del Presupuesto Nacional o Departamental, ni pertenecen a la Administración Central o a un Gobierno Departamental.

En consecuencia, para la destitución de esos funcionarios, se requiere el cumplimiento de las normas del debido proceso, pero están naturalmente exceptuados del requisito de la venia del Senado.

c) Los funcionarios comprendidos en entidades sujetas al artículo 221 de la Constitución no quedan incluidos en el proyecto de Estatuto de referencia. Por lo tanto, existe una triple inconstitucionalidad del literal C) del artículo 103, primero, porque no pueden estar comprendidos en un Estatuto previsto para la Administración Central o el Poder Ejecutivo; segundo, porque al excluirlos de una parte de ese Estatuto, en realidad se los está incluyendo indirecta e inconstitucionalmente en el resto del Estatuto; tercero, porque al tratarse de funcionarios pertenecientes a una entidad del artículo 221 de la Constitución, el Estatuto que les corresponde debe ser elaborado por la propia entidad y, según su contenido, sometido a la aprobación especial, por Ley o por Decreto del Poder Ejecutivo”

Sobre dicha particular situación podemos agregar lo expuesto por la jurisprudencia, que tal como señala la Sentencia N°720/2012 del TCA, al igual que la Sentencia Nº 224/2007:

“en lo que se refiere al agravio de la falta de venia del Senado, no es de recibo ya que este requisito se aplica en forma exclusiva a los funcionarios públicos que integran el Presupuesto Nacional, que no es el caso de los actores ya que de acuerdo a lo dispuesto al artículo 3º de la ley Nº. 13.921 y el artículo 169, inciso 6º de la ley No. 16.170, se establecen las normas que refieren a la existencia de Presupuestos anuales para determinadas unidades ejecutoras. Lo expresado nos demuestra que la Dirección General de Casinos tiene un régimen presupuestal propio y sus funcionarios no tienen la calidad de inamovibles, por lo que para su destitución, si bien se aplican los requisitos procesales que aseguren el ejercicio del derecho de defensa y la posibilidad de impugnar la resolución final que corresponde al Poder Ejecutivo, sin la necesaria venia del Senado.” (Cfme. También, Sentencia Nº 190/2012)”.

En lo referente con dichos funcionarios  de Casinos expresó CAJARVILLE PELUFFO68 “que si bien tienen un régimen presupuestal especial – a su entender inconstitucional-, no significa que el Estatuto de sus funciones deba ser especial. Agrega que: “La Dirección General de Casinos es una dependencia del Poder Ejecutivo. Podrá discutirse si es de índole comercial y que, en consecuencia, no podría ser descentralizada sino un Ente Autónomo o un Servicio Descentralizado, pero esa es otra discusión. En tanto no se encuentre una solución legal -es decir, se requiere una ley- la Dirección General de Casinos es una dependencia del Poder Ejecutivo y, por lo tanto, no hay razón alguna para que este proyecto de ley excluya a sus funcionarios”.

Lo expuesto por CAJARVILLE PELUFFO es en nuestra opinión, plenamente compartible. El régimen presupuestal al que están sometidos los funcionarios de la Dirección General de Casinos no es argumento suficiente como para ignorar que en definitiva, dicho órgano se encuentra como órgano desconcentrado del Ministerio de Economía y Finanzas.

Asimismo corresponde agregar que la normativa que regula la anualidad del presupuesto de dicha dirección es también inconstitucional como bien lo expresa CAJARVILLE, por violentar lo dispuesto por el art. 214 de la Constitución.

C) Avanzando con el ámbito de aplicación, se desprende que a los funcionarios de la Dirección Nacional de Aduanas y de la Dirección General Impositiva, conforme con el EFP, tampoco resulta aplicable el Capítulo VI del Título II (Funciones de Administración Superior. Artículo 59 de la ley).

De igual manera que los funcionarios de la D.G.C, los funcionarios de las mencionadas reparticiones estatales se sintieron agraviados, por la pretendida exclusión, por cuanto a su entender, se llegaría a una elección directa de personas para que se ocupen esos cargos.

No quedan claras las razones de la exclusión, en tanto en principio parecería que el acceso a tales funciones no puede ser limitado. Ello implicaría que dichos funcionarios no puedan acceder a las funciones de supervisión, conducción y Alta Dirección, solución de dudosa constitucionalidad, en cuanto puede implicar una lesión al principio de igualdad y de carrera administrativa del art. 59 de la Carta.

Para desentrañar los motivos de la exclusión, revisamos los antecedentes parlamentarios, de donde se puede inferir que respecto de la DGI el Decreto 166/2005 aprobó la reestructura de la DGI y el régimen de desempeño de dedicación total. En cuanto a Aduanas, el 17 de Julio de 2013, el Poder Ejecutivo aprobó la reformulación de la estructura organizativa, en la cual se crean funciones en régimen de dedicación exclusiva.

D) Finalmente y en lo que atañe al ámbito de aplicación, cabe hacer mención a la disposición transitoria del art. 101 que dispone: “A partir de la vigencia de la presente ley no serán de aplicación todas aquellas disposiciones generales o especiales que se opongan o que sean contrarias a lo dispuesto por esta. Sin perjuicio de lo establecido en el inciso anterior y hasta que se implante en el inciso respectivo el nuevo sistema de carrera previsto en el presente Estatuto, los funcionarios públicos de la Administración Central continuarán rigiéndose por las normas vigentes del sistema actual de carrera”.

Creemos que este artículo tiende a generar una situación que lejos que constituir un período de transición como aparentemente parece inferirse de su lectura, contribuye a generar una mayor confusión, puesto que al no quedar claro el ámbito de aplicación del nuevo Estatuto por las dificultades ya apuntadas, además se hace alusión a los funcionarios de la Administración Central, en lugar de seguir el criterio de los del Poder Ejecutivo.

 Principios y valores fundamentales (art.4) [arriba] 

El nuevo estatuto establece una serie de principios y valores fundamentales, que pueden calificarse de carácter general.

Por tanto, en su interpretación deberá aplicarse un criterio estricto en las eventuales excepciones, no admitiendo interpretaciones analógicas.

Sirven para interpretar las normas contenidas en el Estatuto, a la luz de las mismas, así como para colmar los vacíos normativos.

Se pone el énfasis en el mérito personal, la igualdad de acceso, la actitud y la aptitud del funcionario, la eficacia y la eficiencia, la adaptabilidad a las transformaciones tecnológicas y a las necesidades de la ciudadanía, la transparencia, la imparcialidad, la ética, la profesionalidad, la capacitación y la formación.

Tales principios propician la movilidad con premio al mérito, al conocimiento y al esfuerzo individual y el desestimulo al desgano, el desinterés, el premio por el mero transcurso del tiempo y el contagio por quienes trabajan menos.

El Estatuto consagra pues los siguientes principios y valores organizacionales:

A) Mérito Personal: Implica que en el ingreso a la función o al momento del ascenso, debe valorarse el mérito personal del ciudadano, demostrado en los concursos o instrumentos de calificación correspondientes.

Relacionado con ello, encontramos el nuevo portal de Uruguay Concursa, sobre el cual no hay dudas de su utilidad, contribuyendo a una correcta transparencia así como a la centralización de los diferentes llamados en la Administración Central.

Es de esperar que se deje de lado lo que ha sido una práctica constante en diversos concursos, incluso de profesionales, donde se acude al mecanismo del sorteo. Así, en numerosos concursos abiertos de oposición y méritos o méritos y antecedentes, se establece que si se supera un número determinado de postulantes, se procederá a realizar un sorteo, sin analizar los méritos y antecedentes en forma previa. Creemos firmemente que ello es un enorme error, ya que se trata de un mecanismo de “azar”, pues nos preguntamos, ¿qué sucede si en ese sorteo quedan como no seleccionados los mejores y más especializados candidatos?

El segundo de los tópicos o fallas de nuestra realidad, que tampoco condice con el mérito personal y la igualdad de oportunidades en el ámbito de los concursos abiertos, es que se convierte muchas veces en un hecho que pasantes o becarios luego acceden a cargos permanentes. Tanto las becas como las pasantías, ambas, son primeras experiencias laborales limitadas por el tiempo, pues nunca pueden generar, por lo menos por esa vía, la incorporación de éstos a la Administración. Pero muchas veces ocurre lo contrario.

También sucede que permanecen en el puesto indefinidamente. Así, y en coincidencia con lo dicho, observa CORREA FREITAS69 que: “Sin embargo, de hecho el régimen de becas y pasantías, salvo muy raras excepciones, se ha transformado en un sistema de ingreso a la función pública, que elude la prohibición de nombrar nuevos funcionarios públicos, ya que muchos de los cuatro mil becarios y pasantes que tiene la Administración Pública, tienen una antigüedad de entre cinco y diez años prestando servicios”.

B) Igualdad de acceso a la función pública: se traduce en el derecho de los administrados a acceder a la función pública y a ser juzgados, como iguales en las diferentes etapas que para su ingreso deben sortear, sin privilegios.

Ello no es ninguna novedad, en tanto está previsto por el artículo 76 de la Constitución, al decir “Todo ciudadano puede ser llamado a los empleos públicos”, lo que deriva del propio principio de igualdad previsto por el artículo 8° de la Constitución.

C) Perfil del Funcionario: En los hechos, viene dicho principio a plasmar el enunciado establecido en el art. 58 de la Constitución, que reitera el inciso primero del art.4.

D) Estabilidad en los cargos de carrera: El principio marca la estabilidad siempre que el desempeño se ajuste a la eficacia y eficiencia, requerimientos éticos y disciplinarios.

Este principio debe ser examinado e interpretado, conforme con lo dispuesto por el art. 168 numeral 10 de la Constitución. El mismo establece las causales de destitución, fundadas en la ineptitud, omisión o delito.

En este caso la ineficacia o la ineficiencia pueden constituir el fundamento de una de las tres causales. Por lo tanto, el principio de estabilidad en la carrera administrativa debe mantener un razonable equilibrio a través de la eventual configuración de las casuales de destitución, dando cumplimiento la Administración, a los procedimientos correspondientes.

Dicha estabilidad es la comúnmente denominada “inamovilidad”, que se aplica a los funcionarios presupuestados. Sin embargo, y como vimos, no se aplicaría este principio a los funcionarios de Casinos, que llamativamente – o inconstitucionalmente- se dice, son amovibles.

E) Adaptabilidad organizacional: Esta potestad es de principio, y resulta inherente a la jerarquía, puesto que es un derecho-deber de la Administración, ajustar su organización en mérito a las transformaciones y necesidades, según el derecho vigente y de acuerdo con las condiciones de trabajo.

F) Valores organizacionales: El funcionario desempeñará su labor con transparencia, buena fe, imparcialidad, probidad, eficacia, eficiencia, responsabilidad, profesionalidad y ética.

G) Capacitación y formación: El Estado debe velar por el fomento de la capacitación permanente de los funcionarios, en aras de obtener los resultados deseados.

Sistema de evaluación de desempeño (arts. 31 y 32) [arriba] 

1. Nos interesa detenernos seguidamente en el régimen que regula la evaluación de desempeño, por constituir un mecanismo de ponderación que bien aplicado es realmente importante, constituyendo un buen medidor a efectos de verificar el cumplimiento en especial del principio contenido en el artículo 59 de la Carta.

En esta materia suelen comúnmente distinguirse dos metodologías o sistemas de evaluación, elaborados por la Ciencia de la Administración: a) Evaluación por objetivos y; b) Evaluación por competencias.

El primero se basa en la actuación de las personas en sus puestos de trabajo, la adecuación de la persona al cargo, debiéndose determinar razonablemente los perfiles de cargo en forma previa.

Por su parte, el sistema de evaluación por objetivos consiste en evaluar los resultados obtenidos con los resultados queridos, estos últimos previamente establecidos.

Por nuestra parte, no podemos descartar la posibilidad de comunión entre ambos sistemas, como postura ecléctica, pues a priori no parecerían incompatibles.

Conforme con el artículo 25 de la Carta Iberoamericana de la Función Pública, la existencia de sistema de evaluaciones permite:

a) Obtener informaciones necesarias para adoptar decisiones en diferentes áreas de la gestión de las personas (remuneración, promoción, capacitación, disciplina, etc.)

b) Validar políticas y prácticas de gestión de recursos humanos, contrastando y valorando su impacto sobre el comportamiento humano en el trabajo.

c) Orientar el desarrollo de las personas y su crecimiento profesional.

d) Mejorar la motivación y el rendimiento de las personas en el puesto de trabajo.

Tomando los dos sistemas de evaluación anteriores, agrega la Carta Iberoamericana en el art. 26 que: “La evaluación del rendimiento, ya sea individual o de grupo, requiere la utilización de instrumentos fiables y válidos. Cuando la evaluación se centre en resultados, deberá basarse en la previa estandarización de estos mediante el señalamiento de objetivos congruentes con las finalidades del puesto ocupado, y la identificación de indicadores precisos.

Cuando la evaluación mida el comportamiento en el trabajo, deberá fundamentarse en la aplicación de escalas de conducta adecuadas, u otros instrumentos técnicamente probados.

Se evitará en todo caso el uso de instrumentos ambiguos, de fiabilidad dudosa, susceptibles de introducir sesgos en la apreciación, o favorecedores de la mera subjetividad o arbitrariedad”.

Por su parte, los arts. 27 a 29 consignan que: “La evaluación del rendimiento laboral de las personas, especialmente cuando se realiza con finalidades de estímulo y mejora del desempeño, requiere la implicación activa de los directivos, superiores inmediatos de las personas evaluadas. El entrenamiento de los evaluadores en el dominio de las destrezas, técnicas y habilidades sociales necesarias, así como el logro de su compromiso efectivo con estas prácticas son condiciones cruciales de éxito. Los sistemas de evaluación deben incorporar mecanismos por medio de los cuales las personas puedan manifestar su discrepancia frente a la valoración efectuada, y hacer llegar la misma tanto a sus supervisores como a instancias superiores. Deberá velarse por evitar y sancionar una utilización inadecuada de la evaluación como apoyo de prácticas arbitrarias, despóticas o incursas en la figura del acoso moral. En la medida posible, y en forma en todo caso coherente con la cultura interna de las organizaciones públicas; los sistemas de servicio civil incorporarán, especialmente con finalidades de desarrollo y mejora de las competencias personales, mecanismos de evaluación de 360 grados o similares, mediante los cuales las personas reciben retroalimentación de su desempeño por parte de los diferentes afectados por el mismo, ya estén situados por encima, por debajo o en un plano equivalente al de su posición jerárquica”

2.- Como antecedentes del actual sistema podemos encontrar a la Ley N°16.736 que en su art. 22 dispone: “La calificación de la aptitud funcional para los estímulos y ascensos en cada Inciso, se realizarán mediante una misma técnica de evaluación del desempeño, una vez al año, a todo funcionario que cumpla tareas en la Administración Central en los escalafones A, B, C, D, E, F y R, hasta el nivel inmediato inferior al de Director de Unidad Ejecutora o equivalente, cualquiera sea la naturaleza de su vinculación con la Administración”.

Dicha norma fue reglamentada por el Decreto Nº 301/996.

Señala VÁZQUEZ70 la complejidad del tratamiento normativo en esta materia, pues luego de las normas relacionadas, la Ley de Rendición de Cuentas y Balance de Ejecución Presupuestal N° 17,094, derogó los artículos 22 a 26 de la ley 16.736.

ART. 5: “Deróganse los Artículos 22 a 26 y 28 a 29 de la Ley Nº. 16.736, de 5 de enero de 1996, los que quedarán vigentes al solo efecto de la calificación por desempeño del Ejercicio 2004”.

El art. 48 de la Ley de Rendición de Cuentas N° 18.172, encomendó la reglamentación del nuevo sistema de evaluación de desempeño individual.

Sin perjuicio, numerosos decretos han prorrogado el régimen de evaluación previsto por Decreto N° 301/996, hasta el ejercicio 2009, por lo que concluye la autora que: “En definitiva, pues, en materia de evaluación del desempeño, se encuentra pendiente la reglamentación del Poder Ejecutivo, con el asesoramiento previo de la ONSC. Entretanto, ha continuado en aplicación el Decreto Nº 301/996, en virtud de prórrogas dispuestas por decretos sucesivos”.

Sostuvo asimismo VÁZQUEZ71, que el sistema de la Ley 16.736, se caracterizaba por los siguientes atributos:

Uniformidad, anualidad, generalidad, participación y su doble trascendencia, para estímulos y ascensos.

En el procedimiento intervienen el jerarca, el tribunal de evaluación y el superior, asignándose una calificación y una puntuación final, que luego es publicada en una nómina.

Los factores de calificación resultantes de la evaluación del desempeño en dicha ley consistían en:

1.- rendimiento y calidad;

2.- condiciones personales;

3.- comportamiento del funcionario; y

4.- aptitudes en cargos de supervisión y responsabilidad.

Cada factor se dividiría en sub-factores y estos se puntuarían.

• El factor Rendimiento y calidad mide la cantidad y calidad del trabajo ejecutado durante el período, en relación a las tareas encomendadas. Comprende la valoración de los siguientes sub-factores: cantidad de trabajo, calidad de la labor realizada y preocupación por el servicio o el cliente.

El sub- factor "cantidad de trabajo" evalúa el volumen, la rapidez y la oportunidad de la ejecución del trabajo encomendado, orientándolo hacia el logro de las metas y objetivos de la organización y los resultados esperados.

El sub-factor "calidad de la labor realizada" evalúa las características de la labor cumplida, así como la ausencia de errores en el trabajo y la habilidad en su ejecución.

El sub- factor "preocupación por el servicio" o por el cliente evalúa en los funcionarios su buen relacionamiento, respeto y la satisfacción del público que se atiende.

• El factor Condiciones personales evalúa aquellas aptitudes de índole social, personal y cultural, que inciden directamente en el cumplimiento de sus tareas.

Comprende la valoración de los siguientes sub-factores: conocimiento del trabajo, interés por el trabajo, capacidad para realizar trabajos en grupo y relaciones interpersonales.

El sub- factor "conocimiento del trabajo" mide el grado de conocimiento que la persona tiene de la actividad que realiza, los conocimientos teóricos, los estudios y cursos de formación o especialización relacionados con las funciones del cargo.

El sub- factor "interés por el trabajo" mide el deseo del funcionario de perfeccionarse en el cumplimiento de sus obligaciones y la capacidad de obrar oportunamente, de proponer la realización de actividades y soluciones ante los problemas que se presenten y proponer objetivos o procedimientos nuevos para la mejor realización del trabajo asignado.

El sub- factor "capacidad para realizar trabajos en grupo" mide la facilidad de integración del funcionario en equipos de trabajo, así como la colaboración eficaz que éste presta cuando se requiere que trabaje con grupos de personas. El sub- factor "relaciones interpersonales" mide la capacidad de trato y de adaptación del comportamiento del individuo con los diferentes individuos y grupos de trabajo con los que actúa.

• El factor Comportamiento del funcionario evalúa la conducta del funcionario en el cumplimiento de sus obligaciones. Comprende la conducta del funcionario en el cumplimiento de sus obligaciones. Comprende la valoración de los siguientes sub-factores: asistencia y puntualidad, cumplimiento de normas e instrucciones.

El sub- factor "asistencia y puntualidad" mide la presencia o ausencia del funcionario en el lugar de trabajo y la exactitud en el cumplimiento de la jornada laboral.

El sub- factor "cumplimiento de normas e instrucciones" mide el adecuado y oportuno respeto a los reglamentos e instrucciones de la Institución, a los demás deberes estatutarios, al cumplimiento de tareas propias del cargo y de las órdenes y cometidos que le encomienden o impartan sus superiores.

• El factor Aptitudes evalúa la idoneidad del funcionario a los efectos de acceder a cargos de mayor responsabilidad.

El sub- factor "supervisión" mide la capacidad del funcionario a los efectos de orientar y controlar las tareas de aquellos que estén o puedan estar bajo sus órdenes.

El sub- factor "logro de metas" mide la capacidad del funcionario para dar cumplimiento a las metas que su unidad de trabajo se haya fijado y a las metas que se le haya fijado directa o indirectamente en su asignación de tareas.

El sub- factor "iniciativa" mide los impulsos personales del funcionario a los efectos de proponer alternativas o soluciones a problemas o simplemente a las diferentes situaciones que pueden plantearse en la realización de sus tareas.

El sub- factor "compromiso" mide el grado de adhesión que el funcionario tiene con las metas de la organización y con la Unidad Ejecutora donde desempeña sus tareas.

El sub- factor "responsabilidad" mide el compromiso personal con el que se asume y se llevan a cabo las obligaciones del cargo, que se traduce en una oportuna entrega de los trabajos.

El premio por desempeño excelente y muy bueno, cuyos porcentajes fueron declarados inaplicables por el Decreto Nº 548/008, consistía en una única cantidad anual equivalente al 10% de la suma de la retribución anual nominal de los funcionarios para los que obtuvieran una calificación de excelente, y en un 3% de su retribución anual nominal para los que tuvieran una calificación de muy bueno. Estos premios debían financiarse por fondos resultantes de la reformulación de estructuras organizativas y de economías en los gastos corrientes. A tales efectos consignaba el artículo 31 que una vez finalizada la evaluación del desempeño, la Contaduría General de la Nación quedará facultada para transferir los créditos presupuestales destinados al pago de los premios por desempeños excelente y muy bueno

Respecto del referido sistema, luego derogado, manifestó VÁZQUEZ72:

“En la anterior edición de este Manual, expresábamos nuestras objeciones a las disposiciones mencionadas, por encerrar al calificador en el estrecho ámbito delineado por los porcentajes definidos. Con dicho régimen se procuraba sortear el problema práctico derivado de la práctica en la Administración, según la cual todos o casi todos los funcionarios eran calificados en forma igual o similar y, en general, con el puntaje máximo, debido a la actitud de los jerarcas, de evitar comprometerse o tener problemas con los subordinados.

El sistema adoptado ha sido denominado en doctrina de la Ciencia de la Administración como “sistema de distribución forzada”, en cuanto necesariamente implica hacer la distinción de los funcionarios según diferentes niveles de actuación. Al examinarlo, sostuvimos la conveniencia de sustituirlo por mecanismos que permitan evitar la concentración de las calificaciones en una franja pequeña, impidiendo la necesaria distinción entre los desempeños de los funcionarios, quizás mediante la previsión de sanciones para los calificadores que incurran en los comportamientos que se quiere evitar. En aquella oportunidad, estimamos que el procedimiento adoptado no era el más adecuado, ya que no parece que sea un límite matemático el que pueda venir a poner razonabilidad y justicia en un tema tan sensible, que proyecta sus consecuencias nada menos que en la carrera administrativa y en la retribución del funcionario”.

3.- Conforme con la Ley 19.121, el nuevo sistema de evaluación de desempeño se rige por los principios de:

a) imparcialidad,

b) objetividad,

c) transparencia,

d) no discriminación,

e) equidad y,

f) ecuanimidad

Se agrega que se propenderá a la más amplia participación de los interesados en el procedimiento.

Es definido como “el procedimiento” mediante el cual se mide y valora la conducta funcional, así como el rendimiento de los funcionarios en su desempeño, a los efectos de su consideración en cuanto a la carrera, los incentivos, la formación, la movilidad o permanencia en el ejercicio del cargo, de las tareas asignadas o funciones.

Mediante este nuevo modelo parece se estaría consagrando una orientación de evaluación en resultados que busca que la tarea de los funcionarios se oriente con los resultados u objetivos queridos.

Se debe “medir” por consiguiente la conducta y el rendimiento. Esto debemos decir que es muy importante, pues se ha de tomar en cuenta otras aptitudes del funcionario y no solamente la mera formación, es decir no solo apreciar la posición como titular de un cargo, sino también sus aptitudes y habilidades para el desempeño de una función. Así se dispone que la calificación resultante será insumo de los puntajes de méritos en los concursos de ascensos o para establecer la remuneración variable.

De tal importancia es la actuación del funcionario que se dispone por el Decreto reglamentario (Decreto Nº 222/2014) del estatuto, que se configurará la causal de ineptitud cuando el funcionario obtenga evaluaciones por desempeño insatisfactorias en dos períodos consecutivos y, cuando para alcanzar un nivel satisfactorio le sea exigible acceder a una recapacitación, la rechace o no logre aprobarla.

Para este caso se requiere que el organismo donde se desempeña el funcionario, en coordinación con la Escuela Nacional de Administración Pública, determine los cursos de capacitación y/o pruebas cuya aprobación se exigirá para dicha circunstancia, por lo que claramente como lo prevé el art. 32 de la Ley 19.121, la Evaluación de desempeño tendrá incidencia no solo en la remuneración sino también en la movilidad y la permanencia en el cargo.

4.- Por otro lado, debe destacarse que la regulación en el Estatuto del instituto de Evaluación de Desempeño, muestra como novedad la preceptividad del alineamiento con la planificación del organismo, así como un sistema de remuneración variable.

Respecto de lo primero, esto es la planificación estratégica, dicho concepto proviene nuevamente de la Ciencia de la Administración y preferentemente del derecho privado.

En ese entendimiento manifiesta VIVIANA PEREZ BENECH73 siguiendo a SANCHEZ ALBAVERA, que el concepto anterior se traduce en que:

a) planificar “no es otra cosa que pensar antes de actuar para estar un poco más seguros de alcanzar los resultados esperados, para hacer transparentes las conductas y los actos de gestión, y rendir cuentas a los ciudadanos. Sin una imagen-objetivo o escenario deseado y sin una gestión por objetivos y resultados no existe, planificación estratégica.”

b) La finalidad de cualquier estilo de Administración pública es el logro de la máxima eficiencia para el bienestar colectivo,

c) En ese marco, la única “ventaja competitiva” que pueden desarrollar las instituciones públicas, son su capacidad de gestión y de desarrollo humano, de uso racional de los recursos y en general, de cultura organizacional, lo que le dará “prestigio social” y la “confianza de los ciudadanos”.

d) El “sueño del buen gobierno” sólo es posible si existe un amplio respaldo al “proyecto nacional”, cuyo logro requerirá el uso del instrumento de la planificación estratégica.

e) La planificación estratégica es entonces el instrumento del gobierno, así como una práctica de buena gerencia74, del que disponen las sociedades civilizadas, para definir la “carta de navegación” de la nación. Es precisa, jerarquiza y establece prioridades respecto de las razones de interés público que los ciudadanos han invocado, para entregar atribuciones a los poderes públicos y por lo tanto define la estrategia, las políticas, las metas y los objetivos.

f) La “gestión por objetivos” es un estilo de gestión que articula las planificaciones estratégica y operacional. Es concebida dentro de la “Planificación del Sector Público” que, en la mayoría de las constituciones, se considera obligatoria y está muy relacionada con el diseño y gestión del presupuesto público (en nuestra Constitución, este aspecto tiene relación con la creación de la Oficina de Planeamiento y Presupuesto en la Constitución de 1967).

g) El nexo entre la planificación estratégica y la operativa se realiza a través de la “gestión por objetivos”, ya que cada uno de los organismos estatales tendrá a su vez su propia planificación.

En suma, el planeamiento estratégico, noción que en rigor no tiene en principio una connotación jurídica, se convierte en una herramienta clave en conjunción con la gestión por objetivos, cuya combinación sí produce efectos jurídicos.

Teóricamente, es loable el sentido que anima la introducción de estos conceptos.

Pero hay que tener presente dentro de la realidad existente, que ello requiere no sólo un compromiso obvio del respectivo jerarca, sino de todos aquellos que cumplen tareas de supervisión y, que por lo general son conocidos como “mandos medios de la organización”.

La objetividad, el compromiso, la responsabilidad, la transparencia, harán que se cumpla con el objetivo y que las tradicionales tres “E” (Eficacia, eficiencia, economía y una cuarta rehabilitada que es la Ética) se conviertan en una realidad plausible.

Ello implica un cambio sustantivo en la mentalidad de quienes tienen a su cargo la aplicación de la evaluación. Si ella, se acompaña del amiguismo, del subjetivismo, y de otros vicios, que hasta ahora – aunque no en todos los casos, pero si en la generalidad- han hecho del sistema de calificaciones una herramienta inequívocamente inútil y superflua, entonces el resultado quedara limitado a las buenas intenciones.

De lo contrario, si a través de una capacitación adecuada, se obtiene ese cambio de mentalidad que redunde en una nueva cultura organizacional – tarea sin duda difícil y compleja- entonces podremos ser más optimistas en relación del éxito de los cambios introducidos.

Naturalmente, que ello supone aplicar una verdadera política de Estado en esta materia, porque no se trata de que se cumpla por una sola Administración de gobierno, sino que se proyecte a través de los años.

5.- En otro orden, y como se señaló, la evaluación de desempeño es asimismo un insumo para la remuneración variable, aunque no de forma preceptiva, ya que lo puede ser también para de los puntajes de méritos en los concursos de ascensos.

La remuneración variable es uno de los componentes de la remuneración, ya que con el nuevo sistema, habrá una remuneración fija y otra de tipo variable vinculada a la evaluación de desempeño y a la calificación resultante. En efecto, conforme con el ultimo inciso del artículo 34,podrán abonarse incentivos o complementos transitorios y variables que disponga la Administración, los que no podrán superar el año y deben ratificarse o rectificarse al vencimiento del plazo, calificándose en forma expresa y separada como “ complementos o incentivos transitorios”.

Ello según la autora antes citada, puede generar inconvenientes en situaciones en donde el funcionario vea reducido su salario (en el componente variable) por un mal rendimiento que se refleje en su evaluación. Entiende la misma que puede afirmarse la “legitimidad de la solución legal, siempre que resulte en la aplicación de técnicas de la ciencia de la Administración, razonable y adecuadamente orientadas hacia una mejora de gestión para el cumplimiento de las finalidades de interés público conferidas a la Administración. En otras palabras, que resulte idónea para conseguir el fin debido”

No compartimos la posición expuesta por la autora, por cuanto estimamos que el resultado se encuentra implícito en un sistema de esta naturaleza y es obvio además que se parte de la base de que la Administración cumple con el principio constitucional que reza que el funcionario está para la función y no la función para el funcionario.

Es más, esa variabilidad, sin perjuicio de las estructuras retributivas emergentes de cargos y escalafones, se encuentra, reitero, implícita en el mencionado principio, por cuanto el cumplimiento de la función requiere de una actuación eficaz del funcionario donde la Administración no puede incurrir en exceso, abuso o desviación de poder.

6.- En resumen, el sistema de evaluación entendemos funciona como un mecanismo de control de la eficiencia de la Administración y de los medios de ella.

De manera poco llamativa, establece la norma que la reglamentación será nuevamente la encargada de establecer los criterios, que igualmente influirán en la carrera administrativa, así como en la correspondiente remuneración.

Por ende, la ley deja librada a la reglamentación la elaboración de los factores de evaluación, factores y sub factores, y coeficientes de ponderación, así como todo el procedimiento.

Sin embargo, se limita la discrecionalidad, pues para lo anterior deberán tenerse en especial consideración los principios consagrados en el artículo 31 sobre evaluación de desempeño, de objetividad, imparcialidad, transparencia, no discriminación, equidad y ecuanimidad, asegurándose la más amplia participación de los interesados en el procedimiento respectivo.

En consecuencia, estimaos que el sistema de evaluación para desempeño consagra una actividad típicamente reglada, donde la Administración dispone de poco margen para ejercer actividad discrecional la cual en todo caso siempre deberá estar limitada por el principio de razonabilidad.

En relación con este nuevo sistema de evaluación establecido por la ley en estudio, debemos manifestar que teóricamente el espíritu que la anima no deja de ser loable, cambiándose la postura tradicional y orientándose en un sistema de objetivos o resultados.

En tal sentido, es claro que se persigue una profesionalización de la función pública y para ello el instrumento, constituye una herramienta idónea para el cumplimiento de dicha finalidad. Es claro que los sistemas anteriores, ya sea por razones técnicas o de falta de ejecución, no funcionaba, obteniendo la mayoría de los funcionarios la máxima calificación.

Para obtener una Administración eficiente, naturalmente que se requiere disponer de una plantilla de funcionarios comprometidos e idóneos, y tal calidad se mide precisamente a través de la evaluación. Vale decir, que el sistema creado tiene la virtud de tender a mejorar la capacitación de los funcionarios en orden al fin propuesto. Sin embargo, en nuestra opinión será un proceso que llevará muchos años para lograr consolidarse y a tal fin debe tenerse presente que la ley 16.736 de 5 de enero de 1996, tiene una vigencia de 18 años sin que a esta altura pueda aventurarse una sustancial mejora en la mentada profesionalización.

Tampoco ni el legislador como el Poder Ejecutivo, en cada caso, han contribuido a consolidar el sistema de evaluación, asumiendo un gran riesgo como lo es el de dejar librado a la reglamentación, aspectos que deben estar en la ley, con el conocido efecto concretado en los apartamientos que se pueden se advertir en los decretos reglamentarios de la leyes.

También vale reiterara que si por otra parte, quienes deben tener el mayor grado de involucramiento, como lo son los jerarcas y mandos medios de la Administración, no asumen una nueva cultura y se familiarizan con las moderas técnicas de gestión de personal, no somos demasiados optimistas – como ya lo adelantamos- en que los objetivos propuestos puedan al final obtenerse.

Es de esperar entonces que esta vez sí exista acuerdo en la reglamentación a la hora de determinar los distintos factores y no se vuelva a la solución anterior, es decir, prorrogar el sistema instituido por la Ley 16.736 y su decreto reglamentario.

Empero, ni bien entró vigencia la nueva normativa (19.121), se dicta el Decreto 170/2014, por el cual se vuelve al viejo sistema de la ley anterior para el ejercicio 2013. En efecto dispone el mismo en artículo único que:

“Fíjase como criterios de Evaluación de Desempeño para el ejercicio 2013, el contenido de las normas del Decreto No. 301/996 del 31 de julio de 1996, así como los procedimientos en él establecidos”. El Decreto 301/996, reglamenta las disposiciones de la Ley 16.736, por lo que para dicho ejercicio, se vuelve al sistema de dicha Ley”.

Lo anterior en mérito de que el nuevo sistema aún no se ha finalizado, tal como señala el Decreto en su considerando, al decir: “se ha elaborado un proyecto de reglamentación del Sistema de Evaluación de Desempeño en un contexto de Gestión por Resultados, que se encuentra a estudio de la Confederación de Organizaciones de Funcionarios del Estado - COFE, en el marco de la Ley de Negociación Colectiva”.

Todo esto significa un claro retroceso en esta transformación que nuevamente nos hace pensar que una cosa es la letra de la ley y otra el contexto que ofrece la realidad, en tanto claramente surge de la parte expositiva del citado decreto, que el Poder Ejecutivo, sin perjuicio de la legítima participación de las organizaciones gremiales, da muestras de permeabilidad en la conclusión de un proceso tan relevante.

Volvemos a insistir finalmente en que habrá que examinar la concerniente reglamentación a la luz de la reserva legal que preceptúa el citado artículo 59 de la Constitución, así como los demás principios enunciados en la presente ley, en especial los propios del sistema de evaluación de desempeño.

Régimen de remuneraciones (art. 34) [arriba] 

1. El artículo 34 refiere a la Remuneración, cuyo modo de integración fue definido y debe remitirse al artículo 8 de la Ley de Rendición de Cuentas 2011, N° 18.996, que dispone: “La remuneración del funcionario en relación al puesto de trabajo en el organismo, se integrará por la retribución referida al cargo, por un componente ocupacional o de función de conducción relacionado con la responsabilidad y especialidad, y un componente de criticidad de carácter variable y coyuntural referido al valor estratégico, escasez y dedicación exclusiva. Toda retribución del funcionario que exceda la comprendida en el inciso anterior, será clasificada como "diferencia personal de retribución" y se absorberá por ascensos o regularizaciones posteriores de su titular. A los efectos del cálculo, los conceptos retributivos que se determinaron o determinen como porcentajes o en función de otros, no se recalcularán por aplicación de las normas relativas a las nuevas estructuras de cargos. La presente disposición entrará en vigencia una vez aprobada la ley sobre carrera administrativa”.

2.- Como se ha visto, en materia de remuneraciones lo que se pretende es que no exista desigualdad y que se premien el mérito personal, el profesionalismo y la excelencia. Por ello, el salario toma en cuenta el tipo de tareas y cómo se desarrollan (artículo 54 de la Constitución en cuanto hace expresamente referencia a la “justa retribución”).

Tal como señala BELLO75, existe en materia de remuneraciones grandes diferencias en la Administración, y en ese sentido marca que hoy en toda la Administración Central el 81% de los conceptos retributivos u objeto del gasto son diferentes y discrecionales. Lo único que es igual es el sueldo de grado que representa solo el 19% de la masa salarial.

La remuneración a partir de la presente normativa se conjuga por un componente relativo al cargo, a la ocupación o función de conducción, a la responsabilidad y especialidad.

También tendrá un elemento de carácter variable que considere uno o varios de los siguientes aspectos: el valor estratégico, la oferta de esa actividad en el mercado y la dedicación exclusiva.

Asimismo y como vimos en apartados anteriores, estará compuesta por lo incentivos o los complementos transitorios que disponga la Administración como premio por el desempeño o por establecerse circunstancialmente condiciones especiales de trabajo.

3. Se crea en este sentido por el art. 35, la denominada Comisión de Análisis Retributivo y Ocupacional, que tendrá por cometido estudiar y actualizar en forma permanente el sistema ocupacional y retributivo de la Administración Central.

Cabe aquí plantearse razonablemente la pregunta acerca de cuál es la diferencia orgánica que se puede visualizar entre esta Comisión de Análisis Retributivo, y Ocupacional, con la Comisión de Análisis Retributivo y Ocupacional creada por el art. 9 de la Ley de 18.996, a la que antes hacíamos referencia como antecedente inmediato del presente Estatuto.

Entendemos en ese sentido, que la técnica legislativa empleada resulta bastante improvisada y además carente de sentido técnico. Del cotejo de los artículos 9 de la Ley 18.996 y 35 de la Ley 19.121 surgen diferencias, que bien podrían haber sido solucionadas disponiendo la modificación del art.9. De esta forma, es tan deficiente la técnica legislativa, que con el mismo nombre se crean dos comisiones, porque adviértase que el artículo 35 citado establece “Créase ...”, del mismo modo que el artículo 9 y con el mismo nombre utiliza exactamente idéntico verbo, “créase en el ámbito...”.

Teniendo presente la advertencia anterior, al igual que en el artículo 9 mencionado, esta nueva Comisión estará integrada por representantes de la O.P.P, del M.E.F y la O.N.S.C, que la presidirá.

Tiene por cometido el estudio y asesoramientos del sistema ocupacional y retributivo de los incisos 01 al 15 y el proceso de adecuación de las estructuras de cargos.

Las retribuciones relacionadas al componente ocupacional y funcional y las de carácter variable y coyuntural relativo a actividades calificadas, se definirán por el Poder Ejecutivo, previo informe de la Comisión de Análisis Retributivo y Ocupacional, y con tope en los recursos que habilite por Inciso y a esos efectos el Presupuesto Nacional, sin perjuicio de lo establecido por la Ley No. 18.508, de 26 de junio de 2009, sobre negociación colectiva del sector público.

4.- Por último debe decirse que, como es sabido, conforme con el artículo 214 literal B) de la Constitución, tanto la materia de retribuciones como la escalafonaria es propia de la Ley Presupuestal, por lo que no puede ser regulada por acto jurídico legislativo que no sea el presupuestal, de donde lo dispuesto es de dudosa constitucionalidad.

Empero, existen posiciones como la de PEREZ BENECH76, que afirman que si bien ello es correcto, no ocurre en el caso de la presente ley Nº 19.121.

El art. 86 de la Constitución establece que “La creación y supresión de empleos y servicios públicos; la fijación y modificación de dotaciones, así como la autorización para los gastos, se hará mediante las leyes de presupuesto, con sujeción a lo establecido en la Sección XIV. Toda otra ley que signifique gastos para el Tesoro Nacional, deberá indicar los recursos con que serán cubiertos…”.

De ello emerge que claramente se requiere ley presupuestal. No obstante, dicho artículo consigna en su parte final que toda otra ley que regule la materia de la que venimos hablando, deberá indicar los recursos con que serán cubiertos. Ósea, que no solo puede regularse mediante ley presupuestal, sino también por ley común, siempre y cuando se cumpla con la condición señalada. En el caso del Estatuto, el art. 35 de la Ley Nº 19.121 remite a los recursos que establezca el Presupuesto Nacional, y por consecuencia los recursos serán los previstos en la Ley de Presupuesto.

No compartimos la posición expuesta, en primer lugar porque el primer inciso del art. 86 remite a las leyes de presupuesto dictadas con sujeción a lo establecido en la sección XIV que regula la Hacienda Pública.

En segundo lugar, porque la interpretación analógica que se realiza respecto del segundo inciso de dicho artículo, alude a un supuesto diferente que el previsto en el primero.

En efecto, cuando comienza expresando “Toda otra ley” quiere decir que no sea una ley de presupuesto, lo que significa, que está previendo una hipótesis diferente por cuanto únicamente trata de regular el principio de que todo gasto emergente del tesoro nacional debe indicar los recursos con que serán cubiertos.

Finalmente establece que será de iniciativa del Poder Ejecutivo aquellas leyes cuya materia sea las que se indica en el mismo.

Este artículo proviene de la redacción establecida por el art. 76 de la Constitución de 1934 y prácticamente sin modificaciones, se corresponde con el art, 86 actual.

Ahora bien, expresa CASINELL MUÑOZ77, estudiando los principios presupuestarios introducidos a partir de la Constitución de 1934, que en el régimen anterior a la misma era frecuente que durante el debate parlamentario del presupuesto en las cámaras las distintas fracciones políticas, hacían una especie de subasta, a quién aumentaba más los gastos con finalidades demagógicas.

Para evitar eso, a partir de la Constitución de 1934 se establece la regla de que el Poder Legislativo ya no es dueño y señor del presupuesto, sino que solo puede hacerle modificaciones, en líneas generales, hacia abajo.

Pero además, hay que tener presente que la estructura del presupuesto tal cual está determinada por el art. 214 de la Constitución, incorpora el principio del presupuesto por programa, así como el logro de determinados objetivos. De allí la referencia a programas y objetivos de los programas.

En resumen, de una interpretación armónica entre el art. 214 y el inciso final del art. 86, solamente se desprende que toda ley que apruebe gastos que provengan del tesoro nacional debe disponer de los recursos necesarios y no tiene otro alcance que ese.

Es más, con referencia al citado inciso segundo del art. 86,conforme con la interpretación que realiza Justino Jiménez de Aréchaga78, dicha referencia a “toda otra ley” refiere al supuesto de la existencia de gastos extraordinarios que sea necesario aprobar fuera de la ley de presupuesto. En se sentido, comenta Aréchaga, que una vez dictada la ley de presupuesto, cabe asegurar que no podrá incurrirse en otros gastos ordinarios que no sean los que están previsto en la ley de presupuesto. En ese sentido, el art. 214 en sus literales A) y B), disponen que la ley de presupuesto nacional debe contener necesariamente, “los gastos corrientes e inversiones del Estado”, así como “ los escalafones y sueldos funcionales” distribuidos en cada inciso por programa. Luego agrega, solo cuando ocurran circunstancias extraordinarias, de las cuales derive la necesidad de realizar gastos extraordinarios, el poder legislativo estará habilitado para aprobar leyes mediante las cuales esos gastos extraordinarios sean autorizados.

Evidentemente, de acuerdo a lo expuesto, las remuneraciones, en el caso a estudio, no suponen gastos extraordinarios por lo que estimamos que no resulta acertada la posición que comentamos.

Sistema escalafonario (arts. 36 a 52) [arriba] 

1. Idénticas objeciones son trasladables al sistema escalafonario regulado por el presente Estatuto, dado que ello es igualmente materia de Ley Presupuestal.

El art. 36 dice “Créase una estructura integrada por escalafones, subescalafones y cargos, que constituye el sistema escalafonario para los funcionarios comprendidos en el presente título”. La locución “créase” supone pues, que se deja de lado el anterior sistema escalafonario hasta entonces vigente.

No obstante, conforme con art. 214 de la Constitución, “El Poder Ejecutivo proyectará con el asesoramiento de la Oficina de Planeamiento y Presupuesto, el Presupuesto Nacional que regirá para su período de Gobierno y lo presentará al Poder Legislativo dentro de los seis primeros meses del ejercicio de su mandato.

El Presupuesto Nacional se proyectará y aprobará con una estructura que contendrá: B) Los escalafones y sueldos funcionales distribuidos en cada inciso por programa...”.

Sobre lo dicho abundan pronunciamientos como el del DELPIAZZO79 al decir que “la cuestión escalafonaria refiere a la estructura administrativa, en tanto que la cuestión estatutaria alude al régimen jurídico regulador de los funcionarios que componen esa estructura”.

Dicho autor sigue a CASINELLI cuando expresa que es ajeno al estatuto “la organización de la Administración, es decir, la determinación de la composición y funcionamiento de los órganos públicos, de las líneas jerárquicas y, en general, de las relaciones entre los órganos”.

En definitiva, lo que resulta claro es que no es un tema del Estatuto, con lo cual no es esta la instancia para discutirlo, sino que debería ser la Rendición de Cuentas o en la etapa presupuestal futura correspondiente.

No obstante, dicha posición no es unánime, pues parte de la doctrina80 señala que por el art. 7 de la Ley 18.996 (norma de carácter presupuestal) se establece la estructura fundamental del sistema escalafonario, que luego sería desarrollado en la Ley Nº 19.121. Dicho artículo dispone que:

“Artículo 7º.- El Poder Ejecutivo podrá disponer, en acuerdo con el Ministerio de Economía y Finanzas y el Ministerio que corresponda, previo informe favorable de la Oficina Nacional del Servicio Civil, la Oficina de Planeamiento y Presupuesto y la Contaduría General de la Nación, las modificaciones necesarias para adecuar las estructuras de cargos, categorizar y simplificar los conceptos retributivos y su denominación, en las unidades ejecutoras de los Incisos 02 al 15 del Presupuesto Nacional. Dichas modificaciones serán comunicadas a la Asamblea General.

La adecuación deberá realizarse considerando separadamente cargos, ocupaciones y funciones de conducción, uniformizando las denominaciones en consonancia con los objetivos estratégicos de la Administración Central.

Se entenderá por cargo presupuestal la posición jurídica dentro de un órgano al que le corresponde un conjunto de actividades generales, por ocupación, las actividades específicas asignadas a los cargos y que están asociadas a la clase de trabajo que debe realizar el funcionario; por funciones de conducción, aquellas que se ejerzan en actividades de supervisión, conducción y alta conducción.

Los escalafones serán: Servicios Auxiliares y Oficios que comprenderán los subescalafones de Servicios Auxiliares y de Oficios; Administrativo que comprenderá un solo subescalafón; y el Técnico Profesional, que comprenderá los subescalafones calificados en Técnicas Terciarias, Técnico Universitario y Profesional Universitario.

Para cada estructura de cargos por subescalafón se establecerán como mínimo cinco y como máximo siete niveles de responsabilidad diferentes y hasta tres niveles para cada tipo de función de conducción, los que se valorarán de manera uniforme.

Autorízase a transformar los actuales cargos presupuestales de forma de ubicarlos en los subescalafones y niveles de responsabilidad establecidos y a modificar sus denominaciones, sin perjuicio de la retribución personal respectiva.

La Oficina Nacional del Servicio Civil podrá incorporar a una o a varias de las estructuras definidas, los cargos de los escalafones "J" Personal Docente de otros organismos, "R" Personal no incluido en otros escalafones y "S" Personal Penitenciario, que por sus características lo permitan. La presente disposición entrará en vigencia una vez aprobada la ley sobre carrera administrativa”

Habría pues una doble regulación de la materia, tanto en ésta ley presupuestal, como en la subsiguiente ley 19.121.

Entienden los partidarios de esta postura, que no habiendo derogación tácita por la ley 19.121 de lo consignado en la norma presupuestal, la consagración fundamental del sistema finca en una norma presupuestal como lo requiere la Constitución. Además, en el caso de la Ley 19.121, el régimen es solamente conceptual, ya que no contiene asociación de retribuciones. Puede decirse entonces que el art. 214 y 215 de la Carta no requieren que la definición conceptual del sistema escalafonario sea materia de una ley de naturaleza presupuestal. Por lo que concluyen que es posible entender que la definición conceptual del sistema escalafonario como materia de organización se defina por ley no necesariamente presupuestal. Pero al estructurar el presupuesto y con base en esa definición conceptual, deberán explicitarse los escalafones y sueldos funcionales distribuidos en cada inciso por programa.

Sobre dicha posición debemos decir que disentimos. Entendemos que nuevamente se cae en las imprecisiones antes apuntadas, así como en la falta absoluta de técnica legislativa, pues se regulan en dos normas prácticamente consecutivas, un punto tan sensible como lo es el sistema escalafonario.

Creemos que la Constitución no hace tal distinción, entre lo que es una regulación conceptual del sistema escalafonario o una de tipo sustancial. Simplemente dice la Carta que ello es materia de norma presupuestal y no valen interpretaciones forzadas que pretendan inferir algo que de ella no emana, menos cuando su sentido es claro. Es evidente que por la importancia del instituto el constituyente quiso que ello sea resuelto por una norma especial, y no una ley simple en sentido orgánico formal.

Por otro lado, la locución que se utiliza en la Ley 19.121 dice “Crease”, lo que supone innovación en el mundo jurídico. No se trata entonces de una especie de reglamentación o desarrollo de un instituto regulado por la norma presupuestal.

Sucede en esta hipótesis algo similar a lo ya aludido cuando por la misma Ley 18.996, se creó la Comisión de Análisis Retributivo y Ocupacional (art.9), y también, en la Ley 19.121, se vuelve a crear la misma Comisión de Análisis Retributivo y Ocupacional, señal evidente de la deficiente técnica legislativa empleada.

2.- Con anterioridad, la Ley Nº 15.809 amplió el régimen escalafonario. Este régimen constitucional se mantuvo vigente hasta que se aprobó la Ley N° 18.172 que crea del Sistema Integrado de Retribuciones y Ocupaciones, conocido por las siglas S.I.R.O, largamente estudiado en la Oficina Nacional del Servicio Civil, que básicamente previó seis escalafones y luego un conjunto muy extenso de sub-escalafones.

Era el régimen vigente, pero todavía no aplicado; salvo excepciones, sigue aplicándose el régimen de la Ley Nº 15.809, por las dificultades de implementación que el S.I.R.O plantea debido a su alto grado de complejidad. Dicho sistema constituía el nuevo régimen escalafonario y retributivo para los funcionarios presupuestados de los escalafones A, B, C, D, E, F, J y R de los Incisos 02 al 15 y de aquellos órganos y organismos del Presupuesto Nacional que así lo determinen por sus respectivas autoridades.

El régimen de la ley 15.809, contenía los siguientes escalafones:

A Personal Profesional Universitario, B Personal Técnico Profesional, C Personal Administrativo, D Personal

Especializado, E Personal de Oficios, F Personal de Servicios Auxiliares, G Personal Docente de la Udelar, H Personal Docente de la Anp, J Personal Docente de otros organismos, K Personal Militar, L Personal Policial, M Personal del Servicio Exterior, N Personal Judicial, P Personal Político, Q Personal de Particular Confianza, R Personal no incluido en escalafones anteriores, S Personal Penitenciario.

El sistema escalafonario de la mencionada ley no cuenta con subescalafones.

Luego siguió el SIRO que contemplaba los siguientes escalafones:

OP - Operativo

AD - Administrativo

EP - Especialista Profesional

CE - Cultural y Educativo

PC - Profesional y Científico

CO - Conducción

En cuanto al régimen de la Ley 19.121:

- Servicios Auxiliares y Oficios (Subescalafones Servicios Auxiliares y Calificados en Oficios

- Administrativo.

- Técnico Profesional (Subescalafones Calificados en Técnicas Terciarias, Técnico Universitario y Profesional Universitario.

Llamativamente en el proyecto remitido por el Poder Ejecutivo al Parlamento, sin que se dijera absolutamente nada en el Mensaje, se incluía un artículo final que derogaba el SIRO.

Ello fue objetado por DELPIAZZO81, señalando que “aun cuando el SIRO merezca reparos -yo los tengo y he escrito sobre esto- es un sistema que ha sido muy estudiado y muy trabajado durante mucho tiempo y que no puede de buenas a primeras derogarse. La derogación se eliminó, pero resulta que en los artículos 37 a 53 se definen nuevos escalafones y subescalafones. Entonces, ¿cuál va a ser el régimen? Parecería que como el Estatuto se plantea para el Poder Ejecutivo, este régimen va a ser el de los escalafones del Poder Ejecutivo y quizá el SIRO quedaría vigente para los demás incisos del Presupuesto, pero eso nadie lo aclara. Entonces, no se sabe si estamos frente a una derogación tácita, si va a existir un régimen doble de escalafones o si queda derogado el SIRO por qué se lo deroga después de haberlo trabajado tanto”.

Adherimos a lo expuesto por DELPIAZZO en cuanto a que la creación de nuevos escalafones y subescalafones conlleva una derogación tácita del SIRO, manteniéndose vigente el mismo para los casos no amparados por el presente estatuto, es decir, aquellos no comprendidos en el ámbito de aplicación de la Ley.

3.- Lo expuesto viene a ratificarse con la aprobación del Decreto Reglamentario Nº 154/2014, de 30 de Mayo de 2014. Por el referido decreto, se reglamenta el nuevo régimen escalafonario de cargos y de funciones para los niveles de conducción, atento a lo dispuesto por la Ley 19.121 y el art. 7 de la Ley 18.996, que estableció que el Poder Ejecutivo, previo informe favorable de la O.N.S.C, de la O.P.P y de la Contaduría General de la Nación, podrá disponer las modificaciones necesarias para adecuar las estructuras de cargos, categorizar y simplificar los conceptos retributivos y su denominación en los incisos 01 al 15.

En los considerandos del decreto se consigna que: “es necesario establecer los criterios generales a efectos de realizar las correspondencias de cargos del régimen dispuesto por las Leyes 15.809, 18.172 y modificativas y concordantes, al nuevo sistema aprobado por Ley 19.121, sin perjuicio de particularidades especificas de cada inciso”.

Se dispone así por el artículo 1 que:

Un cargo Escalafón A, se corresponde con un cargo del Escalafón Técnico y Profesional, subescalafón Profesional Universitario-

Un cargo Escalafón B, se corresponde con el cargo Escalafón Técnico y Profesional, subescalafón Técnico Universitario.

Un cargo Escalafón C, se corresponde con el cargo del Escalafón Administrativo.

Un cargo Escalafón D, se corresponde con Técnico y Profesional, subescalafón Calificado en Técnicas Terciarias.

Un cargo Escalafón E, se corresponde con un cargo del Escalafón Servicios Auxiliares y Oficios, subescalafón calificado en oficios.

Un cargo Escalafón F, se corresponde con Servicios Auxiliares y Oficios, subescalafón servicios auxiliares.

Para los escalafones J y R, será la Comisión de Análisis Retributivo la que determinara la correspondencia.

Se adiciona que la correspondencia de escalafones y niveles al nuevo sistema será propuesta por cada inciso y aprobada por el Poder Ejecutivo, previo informa favorable de la Comisión de Análisis Retributivo y Ocupacional, sin perjuicio de lo establecido en la Ley de Negociación Colectiva.

A los efectos de la propuesta por cada inciso, se constituirá una subcomisión integradas por representantes del Jerarca, el Gerente de Recursos Humanos, el Gerente Financiero y el Contador Central, y un delegado representante de los trabajadores.

Finalmente, vale decir que se faculta a mantener el sistema de la Ley 15.809 y 18.172, hasta la migración al nuevo modelo.

Entendemos que esta adaptación al nuevo régimen, será sin lugar a dudas muy compleja, en cuanto a su ejecución práctica, en especial con posibles inequidades que puedan surgir de la misma. Si bien se prevé la posibilidad de mantener el régimen anterior hasta que se efectivice la migración al nuevo sistema, no se establece un plazo para ello.

4.- Dejando de lado lo anterior, deben finalmente destacarse ciertas definiciones incorporadas en el presente Estatuto.

Así, respecto del término “escalafón”, con anterioridad fue definido en aquella la Ley que implementó el SIRO (18.172) “como un gran grupo ocupacional homogéneo, comprensivo de varios subescalafones, que se define en función de las características principales de las actividades que comprende y de las exigencias generales en cuanto a conocimientos y habilidades”.

Por su parte, la Ley 19.121 alude en el art. 38 al escalafón como “un grupo de cargos, definido por la homogeneidad de las actividades generales que comprende y por el tipo de formación adquirida que se requiere para su ejecución”.

Asimismo define al subescalafón (art. 40) como el “conjunto de cargos que, perteneciendo a un mismo escalafón, han sido subagrupados en atención a la exigencia del nivel de formación que se requiere para su ejercicio”.

La “ocupación” por su parte es definida como el conjunto de tareas asignables a los cargos, especificándose que a un mismo cargo puede asignársele diferentes ocupaciones de similar nivel relacionadas con su especialidad.

Respecto de esta definición de ocupaciones debemos resaltar que con ello se consagra la posibilidad de que a un mismo funcionario le correspondan diferentes ocupaciones, en lo que se conoce comúnmente como polivalencia o polifuncionalidad

Por último, cabe resaltar que se define también a texto expreso por el art. 50 el “cargo” como “posición jurídica dentro del organismo, a la que le corresponde un conjunto de actividades asociadas a labores, tareas administrativas o técnicas, oficios o profesiones con determinado nivel de responsabilidad”.

Con anterioridad, no contábamos con una definición de cargo en una norma legal. Para ello acudíamos a definiciones tradicionales como la de MÉNDEZ82, quien definía al cargo como el elemento específico del órgano, que determina la posición que ocupa en éste el individuo a su servicio”, adicionando que “la palabra cargo se emplea en dos acepciones; la primera que acabamos de señalar, sirve para indicar la posición del titular en el órgano; la segunda, para expresar la función que corresponde a ese titular dentro de aquel”.

La mencionada definición de la ley exigiría un estudio más profundo, en particular en aquellos casos en que se produce la conjunción entre cargo y órgano, esto es, que el cargo como tal se identifica con el órgano83.

El ascenso (art.53) [arriba] 

1. El art. 53 y siguientes regulan el instituto del ascenso, que será por concurso de oposición y méritos.

Se define el ascenso como: “La mejora en la situación funcional, resultante de la provisión de un cargo presupuestal mediante un concurso de méritos y antecedentes o de oposición y méritos”. El ascenso bien puede decirse, es la promoción o adelanto en la situación jerárquica.

Como ha enseñado CASSINELLI84, los arts. 60 y 61 de la Constitución consagran la denominada carrera administrativa para los funcionarios públicos presupuestados, pero a su vez determina el derecho al ascenso y ello es fundamental, pues no es un mero interés legítimo, sino un derecho, lo que no puede evidentemente desconocer el Estatuto por vía legal.

El derecho subjetivo al ascenso es diferente del derecho a ascender, siendo que este último no es un derecho subjetivo como aquel. Señala el autor que: “Ningún funcionario tiene normalmente derecho a ascender. El derecho al ascenso es en realidad, un derecho a que un cargo superior al que ocupa el funcionario no sea provisto con personas de afuera, es decir, que si se provee se lo haga con alguna de las personas que tienen derecho al ascenso respecto de ese cargo. Pero puede ocurrir que ese derecho al ascenso no tenga oportunidad de ejercicio, es decir que no se produzca la vacante en el cargo superior o que haya otras personas que también tengan derecho al ascenso y que resulten escogidas mediante el procedimiento que se haya establecido al reglamentar el derecho al ascenso”.-

Y más adelante expresa el autor: “De modo que esto es una especie de derecho negativo, derecho de que no venga gente de afuera, pero no significa derecho a ocupar realmente un cargo superior, no es que cada tanto tiempo uno tenga derecho a ascender; lo que tendrá es un interés legítimo a ascender”.

La posición expuesta ha sido invariablemente mantenida por el TCA, por ejemplo en Sentencia N° 188/2014, de 13 de Mayo de 2014.

2.- En oportunidad de la discusión parlamentaria quedaron en claro los diversos problemas que genera la carrera administrativa y el ascenso en la actualidad.

Así, BELLO afirmó “Quiero decir que partimos, en un diagnóstico que ya lleva un tiempo, de las dificultades que hoy tiene la aplicación de la Ley Nº 15.809 -que era la que había establecido todo el sistema anterior de carrera- y las deformaciones que ha ido presentando en el transcurso del tiempo. Esto implicó que al ascender la persona dentro de un escalafón, pero también dentro de una serie, se fueran generando ascensos rígidos en los que el ascenso estaba limitado, en muchos casos, a pequeños núcleos de personas porque no se habilitaba la posibilidad de movilidad entre escalafones fuera ni dentro de la unidad ejecutora. Ese cierre, por un lado limitaba las posibilidades de crecimiento de aquellas personas que pretendían desarrollar y ejercer otro tipo de funciones, de repente, de otros niveles de responsabilidad y conocimiento; hay que recordar que, de alguna forma, estaban imposibilitados de hacerlo por la norma del ascenso, por lo que había que buscar otras formas.

“En ese sentido, nos planteamos cuáles serían los mecanismos que podríamos implementar para construir un nuevo sistema de carrera funcional. Existe la experiencia del período anterior en la construcción de lo que fue el Sistema Integrado de Retribuciones y Ocupaciones, que había llevado a una serie de diagnósticos en cuanto a la realidad de ese momento. No había, en cada uno de los diecisiete grados que integran los escalafones de la Ley Nº 15.809, una definición de lo que era el grado. La única diferencia que podía surgir era cuando se ascendía a una jefatura, porque ese cargo presentaba características de conducción; de lo contrario, era un simple pasaje de grado”.

3.- Como modificaciones anteriores en esta materia, cabe señalar que por Ley Nº 18.719, de Presupuesto Nacional, se introdujeron cambios que implicaban la posibilidad de presentarse a cualquiera de los escalafones, en cualquier parte del Inciso.

En ese sentido, el art. 49 de la Ley N° 18.719 dispone un régimen más flexible de ascenso, caracterizado por que pueden postulares:

a) “los funcionarios presupuestados”, pero ello no queda limitado – como antes sí- a los funcionarios del grado inferior o de cierto número de grados inferiores.

b) “los funcionarios del Inciso”, sin que quede circunscripto a la Unidad Ejecutora correspondiente.

4.- De acuerdo con el presente Estatuto el ascenso se lleva adelante mediante concurso, donde se evaluarán los postulantes del inciso que cumplan los requisitos excluyentes del llamado, cualquiera sea el escalafón, subescalafón, cargo o nivel al que pertenezcan, y que hayan ejercido ininterrumpidamente durante dos años como mínimo el cargo del que sean titulares.

De no operar lo anterior, se procederá con quienes hayan ejercido ininterrumpidamente durante un año el cargo del que sean titulares.

De no ser posible la selección entre funcionarios del inciso, se acude a funcionarios del resto de la Administración Central.

Si resulta desierto, se convoca a llamado público abierto y bajo el régimen del provisoriato, lo que significa, que pasadas las etapas evaluatorias y el plazo de 15 meses, ingresará a un cargo presupuestado, con derecho a la carrera administrativa.

5.- El nuevo estatuto divide asimismo las funciones de los cargos, siendo independientes. Como se verá, al abordarse las funciones de Administración superior, la disociación entre el cargo y la función, genera una alteración sustancial en la carrera administrativa reduciéndola significativamente.

Rotación y traslado (art. 56 a 58) [arriba] 

1. Como novedades en esta materia, encontramos regulados los institutos de la rotación y el traslado.

El primero significa la atribución a un funcionario de diversas actividades, esto es, el cambio de ocupación por parte del Jerarca del inciso, siempre y cuando existan necesidades de la Administración.

La asignación de una nueva ocupación no requiere vacancia del mismo. Bien puede decirse, que se trata de una aplicación específica del precepto constitucional que reza que el funcionario existe para la función y no la función para el funcionario.

Se asignan al funcionario tareas diferentes a las que venía desempeñando. Requiere que sea efectuada por el jerarca del inciso, esto es, el Ministro en los Ministerios por ejemplo, y no puede por ende llevarse adelante por los jerarcas de las diferentes unidades ejecutoras.

Pero además, deben existir necesidades de servicio, pues dispone la norma que el jerarca podrá asignar en atención a las “necesidades de la Administración y a la planificación de los recursos humanos”, sin perjuicio de la capacitación adicional que sea necesario impartir a su titular para posibilitarlo.

Si bien dichas necesidades son muy amplias, entendemos que el acto que así disponga la asignación, debe estar debidamente motivado, exponiéndose en el mismo las diversas necesidades del servicio y planificación, evitándose de tal manera arbitrariedad o vicios a la hora de utilizar el mecanismo.

Valoramos como positivo lo dispuesto por el sistema de rotación, pues creemos que los funcionarios, luego de años en una misma actividad llegan a una especie de meseta, ya que han adquirido la mayoría de los conocimientos del cargo que ocupan. El cambio de tareas permite esa constante capacitación del funcionario, lo que ha de traducirse en mejores resultados para la Administración, y en un personal más capacitado.

2. Por su parte, el traslado puede ser dentro del propio Inciso o de un Inciso a otro, también en atención a las necesidades de gestión y a la planificación de los recursos humanos.

Dentro del propio inciso opera de una Unidad ejecutora a otra, para realizar las mismas o diferentes tareas, lo que también es determinado por el Jerarca del Inciso.

El traslado a otro Inciso, opera por el Poder Ejecutivo (ya no el jerarca del Inciso) y previo informe favorable de la Oficina Nacional de Servicio Civil, para desempeñar las mismas o diferentes tareas.

El sujeto activo, que determina el traslado es el Poder Ejecutivo, o sea el sistema orgánico integrado por los diversos Ministerios y la Presidencia de la República, quien bajo sus diferentes formas de actuación dispondrá el traslado.

Se requieren atender las necesidades de gestión y la planificación de los recursos humanos para llevar adelante el traslado, y que la O.N.S.C, de forma previa se pronuncie favorablemente, por lo que dicho dictamen además de ser previo y preceptivo, debe ser favorable.

No se prevé la consulta previa a los funcionarios en cuanto a su traslado, lo que es resuelto unilateralmente por el Poder Ejecutivo, por razones de servicio, siempre y cuando lo avale la O.N.S.C.

3.- Se estaría consagrando de esta manera bajo estos nuevos institutos, lo que podemos denominar como movilidad horizontal interna y la movilidad horizontal externa, fuera del organismo, además de la ya conocida movilidad vertical.

Con anterioridad contábamos con los institutos del pase en comisión y la redistribución de funcionarios, como clases de movilidad horizontal.

El pase en comisión es la situación en que un funcionario a solicitud del jerarca de otra repartición, pasa a prestar tareas en esta última, autorización mediante.

La redistribución es el traspaso entre distintas entidades estatales de cargos o funciones.

El problema que puede aparejar este nuevo articulado, es que se trasladen funcionarios de un Inciso, generando un des- balance en la organización administrativa o que dicho sistema sea utilizado como una forma de persecución funcional o sancionatoria, incurriendo eventualmente la Administración en Desviación de Poder.

Pero además, en esta materia de redistribución de funcionarios, en Uruguay ya contamos con la mala experiencia de A.F.E, cuando los funcionarios de dicha repartición fueron redistribuidos en el resto de la Administración, para quienes fue muy compleja la adaptación a las nuevas tareas. Por ello se establece que las tareas asignadas deben respetar el cargo y labores, oficios, trabajos técnicos, administrativos o profesionales de su especialidad.

Por lo demás, entendemos que siendo el acto que dispone el traslado o la asignación de tareas, un acto administrativo, es plenamente recurrible mediante el o los recursos pertinentes.

El jerarca o el Poder Ejecutivo a la hora de proceder a la aplicación de los institutos, no gozan de plena discrecionalidad, sino que ella está limitada por las necesidades de gestión y a la planificación de los recursos humanos, además de los principios que sean aplicables a la materia.

4.- Finalmente entendemos se ha de ser harto cauteloso a la hora de utilizar estas herramientas de movilidad, y fundamentalmente, se debe ser coherente en la valoración e interacción de ambos sistemas de movilidad, horizontal y vertical.

Tal cual ha ocurrido en España85, la consagración de ambos regímenes plantea los siguientes retos:

a) Interacción de la carrera vertical y horizontal

b) Replanteamiento del modo de actuar en el puesto de trabajo (competencias) y de gestión de recursos humanos

c) Ámbito de aplicación.

d) Generar oportunidades reales y expectativas de promoción.

e) Compensaciones económicas suficientes.

f) Ascensos basados en méritos reales, adecuados, debidamente definidos y contrastados.

g) Evaluación por equipos técnicos profesionales.

Visto lo anterior, entendemos que las buenas prácticas y el tiempo indicarán los resultados de estos nuevos institutos, que no obstante las dificultades apuntadas, observamos se vislumbran palmarias bondades, ya que por un lado se ensancha la carrera administrativa, a la vez que se obtiene una mayor capacitación de los funcionarios en diversas tareas, todo lo cual ha de traducirse en una mejor Administración.

Funciones de administración superior (arts. 59 a 67) [arriba] 

1.- Como es sabido, la ley, en este caso el Estatuto, no puede alterar aquellas cuestiones esenciales consagradas a nivel constitucional, como lo es la carrera administrativa, que se presenta como un pilar fundamental de la función pública. Coartar ello por vía legislativa, significa además de una evidente inconstitucionalidad, una discriminación del tipo negativa.

El art. 61 de la Carta como vimos, consagra la carrera administrativa y el derecho al ascenso, pero sin exclusiones. En el presente estatuto, se entiende por Administración superior, el conjunto de funciones – no de cargos- que se asignan para ejercer las actividades de supervisión, conducción y alta conducción de las jefaturas de un departamento, División o Área respectivamente.

El jefe de Departamento ejerce la función de supervisión del mismo y se valora en una de tres categorías (A, B, C) de una banda retributiva según el nivel de exigencia y responsabilidad que determina la Administración.

Conforme con el E.F.P, la función que ejerce supervisión de un Departamento se denomina Jefe de Departamento, la que ejerce la conducción de una División, se denomina Director de División, y la función que ejerce la alta conducción de un Área se denomina, Gerente de Área.

La asignación de funciones de supervisión, conducción y alta conducción, debe realizarse por concurso de oposición, presentación de proyectos y méritos. El funcionario seleccionado deberá suscribir un compromiso de gestión aprobado por el jerarca.

Las funciones de Administración superior tendrán una vigencia de hasta seis años, pudiendo el funcionario volver a concursar. Vencido el plazo o evaluado negativamente durante el transcurso del mismo, debe volver a desempeñar las tareas correspondientes a su cargo y nivel de origen.

2.- Nótese que se ejercen funciones y no se ocupa un cargo, celebrándose un contrato para el desarrollo de las diversas tareas.

Como sabemos, quienes ocupan cargos son únicamente los funcionarios presupuestados, que además integran la carrera administrativa. El ascenso a través de cargo en cargo constituye la carrera administrativa a la que tienen derecho los funcionarios presupuestados.

Ocurre sin embargo, que a veces la ley atribuye funciones sin un cargo en el respectivo presupuesto y por ende sin una asignación presupuestal correspondiente. Por lo que corresponde diferenciar entre cargo y función.

Al respecto manifiesta LARRAMENDI86 que: “El cargo es una creación jurídica que refiere a la posición, al lugar que una persona física ocupa dentro de la persona jurídica pública estatal (en el caso que nos ocupa, porque el mismo concepto está presente en las personas jurídicas privadas y en las públicas no estatales). Pero no hay que confundir el cargo con la persona física que lo ocupa, con su titular. El cargo no es su titular, es solo el puesto, el lugar preestablecido y creado por la norma jurídica, dentro de la estructura, que luego será "llenado" con una persona física, con su titular. A través del cargo es que su titular (la persona física) actúa en la persona jurídica. Nuestra Constitución llama a los cargos "empleos", y solo pueden ser creados en la Ley de Presupuesto o bien en otras leyes pero siempre mediando iniciativa del Poder Ejecutivo.

Las funciones, por su parte, serían el conjunto de poderes, tareas, deberes, obligaciones y sujeciones atribuidas por las normas jurídicas, de manera abstracta, a los cargos. Y que ejercerán sus titulares, las personas físicas llamados a ocuparlos.

Lo normal es que cargo y función se presenten juntos, indisolubles. Pero se ha admitido que también se presenten separados, de tal manera que las funciones se constituyan en una realidad jurídica diferente al cargo. Pudiéndose así individualizar una masa determinada de funciones, sin que estén atribuidas a cargo alguno, y "encargarle" su cumplimiento a determinadas personas físicas. O como lo explicó Héctor Frugone Schiavone, existirá de esta manera "una masa de funciones sin cargo como soporte".

Dentro de un elenco de normas que efectúan ese corte entre cargo y función, indica el autor de marras, encontramos el Decreto Ley 14.416, art. 192, el que se convierte en una de las primeras normas en efectuar dicha disociación, referente a la organización de la Dirección General Impositiva.

La norma citada disponía que las tareas correspondientes a las personas físicas que estén al frente de las Direcciones (Directores) y de las unidades (Encargados) no conllevan ningún cargo, pudiendo ser asignadas a funcionarios titulares de otros cargos dentro de la Dirección General Impositiva.

Dicho régimen fue modificado por la Ley de Presupuesto N° 18.719, mediante los artículos 291,297,298 y 300, que consiste fundamentalmente en que antes dichas funciones se asignaban directa y discrecionalmente, debiendo ser ahora por concurso de oposición y méritos.

3. Señala LARRAMENDI siguiendo a CAJARVILLE PELUFFO quien a ese respecto expresó, sobre el tema objeto de estudio:

“Tratándose sin duda de funciones de carácter permanente su titularidad correspondería ciertamente a funcionarios presupuestados, por ende de carrera, que accederían a tal situación funcional mediante las reglas y procedimientos del ascenso; así debería ser porque el ejercicio de la función pública en tareas permanentes deberá efectuarse en cargos presupuestales y bajo el sistema de la carrera administrativa, de acuerdo con las normas constitucionales y estatutarias vigentes. (Constitución, arts. 60 y 61; Ley 15.809, de 8 de abril de 1986, art. 56)."

"Si por el contrario, se prefiere optar por el actual sistema de separación de cargos y funciones... entonces la provisión por concurso siempre será más adecuada a los principios constitucionales de la carrera administrativa que la designación directa y discrecional por un jerarca".

Agregando: "Aunque en verdad, para adecuarse a los principios constitucionales de la carrera administrativa, no basta con someter a concurso la encargatura de funciones; debería derogarse el vigente sistema de separación de los cargos y las funciones, que vacía de contenido los derechos al cargo y al ascenso que el artículo 61 de la Carta reconoce y garantiza a todos los funcionarios de carrera, como deben serlo todos los que cumplen funciones permanentes en la Administración Central".

Por lo que en definitiva, siendo que los funcionarios ejercen sin dudas tareas permanentes deben ser presupuestados, con derecho a la carrera administrativa.

4.- El sistema que se incorpora ahora mediante la Ley 19.121, también distingue entre quienes ejercen funciones y quienes ocupan un cargo.

CAJARVILLE PELUFFO87 tildó nuevamente esta modalidad como de dudosa constitucionalidad, pues sin dudas significa un atentado contra el principio de la carrera administrativa consagrado en la Constitución. Es decir, por vía legal se ataca la sustancia de la carrera administrativa; no se la elimina, pero se restringe notablemente.

Si bien es claro que la Carta reconoce el derecho, también lo es que no establece cuán larga o corta debe ser la carrera. Sin embargo, es de principio que el fin último es la posibilidad de acceder a un cargo jerárquico superior, como lo es una Jefatura.

Ello además lleva unido un evidente componente económico, por lo que la norma en definitiva y por lo dicho, podría ser inconstitucional, al disponer por vía legal una reducción o limitación de la carrera administrativa.

Señala el autor sobre el punto que “al limitar la carrera a un nivel tan bajo de la estructura administrativa, en buena medida aquí se priva de sustancia al derecho al ascenso que consagra la Constitución. De manera que creo que bien puede entenderse que este sistema no solo es inconveniente sino también inconstitucional, por ser violatorio del derecho a la carrera”.

Con este sistema, se pasa una raya imaginaria hasta dónde podrán los funcionarios de una organización aspirar a ascender, pues a partir de este marco normativo, las Jefaturas, Gerencias y Direcciones- cargos de carrera y máxima aspiración funcional- serán cargos concursados mediante la suscripción de un contrato, cuyo plazo no puede superar los seis años. Este sistema genera un enorme achicamiento de la carrera administrativa.

La carrera administrativa va a ser una carrera de “petisos” señaló DELPIAZZO88, por cuanto será la carrera del funcionario administrativo, del funcionario de servicios o del profesional que ingresa hasta llegar a jefe de sección.

Por encima de eso no va a haber carrera administrativa porque desaparecen los cargos; solo se asignarán funciones.

Agrega asimismo el autor, que la segunda consecuencia es que en la medida en que se excluye a los niveles superiores, la carrera administrativa será solamente para los niveles inferiores. Y seguidamente se cuestiona: “¿Ello es posible de acuerdo a la Constitución de la República? Sí, es posible, pero no de la forma en que se plantea aquí: disociando el cargo de la función. Hay que tener en cuenta que el cargo no es una elucubración teórica; el cargo es una creación presupuestal que está respaldada en una dotación, es decir, en una asignación presupuestal contra la que se van a pagar retribuciones y que se identifica con un escalafón y con un grado. La construcción de esos puestos de trabajo grafica lo que habitualmente denominamos el organigrama de una dependencia administrativa. Si a partir del nivel medio de Administración todo lo que aquí se denominan funciones de Administración superior se disocian de los cargos, no van a existir cargos superiores; solo existirán funciones.

La Constitución de la República permite que cuando un jerarca quiere designar a alguien a su libre albedrío, lo pueda hacer siempre y cuando ese cargo sea declarado de particular confianza, y prevé un régimen de mayorías en el Parlamento para que dichos cargos se declaren de particular confianza. Si se quiere que todas las funciones de la Administración superior sean de particular confianza, jurídicamente se puede hacer, pero no por la vía de disociar la función del cargo sino de llamar a las cosas por su nombre y darles a esos puestos -que ya no son de carrera porque están por encima de ella- el Estatuto de los cargos de particular confianza, lo que en definitiva atenta contra la profesionalización del funcionario”. “Si alguien viene avanzando en la carrera y perfeccionándose, y en el momento en que puede acceder a una función superior, se nombra a otra persona con independencia de las características de su capacitación, no van a regir las reglas de la carrera sino las reglas de la asignación de funciones. A mi juicio, de esa forma claramente se compromete la profesionalización”.

5.- Suscribimos las opiniones trascriptas. Creemos que la modalidad en examen constituye un mecanismo que a través del propósito de una supuesta precariedad del vínculo funcional, puede llegar no sólo a lesionar el principio de la carrera administrativa, sino además, a generar una verdadera distorsión en su funcionamiento operativo.

En efecto, ni bien se examina la naturaleza de las tareas que son objeto de las funciones: “Actividades de supervisión, conducción y alta conducción de las jefaturas de un departamento, División o Área respectivamente”, se advierte que la índole de las mismas se identifica más bien con cargos presupuestados y no con funciones. Resulta hasta peligroso un mecanismo de este tipo si el administrador hace un mal uso del mismo, más allá de las supuestas garantías que derivan de la forma de selección.

Parecería más razonable que la alta conducción de las jefaturas de Departamento, División o Área, se encontrara en poder de funcionarios presupuestados y no en titulares de funciones.

Ello, seguramente, puede generar una gran desmotivación pero además una notable distorsión organizativa porque como lo hemos señalado, la precariedad o durabilidad en la titularidad de la función no es compatible con el ejercicio del poder de mando como instrumento de la jerarquía.

Cabe cuestionar asimismo que de acuerdo con el procedimiento previsto, tal como se verá adelante, para asignar las funciones se realiza un concurso entre los distintos funcionarios, y de no darse las situaciones previstas, por no existir candidatos en el inciso o en los incisos de la Administración Central, se llama a concurso abierto, celebrándose con el candidato un contrato de provisoriato.

En el caso de asignación de funciones, si no hay postulantes del inciso o del resto de los incisos, se realiza como dijimos, llamado público abierto, pero para efectivizar un contrato de Administración superior hasta por 6 años y vencido el plazo, cesa el vínculo con el Estado. Esto desvirtúa nuevamente aquel principio de que las tareas permanentes se ejercen en cargos presupuestados, principio que a pesar de las claras disposiciones en su contra, permanece vigente.

No creemos en absoluto del todo conveniente que tareas del tipo de Jefatura, por ejemplo, sean desempeñadas por una persona externa a la Administración por el plazo de 6 años y luego, ésta indefectiblemente cese su vínculo. Ello no ocurre si la asignación es a un funcionario del Inciso, por ejemplo, donde operado el plazo de 6 años, retorna a su cargo.

Debemos insistir en la distorsión entre el instrumento empleado “asignación de funciones”, y la naturaleza de las tareas a cargo de quien las ejerce.

Por tratarse de funciones de alta dirección, como bien lo expresó DELPIAZZO, en realidad ello configura introducir una nueva modalidad limitativa del progreso en la carrera administrativa, similar a la que instituyen los cargos de particular confianza.

Obsérvese que no se trata de cualquier tipo de función, sino que corresponden a tares de alta dirección, con la responsabilidad que ello significa, razón por la cual habida cuenta de su ubicación, nunca puede ser calificada como función, sino como cargo superior, en cualquiera de los escalafones de que se trate.

De esta forma se legaliza una modalidad de asignación de funciones ya existente, que a lo único que conduce es a generar una verdadera distorsión escalafonaria configurando una clara violación al principio de la carrera administrativa.

6.- El procedimiento para la asignación de funciones consiste en:

a) Evaluar a los postulantes del Inciso que cumplan con los requisitos excluyentes del llamado, cualquiera sea el escalafón y subescalafón y cargo al que pertenezcan. Estos deben haber ejercido el cargo en forma continua como mínimo durante dos años. Ese cargo debe ser igual o superior al segundo nivel de jerarquía del subescalafón de procedencia.

b) De no encontrarse postulante, se debe evaluar que los concursantes del inciso cumplan con los requisitos señalados, hayan ejercido ininterrumpidamente como mínimo durante un año el cargo del que es titular y que este sea igual o superior al segundo nivel de jerarquía del subescalafón de procedencia.

c) Si aún no existe postulante, se evalúan los concursantes del Poder Ejecutivo que cumplan con los requisitos expuestos y que hayan ejercido ininterrumpidamente como mínimo durante un año el cargo del que es titular, y que este sea igual o superior al segundo nivel de jerarquía del subescalafón de procedencia.

d) Si aún no se logra, se puede realizar un llamado público abierto.

El seleccionado suscribirá un contrato de Administración superior, con un mínimo de cuarenta y ocho horas semanales, y dedicación exclusiva salvo docencia, actividades artísticas, entre otras.

Régimen disciplinario (arts.70 a 79) [arriba] 

1. En el marco del ejercicio de la potestad disciplinaria, encontramos una serie de innovaciones que se disponen expresamente.

Debemos asimismo advertir que al cierre de este estudio, se dictó el Decreto Reglamentario N° 222/2014, de 30 de julio de 2014, que reitera ciertos aspectos de la ley, y ahonda en otros. Por ello, y sin perjuicio de estudios posteriores, no podemos dejar de hacer menciona a tal decreto, aunque sea en sus aspectos más destacados.

Hecha la anterior advertencia, debe decirse en primer lugar, que por el nuevo E.F.P se consagran en su artículo 71 una serie de principios relativos al denominado procedimiento administrativo disciplinario.

El procedimiento administrativo ha sido definido por CAJARVILLE 89 como “la sucesión de actos y tareas materiales y técnicas, cumplidos por una entidad estatal o ante ella, instrumentalmente destinados al dictado o la ejecución de un acto final de naturaleza administrativa”.

Al procedimiento disciplinario, como especie dentro del género procedimiento administrativo, no sólo se aplican en forma subsidiaria los principios generales del Derecho, sino también los principios previstos para el procedimiento administrativo común, y por supuesto, los principios especialísimos desarrollados en el propio procedimiento técnico.

En cuanto a los principios generales de derecho, cumplen una función integradora esencial en nuestro derecho.

Los principios jurídicos han cobrado una gran relevancia a partir del conocido debate entre Ronald Dworkin y H.L.A HART. El mérito de Dworkin fue el de promover la distinción entre reglas y principios, puesto que antes se concebía al derecho como simple sistema de reglas “system of rules”,

Como señala VIGO, Rodolfo90, en las denominadas teorías fuertes91, lo decisivo es que los principios impiden toda asimilación con las normas, de modo que es posible señalar nítidamente los contornos de esos dos ámbitos del derecho vigente. De esa manera, dice el autor, al jurista se le ofrecen dos vías diferenciadas a los fines de determinar dónde hay que buscar para hallar la respuesta jurídica que requiere el problema que lo convoca.

Por su parte CASSAGNE92 expresa que los principios generales de derecho cumplen funciones distintas, pero articuladas entre sí. Funcionan como causa y base del ordenamiento jurídico, como orientadores e informadores y por último un función integradora frente a la carencia de normas, conforme lo expresa el Código Civil. Agrega que en el Derecho administrativo, esas funciones no se limitan al ámbito de la interpretación e integración del derecho, sino que ellos obran muchas veces de verdaderas garantías que pueden invocar los particulares frente al Estado.

También, serán aplicables aquellos principios que son inherentes a la personalidad humana o derivan de la forma republicana de gobierno.

En efecto, señala BRITO, Mariano93, que “más de una vez se podrá decir, a propósito de alguno de los Principios Generales que consagra el D. 500/991-por su vinculación con la regla de principios del artículo 72 de la Constitución- que ellos importan incorporar al orden jurídico positivo todos los preceptos que por vía de conclusión derivan de los principios de la ley natural. Asimismo se comprobarán reglas que devienen respuestas esenciales del sistema republicano de gobierno”.

Lo anterior y en mérito al creciente auge del denominado “neoconstitucionalismo” adquiere gran significación.

Este fenómeno relativamente reciente, ha tenido diversas interpretaciones desde el punto de vista de la teoría general del derecho o de la filosofía jurídica.

Para algunos es una continuidad mejorada del positivismo jurídico, mientras que para otros es la consagración definitiva del ius naturalismo ante la crisis del positivismo.

Responde a los diversos cambios normativos que han sufrido los diferentes ordenamientos jurídicos constitucionales, siendo también considerado como una ideología.

Este fenómeno del neoconstitucionalismo, no sólo ha calado fuerte en Europa, sino también en otros países como por ejemplo Brasil, Colombia y México.

Desde que la Constitución federal alemana consagró a texto expreso la intangibilidad de la dignidad de la persona humana, se comenzó a hablar de la Constitución como un orden valorativo, ingresando el componente axiológico en la llamada parte dogmática.

Dentro de los enunciados de este fenómeno, puede destacase como sostiene PRIETO SANCHIS94,el papel que el neoconstitucionalimso confiere a la Constitución dentro del ordenamiento jurídico, la inclusión de ciertas prerrogativas a los nacionales por parte de la institución estatal, de modo que el documento constitucional ya no sea solo un compendio de disposiciones y mandatos, sino que también consigne las facilidades y protecciones que el Estado debe otorgar a todas las personas cobijadas bajo su poder.

2.- Lo primero que debe entonces remarcarse es que muchos de estos principios, no vienen a valer ahora por su positivización, o sea por su consagración en la ley 19.121, sino que como señaló DURÁN MARTÍNEZ95, los principios generales del derecho derivan de la naturaleza de las cosas, sí esa cosa es la persona humana, como la persona humana no es creada, los principios generales que de ahí derivan tendrán un valor y fuerza superior, constituyen principios que derivan de la naturaleza de las cosas y por tal, de la persona humana, por lo que poseen valor y fuerza superior, de los principios generales derivados de cosas creadas por el hombre, si la cosa es creada por un acto humano, tendrá el valor y fuerza del acto creador, como de Constitución, de Ley o de Reglamento.

Por ello, al ser supraconstitucionales, se aplican a todos los funcionarios y no solamente a los funcionarios señalados en el ámbito de la ley en estudio.

3.- Visto la introducción anterior, encontramos en la presente Ley los siguientes principios:

1) Proporcionalidad y adecuación:

La proporcionalidad entre la falta cometida y la sanción es trascendental, y su vulneración violenta la regla de derecho.

Conforme con la definición que realiza el Diccionario de la Real Academia Española, “proporcionalidad,” es la conformidad o proporción de unas partes con el todo o de cosas relacionadas entre sí.

Augusto DURÁN MARTÍNEZ96 hace treinta años, refiriéndose a la sentencia del Consejo de Estado francés en el Arret Lebon, destacó que con dicho fallo, se abría una brecha en lo que era una firme y larga jurisprudencia que en Francia vedaba al Juez controlar la proporcionalidad entre la falta y la sanción.

Se ha entendido que en la aplicación de la sanción disciplinaria la Administración ejerce actividad discrecional, y salvo que el acto administrativo producto del hacer discrecional, demuestre que el mismo ha sido dictado, con desviación, exceso o abuso de poder, el Tribunal de lo Contencioso Administrativo no ingresa en el conocimiento, por ser ajeno a su competencia jurisdiccional.

Así, podemos señalar la Sentencia N°576/2013 que consigna: “En cuanto al monto de la sanción administrativa impuesta, al ser una potestad discrecional de la Administración y al no advertir la Sala que en la especie se haya producido una hipótesis de abuso o exceso de poder, evade la esfera competencial del Cuerpo, emitir pronunciamiento, tal como lo sustenta inveterada jurisprudencia de la Sala y lo reitera la doctrina especializada: “La sanción disciplinaria debe ser proporcionada a la infracción cometida y al fin del poder disciplinario, rigiendo al respecto cuanto hemos expresado sobre las notas de razonabilidad y proporcionalidad en los capítulos I y IV. La finalidad es la tutela del orden jurídico administrativo; la Administración busca, con la sanción disciplinaria, asegurar el correcto funcionamiento de sus servicios. Pero además, como señala Durán Martínez, tiene un fin correctivo (que no se vuelva a cometer) y ejemplarizante para los demás funcionarios” (Cf. Lorenzo, Susana, “Sanciones Administrativas”, p. 140, Editorial B de F, 1996)”.

Sobre lo anterior ha señalado GUARIGLIA Carlos97, que la Administración, a la hora de llevar adelante el ejercicio de la potestad sancionatoria, debe formular un triple test.

En primer término sobre la idoneidad o necesidad, esto es, “indagar la eficacia preventiva de la sanción como forma de disuasión ante conductas futuras y donde en particular, aquellos comportamientos similares requieren un tratamiento igual en lo que refiere al quantum de la sanción”.

En segundo, la necesidad que predica que “entre las diversas alternativas posibles, igualmente legítimas, la Administración se decidió por aquella que deviene más necesaria pero a la vez, menos limitativa en los casos en que se encuentren involucrados derechos fundamentales que el acto administrativo violenta”.

Por último, la proporcionalidad en sentido estricto, que implica que “debe generarse un equilibrio entre el perjuicio irrogado al derecho o interés que se limita y el beneficio que de ello se deriva para la prosecución del interés general”

En esta materia de la proporcionalidad, podemos agregar que esa discrecionalidad a la que aludíamos en Sentencias del TCA, ahora se ve más acotada, pues por Ley N° 19.121, además de clasificarse las faltas en leves, graves y muy graves, se dispone qué sanción o sanciones corresponde a cada tipo de falta, no pudiendo por ende el administrador apartarse del mandato legal, careciendo de discrecionalidad en ello.

Persiste aún la discrecionalidad a la hora de cuantificar si una conducta es falta leve, grave o muy grave, pero ello no puede ser igualmente ilimitado, sino que está acotado a la razonabilidad, utilizándose las técnicas de la debida ponderación.

Además, la normativa fija ciertos parámetros, pues establece que la falta puede ser leve, grave o muy grave y en su cuantificación de acuerdo con el art.74, debe tenerse presente:

a) el deber funcional violentado,

b) el grado en que se haya vulnerado la normativa imperante;

c) la gravedad de los daños causados y;

d) el descrédito para la imagen institucional de la Administración.

2) Culpabilidad: Principio de acuerdo con el cual se consideran falta disciplinaria los actos u omisiones intencionales o culposas, quedando excluida toda forma de responsabilidad objetiva.

Ello guarda relación con el art. 72 que define a la falta como “todo acto u omisión del funcionario, intencional o culposo, que viole los deberes funcionales”.

Sobre este principio y consagrando la tesis subjetiva, señaló SUSANA LORENZO98 que: “Toda vez que no exista culpa base de la responsabilidad infraccional, o esté afectada o viciada la plausibilidad del actuar voluntario del agente, no habrá infracción administrativa y por tanto no será lícito aplicar una sanción”.

En definitiva la norma recoge lo ya expuesto por el art. 169 del Decreto 500/991, que repite al decreto 640/73, que a su vez recoge a la definición de Sayagués Laso.

3) Presunción de inocencia: También se encontraba recogido en el Dec. 500/991, así como en numerosas normas de índole nacional y extranacional, como el Pacto de San José de Costa Rica, arts. 8 y 11.

4) Debido Proceso: El debido procedimiento como bien sabemos, es un principio fundamental, supraconstitucional, inherente de la personalidad humana, y por ende de mayor valor y fuerza, consagrado en diversas normas como el art. 66 y 72 de la Constitución, el Decreto 500/991 y el Pacto de San José de Costa Rica.

Lo señalado por la ley (19.121) no es comprensivo de la total extensión del principio del debido proceso, que es mucho más extenso, en lo que este significa. No corresponde ingresar a ello, pues su vastedad escapa al objeto del presente estudio.

Lo que sí podemos mencionar como importante en materia disciplinaria es el cumplimiento de la vista previa antes de imponerse una sanción. Sobre ello cabe hacer las siguientes precisiones:

No debe confundirse la falta de vista con la indefensión, ya que no podrá ampararse la nulidad del acto, cuando quien acciona tuvo conocimiento de las actuaciones cumplidas.

En este sentido ha sostenido la Sentencia 548/ 2011 del TCA que “en cuanto a la vista previa, se entiende que la misma hubiera sido una simple formalidad, en cuanto los accionantes habían aceptado en sus declaraciones la existencia del incumplimiento a las obligaciones. Si el referido incumplimiento apareja, como lo dispone el art. 101, la anulación de pleno derecho, los accionantes se encontraban imposibilitados de modificar la causa o motivo del acto, el cual emergía de sus propios dichos”. “En consecuencia surge plenamente probado, los incumplimientos de las siguientes obligaciones: 1) La explotación no se ajusta al proyecto original. 2) Todos los integrantes no tenían como ocupación, la explotación del bien… 3) No trabajaban directamente el predio no habitando el mismo con su familia”.

Asimismo el alto cuerpo consigna que no cualquier vicio – en el caso de existir- determina por sí solo, de manera mecánica o automática, la nulidad del acto, sino que es menester que ese vicio posea una cierta trascendencia en orden a su repercusión o influencia sobre el propio contenido del acto (Sentencia Nº 412/90).

También ha expresado el Tribunal que por lo anterior, se incurriría en un exceso de solemnidad y un formalismo vacío, sancionar con nulidad todos los actos. El proceso sería una “misa jurídica” ajena a sus actuales necesidades.

Coincide con esta posición lo manifestado por GARCÍA DE99 ENTERRÍA quien al respecto sostuvo: “Este mismo concepto de indefensión es un concepto relativo, cuya valoración exige colocarse en una perspectiva dinámica o funcional, es decir, en una perspectiva que permita contemplar el procedimiento en su conjunto y el acto final como resultado de la integración de trámites y actuaciones de distinta clase y procedencia, en los que el particular va teniendo oportunidades sucesivas de defenderse y de poner de relieve ante la Administración sus puntos de vista. El vicio de esa forma carece, pues, de virtud en sí mismo por su naturaleza esencialmente instrumental, solo adquiere relieve propio cuando su existencia ha supuesto una dimensión efectiva real y trascendente de garantías, incidiendo así en la decisión de fondo…”. Por lo que no debe confundirse la falta de vista con la indefensión, ya que no podrá ampararse la nulidad del acto, cuando quien acciona tuvo conocimiento de las actuaciones cumplidas, así como oportunidad para recurrir administrativamente las mismas. Ha dicho el Tribunal “no debe confundirse la falta de vista con la indefensión100, ya que no podrá ampararse la nulidad del acto, cuando quien acciona tuvo conocimiento de las actuaciones cumplidas, así como oportunidad para recurrir administrativamente las mismas”.

5) Non bis in ídem: Ningún funcionario podrá ser sometido a un procedimiento disciplinario más de una vez por un mismo y único hecho. Se reitera lo ya consagrado por el art. 173 del Decreto 500/991.

6) De reserva:

La reserva conforme el artículo es para el procedimiento disciplinario y no para el funcionario. Esto constituye una innovación en cuanto a la consagración a texto expreso de que la reserva no alcanza al funcionario, pues con anterioridad, existía discusión al respecto, por lo consignado en el art. 174 del Decreto 500/991.

En este punto, el mencionado artículo establece que "todos los procedimientos a que se refiere el presente libro (sobre el procedimiento administrativo disciplinario) serán de carácter secreto, la obligación de mantener el secreto alcanza a todo funcionario que por cualquier motivo o circunstancia tuviese conocimiento de aquellos. Su violación será considerada falta grave".

En mérito de dicha norma reglamentaria, un sector de la doctrina ha sustentado que el secreto se extiende a los terceros y también, a la persona sujeta al procedimiento, o sea el sumariado. En ese sentido se encuentra FLORES101, fundando ello en que la norma no distingue y en la necesidad de mantener la prueba y el interés general.

Otro sector importante de la doctrina sustenta que la reserva se levanta con la vista al funcionario (BRITO, VÁZQUEZ, FRUGONE).

Finalmente otra parte de doctrina, a la que adherimos, considera que dicha reserva no se extiende al sumariado, lo que entendemos lógico, pues la reserva tiene como finalidad proteger la honra y dignidad del sujeto sometido al procedimiento administrativo.

El TCA en posición actual (SENT 265/2013) entiende que “puede reconocerse como una derivación o especificación del derecho de defensa el efectivo contralor de la prueba a diligenciar durante su sustanciación con independencia del Estado en que se halle el procedimiento”.

Esta posición altera la anterior, que consideraba que el deber de reserva cesaba al momento de la vista al funcionario, de las actuaciones administrativas.

Actualmente el nuevo estatuto consagra la posición recogida por parte de la doctrina, así como por la jurisprudencia del TCA, positivizando la única excepción al deber de reserva.

Ello es reiterado en el Decreto reglamentario N° 222/2014, en dos oportunidades y casi sucesivamente, en los art. 3 y 5 del mismo.

Sobra el punto, DURÁN señala que las tradicionales posiciones doctrinarias de BRITO, FRUGONE SCHIAVONE y CRISTINA VÁZQUEZ, acerca de que el secreto se levanta con la vista, son erróneas.

Explica que Brito, estudiando la anterior redacción del art. 174 en el Decreto 640/73, señala que el secreto se levanta con la vista. Luego que FRUGONE repite a BRITO y VÁZQUEZ a FRUGONE.

Entiende DURÁN102 actualmente que la posición de los tres destacados administrativistas es errada, lo que se explica por el momento temporal en el que escribieron, así como que sus trabajos no tenían por centro específico el punto.

Expone que Brito escribió en el año 76, y ello es importante, pues aún el neoconstitucionalismo no existía en España, por no haberse aprobado la Constitución española del 78, y menos aún en Uruguay. Era otra la perspectiva, con un derecho autoritario vigente en ese momento.

Empero, actualmente, mirando el derecho con una visión neoconstitucionalista, desde la perspectiva de la persona humana, no se puede admitir la solución anterior, por afectar el debido proceso.

Más allá de lo expresado por DURÁN, debe tenerse presente, en la línea de pensamiento de dicho autor que si bien en nuestro país, en la fecha que menciona, no se hablaba de neoconstitucinalismo, nada impedía la aplicación del artículo 72 de la Constitución, creado por la Constitución de 1934.

7) Finalmente, en esta materia disciplinaria, adquiere en este sentido vital importancia por ejemplo el principio de tipicidad, que aunque no se estipula en la ley, deriva del principio de legalidad consagrado en el art. 10 de la Constitución.

La tipicidad significa que no se puede sancionar sin base legal que así lo disponga, pues ello significa limitar derechos fundamentales de los individuos. Es conocido como “ nulla poena sine lege”. Su recepción en el derecho administrativo sin embargo no es unánime. Así BRITO103 entiende que por la naturaleza de las infracciones y sus variedades hace difícil la tare de su determinación, por lo que vale la consagración general.

DURAN104 por su parte entiende la necesidad de que las sanciones estén previstas de antemano, ya que si bien no pueden determinarse todas las infracciones, si pueden determinarse todas las sanciones.

Procedimiento disciplinario (art. 75) [arriba] 

Dejando de lado los principios disciplinarios, corresponde ingresar a los dos tipos de procedimientos regulados por el presente EFP:

1.- Procedimiento disciplinario abreviado:

La ley delimita la discrecionalidad del jerarca a la hora de imputar a una falta la sanción correspondiente. Si ello no ocurre, se vulnera la regla de derecho.

Conforme con el artículo 75, la comprobación de falta leve amerita la sanción de:

a) observación o amonestación con anotación en el legajo personal del funcionario o;

b) suspensión hasta por diez días, no resultando necesaria la instrucción de sumario administrativo.

Dentro del propio procedimiento abreviado se regulan dos especies de procedimiento, uno más abreviado que el otro, según la falta leve sea observación u amonestación o, se trate de una suspensión de hasta diez días como máximo.

i) En caso de que se cometa una falta leve que mereciere la sanción de observación o amonestación, no es necesaria la instrucción de sumario administrativo.

La forma de proceder, de acuerdo con el artículo 22 del Decreto N° 222/2014, es la siguiente:

Constatada la falta por el jerarca de la Unidad Ejecutora, conferirá vista al funcionario, por cinco días hábiles, de la relación de los hechos y su calificación.

Si la parte solicita prueba, deberá procederse a la apertura a prueba, por el plazo de 10 días hábiles a fin de que se practique la misma. La admisión o el rechazo, de una prueba, por ser inadmisible, inconducente o impertinente es competencia del jerarca de la Unidad Ejecutora.

Vencidos los plazos el jerarca resolverá sobre el fondo, notificándose la resolución conforme con el Decreto 500/991, artículo 91.

ii) En caso de faltas leves que den mérito a suspensión de hasta diez días, el procedimiento varía:

En dicha hipótesis, el jerarca de la Unidad dispondrá una investigación de urgencia, la que debe ser sustanciada en el plazo de setenta y dos horas. Cumplido, se le dará vista al funcionario por el plazo de diez días hábiles, en donde, si media pedido de parte de apertura a prueba, se cumple con ello en un plazo no mayor de diez días, prorrogables por otros diez y por única vez. La admisión de los medios de prueba también compete al Jerarca, que conforme a derecho, podrá desecharlas con idénticos fundamentos que el caso anterior. Vencidos los plazos se notificará conforme el art. 91 del Decreto 500/991.

La información de urgencia es el procedimiento inmediato tendiente a individualizar a los posibles autores, cómplices y testigos, así como para evitar la dispersión de la prueba, conforme con el art. 20 del Decreto 222/2014.

Se establece por el art. 24 de la reglamentación - despejándose dudas- que en todos los casos en que se solicita diligenciamiento de prueba, se designará un instructor, quien podrá, de estimarlo conveniente, acudir a medios de prueba complementarios. El instructor deberá elaborar su informe circunstanciado 24 horas antes del vencimiento del plazo para su diligenciamiento.

2.- En relación con estos nuevos procedimientos cabe señalar, respecto del primero, que se reduce drásticamente el plazo del que goza el funcionario para evacuar la vista, que pasa de 10 días hábiles, a 5 días hábiles. Nos parece demasiado limitativa la solución adoptada por la norma reglamentaria.

Por otro lado, en caso de solicitarse prueba, se establece un período de diez días para su diligenciamiento.

Empero, en el primero de los procesos, esto es, cuando la falta a recaer amerite amonestación u observación, a diferencia de las faltas leves con suspensión por hasta diez días, no se prevé la posibilidad de prórroga de dicho periodo de prueba, lo que parece también incongruente. Si bien se entiende que en caso de faltas leves, no será necesario -en la mayoría de los casos- acudirse a medios de prueba que requieran de mayor tiempo en su diligenciamiento, inferimos que no obstante ello, el plazo es demasiado exiguo, limitándose el derecho de defensa, consagrado constitucionalmente.

Lo correcto hubiera sido quizás consignar dicha posibilidad de prórroga, al igual que se hizo con la otra hipótesis, pues entendemos que si bien pueden haber diferencias en cuanto a los tipos de falta, no puede haberlo en el derecho de los administrados a ejercer defensas, cualquiera sea la naturaleza de la falta, configurándose una nueva hipótesis de discriminación negativa. Nos recuerdan estas soluciones de abreviación de procesos, a aquella también llevada adelante en el ámbito de los procesos laborales, con groseras inconstitucionalidades, lo que llevó al dictado de nuevas normas sobre la materia.

En ambos procedimientos se establece la posibilidad del jerarca de rechazar la prueba inadmisible, inconducente o impertinente, utilizándose conceptos típicos del derecho procesal. Sin embargo, para el caso de sanción de suspensión hasta de diez días, se dice que el Jerarca deberá fundarla adecuadamente conforme a derecho. Ello entendemos debe igualmente trasladarse al otro procedimiento, pues es claro que también deberá atenderse dicha circunstancia, pues de principio los actos administrativos deben estar correctamente motivados.

Este procedimiento abreviado es como vemos para el caso de faltas leves que conlleven sanción de observación, amonestación o suspensión de hasta por diez días.

En caso de que la suspensión sea de diez días hasta seis meses, se requiere previo sumario administrativo común, es decir, para la falta grave y muy grave, siempre se requiere sumario administrativo.

No obstante, se establece en el art.27 que en las situaciones de falta que puedan dar merito a suspensión hasta por diez días, es decir de falta leve, puede decretarse igualmente, de estimarse pertinente, sumario administrativo una vez diligenciada la prueba ofrecida y elaborado el informe por el instructor, lo que queda a discrecionalidad del Jerarca del servicio.

Vemos pues que la instrucción estará a cargo de un instructor que será designado a tal efecto. Ello despeja un gran problema que la ley no resolvía, pues no se decía quién instruiría el procedimiento. Lo anterior, por ejemplo, fue advertido por los Administrativistas en la discusión parlamentaria. La interrogante era quién diligenciará ese cúmulo probatorio.

A este respecto señaló CAJARVILLE105 que: “En definitiva, no veo qué se gana al establecer que en esos casos no se hará un sumario. Más bien lo que se gana es que no haya nadie responsable del diligenciamiento de ese trámite”.

Vemos entonces que la reglamentación disipa cualquier duda en cuanto a quién diligenciará la prueba.

3.- Pero lo que viene de exponerse, en cuanto a esta modalidad, no debe confundirse con otra situación en donde se impone sanción al funcionario sin sumario.

Es el caso de la falta evidente, en donde ante la notoriedad de la falta, corresponde la sanción sin sumario.

Pero la diferencia se encuentra en que no es sólo para faltas evidentes, sino para cualquier tipo de falta.

En este sentido dispone el art. 171 del Decreto 500/991 que “… Declárase que el Artículo 66 de la Constitución de la República (Constitución Vigente), es aplicable en todos los casos de imputación de una irregularidad, omisión o delito, sin que la notoriedad objetiva del hecho imputado exima a la autoridad respectiva de dar al interesado la oportunidad de presentar prueba de descargo sobre los aspectos objetivos o subjetivos del caso y de articular su defensa aduciendo circunstancias atenuantes de responsabilidad o causas de justificación u otras razones. (Constitución de la República, Artículos 66, 72 y 168 numeral 10)”.

Comentando el mencionado artículo RUBEN FLORES DAPKEVICIUS106 señala que “del presente artículo podemos inferir la siempre necesaria vista para articular defensa y ofrecer y producir prueba, aún en los casos de faltas evidentes y que, por su naturaleza, puedan eximir de la necesidad de efectuar un sumario”. Del mismo modo, señala el autor que “… existen faltas administrativas que, constatadas y otorgada la posibilidad de articular defensa, no requieren la instrucción de un sumario administrativo para aplicar la sanción que corresponda”.

Por su parte el Tribunal de lo Contencioso Administrativo se ha pronunciado en igual sentido, por ejemplo, mediante Sentencia Nº 1163/91, que reitera conceptos vertidos en Sentencia Nº 673/90 señalando que “… la Administración puede aplicar sanciones disciplinarias sin necesidad del sumario, cuando la falta es evidente y no hay duda sobre la responsabilidad del funcionario”.

En Sentencia 748/96 asimismo se expuso que: “Señala SAYAGUÉS LASO que cuando la falta es evidente y no hayan dudas sobre el funcionario responsable, documentando el hecho en “expediente o información”, la Administración puede aplicar sanciones disciplinarias sin necesidad de sumario, pero acotando que tanto en uno como en otro caso (investigación o sumario o sanción “por expediente o información”), el funcionario debe ser oído y debe tener oportunidad de defenderse. Agrega que además, por su propia naturaleza algunas faltas no admiten sumario y sí únicamente la constatación por el superior jerárquico: llegadas tarde, actitudes incorrectas, morosidad en la labor, etc.

Para finalizar, en nuestra opinión en este caso también rigen los principios de verdad material, lealtad y buena fe y celeridad, simplicidad y economía.

Para el resto de las faltas, corresponde la instrucción de un sumario administrativo, no existiendo novedad en ello.

4.- Al respecto de esta nueva diversificación de procedimientos, cabe decir que el Jerarca, ni bien constata una falta, inmediatamente la debe encuadrar en uno de los procedimientos, esto es, abreviado o común, y dentro del primero, si da vista por cinco días es porque entiende que recaerá sanción de observación u amonestación y, si la confiere por diez días, la única sanción es suspensión hasta diez días, etc.

Creemos que ello puede implicar prejuzgamiento, vulnerándose garantías esenciales que hacen a la esencia del derecho de defensa. En efecto, se trata de una apreciación a priori, que no está aludiendo a aspectos que se evalúan preliminarmente como conductas que pueden merecer el inicio de un una información de urgencia o de una investigación administrativa o de un sumario, como por ejemplo estaba previsto en el dec. 500/991. La referencia en cuanto al tipo de procedimiento a seguir en tanto se relaciona materialmente con la sanción aplicable, implica una evaluación que se nos ocurre, resulta totalmente extemporánea en razón de que como consecuencia del procedimiento disciplinario seguido, es que resulta cual debe ser la sanción aplicable. Es decir, la autoridad competente debe prever en primera instancia la sanción a recaer para entonces determinara el procedimiento aplicable.

Ello ha sido compartido en reciente publicación por la Dra. LORENZO107, quien indica que tal disposición “está violando la presunción de inocencia, principio inherente a la personalidad humana comprendido en el art. 72 de la Constitución y recogido en el Estatuto en el art. 71. Este principio implica que es la Administración quien debe probar la responsabilidad del funcionario y no éste su inocencia”.

Concluye que con estos nuevos procedimientos, al eliminarse el sumario administrativo, se avasallan garantías inherentes a la persona humana.

5.- Dejando de lado lo dicho, cabe consignar que se define por el presente Estatuto en el art. 72 a “la falta” como todo acto u omisión del funcionario intencional o culposo que viole los deberes funcionales.

Son en ese sentido deberes funcionales, las obligaciones, prohibiciones e incompatibilidades del funcionario, establecidas por la regla de derecho.

La falta puede ser como observábamos, leve, grave o falta muy grave, para lo cual deben tenerse en cuenta tres elementos:

a) el deber funcional violentado,

b) el grado en que se haya vulnerado la normativa imperante,

c) la gravedad de los daños causados y;

d) el descrédito para la imagen institucional de la Administración.

La comprobación de falta leve amerita la sanción de: observación o amonestación con anotación en el legajo o suspensión por hasta diez días, no siendo necesario en estos casos, la instrucción de sumario administrativo.

La comprobación de falta grave conlleva la sanción de: suspensión de 10 días hasta 6 meses, para lo que podrá decretarse sumario administrativo

Finalmente, la sanción muy grave implica la destitución del funcionario.

Se regula asimismo por el art. 13 del Decreto 222/2014, la reincidencia, como aquella falta cometida transcurridos seis meses desde la resolución sancionatoria de una falta anterior. Dicha conducta será tenida en cuenta como agravante.

En suma, vemos cambios sustanciales en materia disciplinaria, con soluciones de dudosa regularidad jurídica, y que sin dudas, derogan tácitamente disposiciones del Decreto 500/991 en la redacción dada por el 420/2007.

Caducidad y prescripción (arts. 78 y 79) [arriba] 

1.- La prescripción es la imposibilidad, muerte de la acción sancionadora de la Administración, mientras que la caducidad es la terminación del procedimiento administrativo por el transcurso del tiempo.

Sobre la caducidad, el inciso 2º del artículo 223 del Decreto Nº 500/991 dispuso la clausura de los procedimientos disciplinarios si la Administración no decidía sobre el fondo en el plazo de dos años contados a partir de la resolución que dispone la instrucción del sumario.

Esta disposición fue derogada por el artículo 1º del Decreto Nº 420/007, de 7 de noviembre de 2007, que a través de la técnica de la redacción sustitutiva se limitó a reiterar únicamente el inciso primero de la disposición, que establece la obligación de la Administración de pronunciarse siempre.

Sobre ello, se generó una intensa discusión doctrinaria, en torno a si existió una derogación del instituto de la caducidad.

Por su parte y a raíz de dicha solución del Decreto 420, se cuestiona DURÁN108 “Ahora bien. ¿Esto significa que ya no existe la caducidad de la pretensión punitiva de la Administración?

Endiente el autor que estamos pues ante un derecho inherente a la personalidad humana, por lo que es de los comprendidos en el artículo 72 de la Constitución.

Admitido el principio, ante la falta de textos, señala que propuso BRITO la aplicación analógica de las soluciones previstas en la legislatura penal, única solución acorde al moderno constitucionalismo y la única coherente con una Constitución como la nuestra que, por vía del artículo 72, reconoce todos los derechos inherentes a la personalidad humana.

Por lo que concluye que “La redacción actual del artículo 223, al dejar subsistente únicamente el inciso primero y derogar los restantes, crea sin duda un problema pero no deroga el principio. Las normas se pueden derogar; los principios que derivan de la naturaleza humana, no”.

Con la Ley 19.121, se pone fin a la discusión de marras, pues el art. 78, bajo el nomen iuris “clausura”, dispone nuevamente que “los procedimientos se clausurarán si la Administración no se pronuncia sobre el fondo del asunto en el plazo de dos años, contados a partir de la resolución que dispuso la instrucción del sumario”, consagrándose nuevamente bajo texto de derecho positivo, la caducidad de la pretensión punitiva del Estado, recogiéndose la solución del art 223 del Decreto 500/991,

En dicho art. 78 se dispone asimismo que el cómputo de dicho plazo se suspenda:

A) Por un término máximo de sesenta días, durante la tramitación de la ampliación o revisión sumarial.

B) Por un plazo máximo de treinta días en cada caso, para recabar los dictámenes de la Fiscalía de Gobierno competente y de la Comisión Nacional del Servicio Civil cuando corresponda.

C) Por un plazo máximo de noventa días durante el cual la Cámara de Senadores tiene a su consideración el pedido de venia constitucional para la destitución.

Dicha disposición reitera la solución contenida en el art 223 del decreto 500/991. La consagración de la clausura en los procedimientos incoados por la Administración constituye una garantía fundamental del administrativo.

2.- Por su parte, el art. 79 establece que las faltas prescribirán:

A) Cuando además constituyen delito, en el término de prescripción de ese delito.

B) Cuando no constituyen delito, a los seis años.

El art. 79 reitera el art. 172 del Decreto 500/991, pero innova en cuanto reduce el plazo de la prescripción de las faltas a seis años, cuando no constituyen delitos

El plazo de prescripción de la falta administrativa empieza a correr de la misma forma que el previsto para el de la prescripción de los delitos en el artículo 119 del Código Penal.

La prescripción establecida en este artículo se suspende por la resolución que disponga una investigación administrativa o la instrucción de un sumario por la falta administrativa en cuestión.

Desvinculación del funcionario (art. 81) [arriba] 

1.- En el artículo 81 y siguientes se regulan las distintas causales de extinción del vínculo del funcionario con el Estado. Podemos encontrar en este sentido, las siguientes causales de cese o extinción del vínculo:

a) La revocación del acto de nombramiento;

b) la destitución,

c) la renuncia,

d) el fallecimiento,

r) la edad y,

f) la inhabilitación

2.- En esta materia, nos interesa detenernos en la destitución, que conforme con el art. 168 numeral 10 de la Constitución procede por ineptitud, omisión o delito. El interés radica en que como novedad, se definen por vía legislativa los conceptos de ineptitud, omisión y delito.

De acuerdo con la ley, art. 82 y 9 del Decreto 222/2014, se entiende por ineptitud:

La carencia de idoneidad, la incapacidad personal o inhabilitación profesional. Y agrega que también cuando el funcionario obtenga evaluaciones de desempeño insatisfactorias en dos períodos consecutivos y rechace la recapacitación cuando no haya alcanzado el nivel satisfactorio para el ejercicio del cargo o desempeño de la función.

Para este caso se requiere que el organismo donde se desempeña el funcionario en coordinación con la Escuela Nacional de Administración Pública, determine los cursos de capacitación y/o pruebas cuya aprobación se exigirá en dicha circunstancia. Vemos entonces que la ineptitud del funcionario por calificaciones insuficientes deviene en destitución. La calificación del funcionario entonces, a partir de este sistema, es un insumo vital para diversos factores, como el ascenso, la remuneración, y finalmente, con la estabilidad en el cargo.

Por omisión se entiende el incumplimiento muy grave de deberes funcionales. Sin perjuicio de ello, se considera omisión el incumplimiento de las tareas en los servicios que sean declarados esenciales, medida que viene a proclamar solución a los diversos inconvenientes que venían aconteciendo en la práctica contemporánea.

Asimismo se incurrirá en ineptitud u omisión, según corresponda, si se acumulan más de 10 inasistencias injustificadas en un año calendario; o cuando a través de los mecanismos de control de asistencia, efectúen registros correspondientes a otra persona o resulten beneficiados por el registro realizado por otra, siempre que lo hayan solicitado.

En cuanto al delito, es toda conducta típica, antijurídica y culpable por la cual sea condenado un funcionario.

Funcionarios contratados (art. 89) [arriba] 

1. Los artículos 89 en adelante contemplan el régimen de los funcionarios contratados, es decir aquellos con cargo de partidas o jornales y no con una dotación presupuestal asignada, por lo que no son presupuestados ni tienen derecho a la carrera administrativa.

Se establece por el EFP que los funcionarios contratados son la excepción, siendo la regla el presupuestado.

Según la Ley es funcionario contratado del Poder Ejecutivo aquel que desempeñe tareas en las condiciones establecidas en los Artículos 90, 91 y 92 de la presente ley, y cuya contratación se realiza con cargo a partidas para jornales y contrataciones.

Ingresan dentro de la modalidad, el contratado en régimen de provisoriato, el contrato de Administración superior y el contrato de trabajo, que son las tres modalidades consagradas en el E.F.P, sin perjuicio de lo que establezcan otras normas, como por ejemplo la Ley 18.719, que contiene el contrato temporal de derecho público, el contrato laboral, el contrato artístico y el de adscriptos, además del arrendamiento de obras y los contratos de becas y pasantías, así como también el régimen de los contrato de primera experiencia laboral, Ley Nº 19.133.

A.- El provisoriato

1.- No reviste novedad, salvo en cuanto a que se reduce de 18 meses a 15 meses. Dicho plazo fue reducido por cuanto se entendió que era suficiente para corroborar la idoneidad del funcionario.

Un aspecto importante dentro del provisoriato es que por Disposición Transitoria y especial, art. 102 literal A), se faculta al Poder Ejecutivo a contratar en la forma de provisoriato a quienes cumplen un contrato temporal de derecho público, por aplicación de lo dispuesto en el inciso cuarto in fine de los artículos 52 y 55 de la Ley de Presupuesto N° 18.719, por un plazo de 6 meses.

Es decir que quien fue contratado mediante el contrato temporal de derecho público, que de principio dispone de un plazo de tres años y tres más como máximo, lo que supone precariedad del vínculo y contratación bajo partidas o jornales, puede no obstante, pasar a revestir la calidad de funcionario presupuestado, siempre y cuando sea contratado como provisorio durante seis meses.

Lo anterior requiere como condición que se supere cada una de las evaluaciones correspondientes al provisoriato. Por lo demás, parece absurdo que quien es titular de un contrato temporal de derecho público, cursando por ejemplo el último año de la renovación, esto es, el sexto, luego ingrese en un provisoriato por seis meses y sea nuevamente evaluado, pues parecería que su idoneidad a esa altura debería estar demostrada en demasía.

En definitiva, podemos decir que la citada disposición se convierte es una válvula de escape, pues un contrato que justamente se caracteriza por lo precario y la imposibilidad de ingreso a la Administración, termina permitiendo la incorporación definitiva, al igual que el instituto que supuestamente se quiso dejar de lado, esto es, el contrato de función pública. Sabido es que en dicha modalidad contractual, superadas las etapas evaluatorias y transcurrido un tiempo preestablecido, se ingresa como presupuestado.

Por consecuencia, el principio de la presupuestación queda en los hechos desnaturalizado, por las propias soluciones que la ley acuerda en otros artículos.

2.- El artículo 90 que consagra el régimen de provisoriato en el E.F.P, fue reglamentado por el Decreto 130/2014, de 19 de Mayo de 2014, estableciéndose las pautas y procedimientos necesarios para acudir al mencionado régimen en estudio.

Se señala que para el mismo se requiere vacante de ingreso, llevándose adelante la selección mediante concurso por el Sistema de Reclutamiento y Selección, Uruguay Concursa. Una vez finalizado, se eleva la propuesta de contratación al Poder Ejecutivo, quien encomendará a la Unidad respectiva la suscripción del contrato de provisoriato.

Se dispone por la reglamentación que los funcionarios contratados mediante dicha modalidad deberán recibir inducción sobre los objetivos institucionales y la estructura administrativa de la entidad, la organización estatal uruguaya, los cometidos y funciones del Estado y respecto de los derechos y obligaciones, régimen disciplinario, régimen retributivo, carrera administrativa y ética pública del funcionario.

Por el citado reglamento, se establece como innovación, una causal de suspensión del vínculo contractual. Así, se señala que si el funcionario goza de licencia por un período superior de 30 días, se suspenderá el plazo del contrato de 15 meses, retomándose hasta completar un mínimo de doce meses de trabajo efectivo.

Creemos que dicho art.8 del Decreto Reglamentario, establece una causal de suspensión no prevista en la norma, excediendo por tanto la potestad reglamentaria conferida constitucionalmente, art. 168 numeral 4.

Téngase presente que de acuerdo con la Ley, fuera de las causales de cese o extinción de los vínculos entre el funcionario y la Administración (destitución, renuncia, jubilación, edad, fallecimiento, revocación de la designación, inhabilitación) no se prevén situaciones de suspensión del contrato109.

En el inciso segundo se aplica idéntica solución a los contratados al amparo del literal A) del artículo 102 de la Ley No. 19.121 de 20 de agosto de 2013 y comprendidos en el Decreto No. 374/013 de 15 de noviembre de 2013, que deberán completar como mínimo tres meses de trabajo efectivo, así como los contratados al amparo del Artículo 5º de la Ley No. 18.996, de 7 de noviembre de 2012 y comprendidos en el Decreto No. 373/013 de 15 de noviembre de 2013, que deberán cumplir como mínimo doce meses de trabajo efectivo.

Como decíamos, en la presente modalidad se requiere aprobar la calificación, que de acuerdo con el art. 10, debe operar a los noventas días anteriores al vencimiento del provisoriato, designándose un Tribunal de tres miembros, uno designado por el jerarca de la unidad ejecutora, que lo presidirá, el supervisor directo y un representante de la O.N.S.C. A su vez, C.O.F.E propondrá veedor, quien participará en el tribunal, con voz pero sin voto.

El Tribunal gozará de un plazo de 45 días para efectuar la evaluación, debiendo obtener el aspirante un mínimo de 50 puntos para que la prueba sea satisfactoria.

Luego la unidad ejecutora elevará las actuaciones al jerarca del Inciso a los efectos de la presupuestación del funcionario o extinción del vínculo, en función del resultado de la evaluación.

Dice así el art. 15, que en caso de evaluación satisfactoria, el Jerarca del Inciso a los efectos de la incorporación del contratado en el cargo presupuestal respectivo, elevará las actuaciones al Poder Ejecutivo, previo informe de la Oficina Nacional del Servicio Civil.

B.- El Contrato de Administración Superior fue tratado anteriormente, por lo que cabe que nos remitamos a ello.

C.- Contrato de Trabajo:

1.- Se trata de una contratación con cargo a partidas para jornales o contrataciones el que se celebra para el desempeño de tareas transitorias excepcionales a término o permanentes específicas cuyo aumento de volumen transitorio no pueda ser afrontado por los funcionarios presupuestados, por el plazo de hasta dos años, con una prórroga por el mismo lapso.

Dicho contrato, en consideración de la Dra. RUOCCO110, derogaría el llamado Contrato Temporal de Derecho Público”, consagrado por Ley de Presupuesto 18.719. Ello por entender que el supuesto de hecho de ambos vínculos contractuales, es el mismo: “El desempeño de tareas transitorias excepcionales a término o permanentes específicas cuyo aumento de volumen transitorio no pueda ser afrontado por los funcionarios presupuestados”.

Aunque se genera con tal posición la incongruencia del estatuto con su art. 102, pues por este se habilita a contratar en régimen de provisoriato a quien dispone de un contrato de derecho público, por lo que no podría el propio estatuto derogar un contrato que por otro artículo de la propia norma declara vigente. Se genera sin dudas una antinomia de difícil solución, pues de la norma no surgiría una intención de derogar el vínculo señalado, aunque podría suponer una derogación tácita no querida por el legislador.

Por otro lado, ello colide nuevamente con un principio fundamental, que como se ha expuesto consigna que las tareas permanentes se desarrollan en cargos presupuestados.

2.- El citado contrato fue asimismo reglamentado por Decreto 118/2014, de 30 de abril de 2014.

Se establece que para acudir al mismo, los jerarcas de los incisos deben remitir previamente solicitud fundada a la ONSC, para su autorización.

El procedimiento es igual al contrato anteriormente estudiado, mediante el sistema de reclutamiento y selección y suscripción del respectivo contrato. Este no puede superar los dos años, con posibilidad de prórroga por igual período, previa autorización de la ONSC.

Se debe fundar la solicitud de prórroga por el Director de la Unidad Ejecutora, la que debe ser con una antelación no menor a 30 días del vencimiento contractual o de sus respectivas prorrogas. Si ello no es así, se verifica extinción del vínculo.

Llamativamente no se prevé un límite de prórrogas, por lo que, el vínculo puede constituirse en un contrato perpetuo, dada la no limitación temporal del mismo.

También es de destacar que por el mencionado reglamento se dispone:

Art. 6: “Constatada una falta se le dará vista al contratado para que efectúe sus descargos y previa evaluación de estos, de los antecedentes y de la perturbación ocasionada al servicio, el jerarca aplicará la sanción correspondiente, de conformidad con el debido proceso, sin que sea necesaria la instrucción de un sumario administrativo. La gravedad de las faltas así como la reiteración de las mismas podrán configurar la rescisión del contrato”.

Art. 7.- “En caso que la falta cometida pueda dar mérito a suspensiones de hasta diez días, el jerarca de la Unidad Ejecutora dispondrá una investigación de urgencia, la que deberá sustanciarse en un plazo de setenta y dos horas. Cumplida la misma se le dará vista al funcionario por el plazo de diez días hábiles de la relación de los hechos y su calificación. Si mediare pedido de parte, deberá disponer la apertura de un período de prueba por un plazo prudencial de hasta 10 días, que se podrá prorrogar por el mismo plazo y por única vez, a fin de que puedan practicarse las que sean legalmente admisibles y juzgue conducentes o concernientes al asunto en trámite. La admisión o rechazo de una prueba por considerarla inadmisible, inconducente o impertinente es competencia del jerarca, quien deberá fundarla adecuadamente conforme a derecho”.

Se reitera entonces por vía reglamentaria un procedimiento disciplinario para los funcionarios contratados tal cual está previsto en el art. 98 del Estatuto, conforme se verá seguidamente.

Finalmente cabe decir que se puede poner fin a este vínculo en cualquier momento, fundadamente por razones de servicio y con un preaviso de 30 días del vencimiento del mismo.

Régimen disciplinario de los funcionarios contratados [arriba] 

Por el artículo 98 se regula el procedimiento disciplinario para los funcionarios contratados, disponiendo que constatada una falta se la dará vista al funcionario, y previa evaluación de los descargos y de los antecedentes y perturbación ocasionada al servicio, el jerarca aplicará la sanción correspondiente, de conformidad con el debido proceso, sin que sea necesaria la instrucción de sumario.

Agrega el Decreto N° 222/2014 en su artículo 76, que la gravedad de la falta se graduará conforme lo dispone el artículo 10 del Decreto (esto es: leve, grave o muy grave), dando lugar la falta muy grave a la rescisión del contrato que deberá inscribirse en el Sistema de Gestión Humana (SGH). Si la falta pudiera dar mérito a suspensión de hasta diez días, el Jerarca de la Unidad Ejecutora dispondrá investigación de urgencia, la que se sustanciará en el plazo de setenta y dos horas. Luego se le conferirá vista al funcionario por diez días hábiles, quien podrá pedir apertura a prueba por un plazo de diez días, prorrogables por diez más. La admisión o rechazo de la prueba por ser inconducente, inadmisible o impertinente es competencia del Jerarca, quien deberá fundar adecuadamente conforme a derecho. Vencidos los plazos anteriores, se resolverá sobre el fondo, notificándose la Resolución de acuerdo con el artículo 91 del Decreto 500/991.

Lo que dispone la norma es que se ha de acudir en definitiva el procedimiento disciplinario abreviado cuando alguno de los funcionarios contratados cometa una falta.

El problema radica en que dicho procedimiento abreviado se aplicaba conforme con esta ley, cuando se constaba una falta leve y para el caso de los funcionarios presupuestados del Poder Ejecutivo.

Aquí, para los contratados, se dispone que se dará vista, sin necesidad de sumario, cualquiera sea la falta, lo que genera una desigualdad en el ejercicio de la potestad disciplinaria, según la calidad del funcionario público, una discriminación de tipo negativa.

Notas [arriba] 

41 MARTINS, Daniel Hugo, “Estatuto del Funcionario”, año 1965 págs. 43 a 63, y Constituían y Administración, Montevideo 1993, págs. 523 y ss.
42 CORREA FREITAS, Rubén, “La Reforma del Estado en el Uruguay”. En Rev. Derecho Público, N° 39, Año 20, págs 23-45.
43 CORREA FREITAS Ob, cit, pag. Cit.
44 Disposición transitoria y especial, art. 102, literal F).
45 CORREA FREITAS, Ob. Cit. pág. Cit.
46 Ver al respecto CORREA FREITAS, Rubén y VÁZQUEZ, Cristina, “Manual de la Función pública”, FCU, Segunda Edición, pág. 161 y ss.
47 CORREA FREITAS, Rubén, “La Administración Pública Uruguaya”, en LJU, Doctrina del Tomo 83.
48 Véase también XIII Seminario sobre Gestión Pública Local, El estatuto del Empleado Público y la modernización de la Administración Local, Ed. Trea. S.L., Madrid, 2008.
49 Ob, Cit, pág. 182.
50 Sobre ello expuso Delpiazzo que: “El fundamento de esta particularidad -de haber remitido al Parlamento dos iniciativas- radicaba en que se manejaba en la parte conceptual introductoria del proyecto un concepto de funcionario público sumamente restrictivo, contrario a lo que el profesor Cajarville, aquí presente, ha escrito reiteradamente acerca del concepto constitucional de funcionario público y contrario a la corriente doctrinaria ampliamente mayoritaria. El proyecto recogía, en los artículos 2º y 3º, la definición textual del profesor Aparicio Méndez y eso explicaba por qué era necesario un segundo proyecto para regular el régimen de trabajo de todos los demás que no entraban en esa definición tan restrictiva”.
51 MÉNDEZ, Aparicio, “La Jerarquía”, Ediciones Jurídicas, Amalio Fernández, 1973.
52 SAYAGUÉS LASO, Enrique, “Tratado de Derecho Administrativo”, Tomo I, 4º edición, pág. 266.
53 PRAT, Julio, “Derecho Administrativo” Tomo 3, Vol. I, 1978, pág 29 y ss.
54 MARTINS, Daniel Hugo, “Estatuto del Funcionario”, año 1965 págs. 43 a 63 y Constitución y Administración, Montevideo 1993, págs. 523 y ss.
55 CAJARVILLE, Juan Pablo, Sobre Derecho Administrativo, Tomo II, 3ª ed., actualizada y ampliada, págs. 503 y ss. La extensión de la cita se justifica en razón de la importancia de los conceptos vertidos por el autor, totalmente aplicables en esta ocasión.
56 Arts. 59, letras A) y B); 60; 61 y 107. Se refiere asimismo a estos trabajadores denominándolos “funcionarios” en los arts. 67 inc. 2º; 77 N° 4º; 92 inc. 1º; 100 inc. 1º; 168 N° 10; 215; 239 N° 5º inc. 3º.
57 Arts. 62 y 64. Los denomina también “funcionarios” en los arts. 211 letra B) inc. 3º; 277; y 285 inc. 2º.
58 Arts. 63; 64; 204 inc. 2º. Los denominan también “funcionarios” los arts. 211 letra B inc. 3º; 215 (en virtud del 220 y con excepción de los del 221); y 290 inc. 2º.
59 CAJARVILLE PELUFFO, Juan Pablo, ob. Cit. pág. cit.
60 Distribuido N° 2197, de 13 de julio de 2013, Versión Taquigráfica de la Sesión del 27 de junio de 2013.
61 Exposición en las III Jornadas de Derecho Administrativo Internacional, Funcionarios Públicos, Especial énfasis en la Ley 19.121 de 20 de agosto de 2013, In memóriam del Profesor Héctor Frugone Schiavone Montevideo, UCUDAL, 6 de Junio de 2014.
62 CASSINELLI MUÑOZ, Horacio, “Protección en el goce de los bienes humanos fundamentales y acción de amparo”, Revista del Colegio de Abogados del Uruguay, Tomo 26, 1993, pág 6.
63 Véase “Interés General, Derecho Administrativo y Estado del Bienestar”, RODRÍGUEZ ARANA, Jaime, 1ª ed., Ed. Iustel, Madrid 2012. Véase también BANDEIRA DE MELLO, Celso Antonio, Curso de Derecho Administrativo, Ed. Porrúa, México, 2006, en especial págs., 25 y ss.
64 Véase distribuido 2197 de junio de 2013, Versión taquigráfica de la sesión del día 27 de junio de 2013.
65 Distribuido 2197 de junio de 2013, Versión taquigráfica de la sesión del día 27 de junio de 2013.
66 Distribuido 2197 de junio de 2013, Versión taquigráfica de la sesión del día 27 de junio de 2013.
67 Distribuido 2197 de junio de 2013, Versión taquigráfica de la sesión del día 27 de junio de 2013.
68 Distribuido 2197 de junio de 2013, Versión taquigráfica de la sesión del día 27 de junio de 2013.
69 VÁZQUEZ, Cristina y CORREA FREITAS, Rubén, en “Manual de la Función Pública”, Ed. FCU, año, 2011, pág.62.
70 VÁZQUEZ, Cristina y CORREA FREITAS, Rubén, en “Manual de la Función Pública”, Ed. FCU, año, 2011, pág. 275 y ss.
71 VÁZQUEZ, Cristina y CORREA FREITAS, Rubén, Ob. Cit. pág. cit
72 VÁZQUEZ, Cristina y CORREA FREITAS, Rubén, Ob. Cit. pág. 92 y ss.
73 PEREZ BENECH, Viviana, exposición en Cursos para Graduados, UDELAR, Setiembre de 2014 y en “El Procedimiento Administrativo y la función Pública en la actualidad”, FCU, Setiembre 2014, pág 441 y ss.
75 BELLO, Ramiro, “El sistema ocupacional y Retributivo del Poder Ejecutivo del Uruguay”, en Revista Transformaciones, Estado y Democracia, Nueva Época, Año 8, N° 54.
76 PEREZ BENECH, Viviana, Ob, cit.
77 CASINELLI MUÑOZ, Horacio, “Derecho Público”, FCU, Montevideo, Julio 2009, pág 320 y ss.
78 JIMENEZ DE ARÉCHAGA, Justino, “La Constitución Nacional”, Tomo IV. Homenaje de la Cámara de Senadores, año 1988, pág 192 y 193.
79 DELPIAZZO, Carlos “La definición de escalafones es materia presupuestal y no estatutaria”, en Rev. De Administración Pública Uruguaya, N° 2, pág. 34 y ss.
80 Posición de los Dres. Verónica González y Marcelo Laborde, en Curso de Graduados sobre Función Pública, 1ero de Setiembre de 2014, también puede verse, LABORDE, Miguel, “Sistema Escalafonario y movimiento horizontal de cargos en la Ley 19,121”, en El Procedimiento Administrativo y la Función Publica en la Actualidad”, FCU, Setiembre 2014, pág 339 y ss.
81 Distribuido 2197 de junio de 2013, Versión taquigráfica de la sesión del día 27 de junio de 2013.
82 MÉNDEZ, Aparicio, “La Teoría del Órgano”, Ed. Amalio Fernández, año, 1971, pág. 79 y ss.
83 Sobre el punto puede verse MÉNDEZ, Aparicio, ob. Cit. pág. 79 y ss.
84 CASSINELLI MUÑOZ, Horacio, “Derecho al ascenso e interés legítimo en ascender” R.D.J.A, Tomo 67, pág. 288 y ss y; R.D.J.A, Tomo 52, págs. 191 y 196.
85 Seminario La Función Pública, “Modelos, retos y Perspectivas”, AECID-INAP, 2012, Montevideo Uruguay, 12 de Diciembre de 2012.
86 LARRAMENDI, Miguel, “El régimen de separación de cargos y funciones en la Dirección General Impositiva.- A propósito del nuevo sistema de concursos para la D.G.I, previsto en la Ley de Presupuesto Nacional Nro.18.719, en La Ley Online, Cita Online,UY/DOC/103/2011.
87 Distribuido 2197 de junio de 2013, Versión taquigráfica de la sesión del día 27 de junio de 2013.
88 Distribuido 2197 de junio de 2013, Versión taquigráfica de la sesión del día 27 de junio de 2013.
89 CAJARVILLE PELUFFO, Juan Pablo, Procedimiento Administrativo en el Decreto Nº 500/91, Ed. IDEA, Mdeo. 1997, pág. 12 y ss
90 VIGO, Rodolfo L., “Los principios jurídicos.-Perspectiva jurisprudencial”, Ed. Depalma, Bs. As., 2000, pág. 6.
91 Por el contrario, las denominadas teorías débiles (Bobbio, Mac Cormick, Lumina), se identifica a los principios con ciertas normas fundamentales.
92 CASSAGNE, Juan Carlos, “Los principios generales de derecho en el Derecho Administrativo”, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1992, pág. 43.
93 BRITO, Mariano, citando a SAMPAY, Arturo, “Principios del Procedimiento Administrativo Común” en Procedimiento Administrativo, Universidad Católica, Serie de Congresos y Conferencias, Nº 5, pág. 11.
94 SANCHIS PRIETO, Luis, “Neoconstitucionalismo y ponderación judicial”, en Neoconstitucionalismo (s), Editorial Trotta, 2005, Madrid, España, págs. 123 y ss.
95 Exposición del autor en Terceras Jornadas Internacionales de Derecho Administrativo Internacional. UCUDAL, Montevideo, 6 de Junio de 2014.
96 DURÁN MARTÍNEZ, Augusto, “Estudios de Derecho Administrativo”, Parte General, Montevideo 1999, pág. 86.
97 GUARIGLIA, Carlos, “La proporcionalidad en la actividad sancionatoria de la Administración”, Estudios de Derecho Administrativo, N° 2, año 2010, La Ley Uruguay.
98 LORENZO, Susana, “Sanciones Administrativas”, p. 140, Editorial B de F, 1996)” y del mismo autor, “Naturaleza de la infracción y sanción Administrativa”, en Estudios De Derecho Administrativo, año 2010, Tomo 2, pág. 105 y ss.
99 GARCÍA DE ENTERRÍA, 5ª, Ed., Civitas Madrid, 1989, pág. 621 Tomo. I.
100 Al respecto, ver sentencia del TCA Nº 667/2004.
101 FLORES, Dapckevicius, Rubén, “El sumario administrativo es secreto para todos los funcionarios”, en LJU, Tomo 120.
102 DURÁN MARTÍNEZ, Augusto, exposición realizada en III Jornadas Internacionales de Derecho Administrativo, UCUDAL, 6 de junio de 2014.
103 BRITO, Mariano, “Régimen disciplinario. Principios fundamentales del procedimiento, infracción y sanción disciplinarios”, en Procedimiento Administrativo, Acali, Mdeo, 1977, pág 142 y ss.
104 DURAN MARTINEZ, Augusto, “Principios del Procedimiento Disciplinario”, RUDCP. Nº 5, 1991, pág 84.
105 Distribuido 2197 de junio de 2013, Versión taquigráfica de la sesión del día 27 de junio de 2013.
106 FLORES DAPKEVICIUS, Rubén, “Decreto 500/91 actualizado, anotado y concordado. Ed. AMF. Pág. 122 y ss”, Ver al respecto Sentencias 1163/91, 673/90 y 748/96.
107 LORENZO, Susana, “Potestad Disciplinaria”, en El Procedimiento Administrativo y la función pública en la actualidad, Instituto de Derecho Administrativo, Facultad de Derecho, FCU, Setiembre 2014, pág. 487.
108 DURÁN MARTÍNEZ, Augusto, Principio del debido proceso en el procedimiento administrativo represivo, en Estudios de Derecho Administrativo, N° 2, año 2010.
También ver Modificaciones introducidas en el cómputo del plazo de caducidad de los procedimientos disciplinarios: la nueva redacción del artículo 223 del Decreto Nº500/991, en Revista de Derecho Público (Montevideo), Año 8, Número 15.
109 Véase GUARIGLIA, Carlos E., Relaciones entre la Ley y el Reglamento, en ADAU. Tomo 3, 1990, pág. 217 y ss.
110 Exposición efectuada por la Dra. Graciela RUOCCO, en III Jornadas Internacionales de Derecho Administrativo, UCUDAL, 6 de junio de 2014.