Comentario a artículos del Proyecto de Ley "de Garantías Mobiliarias" -arts. 101 a 104-

Comentario a artículos del Proyecto de Ley de Garantías Mobiliarias -arts. 101 a 104-

Por Ulises A. Peña Vargas

Comentario a los arts. 101 a 104 del Proyecto de Ley “De Garantías Mobiliarias” [arriba]

Art. 101.- Acuerdo de no oponer excepciones o derechos de compensación

1. A reserva de lo dispuesto en el párrafo 3, el deudor de un crédito por cobrar podrá, en un escrito firmado por él, convenir con el deudor garante en que no opondrá al acreedor garantizado las excepciones o derechos de compensación que podría invocar de conformidad con el artículo 100.

2. El acuerdo mencionado en el párrafo 1 podrá modificarse únicamente mediante un acuerdo escrito firmado por el deudor del crédito por cobrar. La eficacia de esa modificación frente al acreedor garantizado se determinará con arreglo a lo dispuesto en el artículo 102, párrafo 2.

3. El deudor de un crédito por cobrar no podrá renunciar a oponer excepciones relacionadas con actos fraudulentos del acreedor garantizado o que se funden en su propia incapacidad.

Art. 102.- Modificación del contrato que dio origen a un crédito por cobrar

1. En el caso de los créditos por cobrar nacidos de un contrato, si antes de que se notifique que se ha constituido una garantía mobiliaria sobre un crédito por cobrar el deudor garante y el deudor de ese crédito celebran un acuerdo que afecte a los derechos del acreedor garantizado, dicho acuerdo será oponible a este último, quien adquirirá los derechos correspondientes.

2. Todo acuerdo que se celebre con arreglo al párrafo 1 después de que se notifique que se ha constituido una garantía mobiliaria sobre el crédito por cobrar será inoponible al acreedor garantizado, salvo si:

a) El acreedor garantizado presta su consentimiento para ese acuerdo; o

b) El crédito por cobrar no es plenamente exigible por no haberse cumplido aún el contrato que le dio origen y, o bien el contrato prevé la modificación, o cualquier acreedor garantizado razonable consentiría en tal modificación en el contexto de ese contrato.

3. Lo dispuesto en los párrafos 1 y 2 no afectará a los derechos que correspondan al deudor garante o al acreedor garantizado en virtud del incumplimiento de un acuerdo celebrado entre ellos.

Art. 103.- Reintegro de pagos

El incumplimiento del contrato que dio origen a un crédito por cobrar por el deudor garante de una garantía mobiliaria sobre ese crédito no dará derecho al deudor del crédito a exigir que el acreedor garantizado le reintegre las sumas que hubiese pagado al deudor garante o al acreedor garantizado.

Sección II. Títulos negociables

Art. 104.- Derechos que podrán invocarse frente al obligado en virtud de un título negociable

Los derechos que podrá invocar todo acreedor que tenga una garantía mobiliaria sobre un título negociable frente a cualquier persona obligada en virtud de dicho título se determinarán con arreglo a las disposiciones sobre títulos negociables insertas en las leyes que regulen la materia.

Desarrollo

La fuente de la normativa del Proyecto de Ley de Garantías Mobiliarias presentado por el Poder Ejecutivo en fecha 21 de Marzo de 2019[1], se encuentra, de acuerdo con el Mensaje Nº 159 de esa misma fecha, en la Ley Modelo de Garantías Mobiliarias aprobada en el año 2017 por la (CNUDMI, Comisión de Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional, conocida también como CNUDMI, según sus siglas en español o UNCITRAL en inglés)[2].

De un primer y somero análisis comparativo de los textos de ambos proyectos puede concluirse, preliminarmente, que más allá de algunas diferencias en la numeración de los artículos y en la nomenclatura (por ejemplo, en la Ley Modelo de la CNUDMI se menciona al “otorgante” en tanto que en el Proyecto Nacional se refiere, en los mismos supuestos, al “deudor garante”) no ha variado sustancialmente la organización de la normativa que sirviera de base a la Ley proyectada.

Otra diferencia apreciable, que más bien guarda relación con el esquema organizativo por el que se ha optado en el Proyecto Nacional, consiste en que a la división de la Ley Modelo CNUDMI en Capítulos (9 en total) corresponden sendos Títulos de la normativa proyectada para nuestro país, y algunos de estos Títulos, a su vez, según se explica en el Mensaje, están subdivididos en Capítulos y Secciones.

Siguiendo el esquema organizativo del Proyecto Nacional, observamos que los artículos a ser analizados se encuentran incluidos en el Título VI “Derechos y Obligaciones de las Partes y Terceros Obligados”, Capítulo II “Derechos y Obligaciones de Terceros Obligados”. Los arts. 101 al 103 se encuentran incluidos en la Sección I “Créditos por Cobrar”, y el art. 104, por su parte, corresponde a la Sección II “Títulos Negociables”.

Cabe resaltar que no se observa mención alguna sobre el Título VI en la parte del Mensaje del 21 de Marzo de 2019 que describe brevemente el contenido de los Títulos que integran el Proyecto. En efecto, en el Mensaje se menciona, inmediatamente a continuación del Título V Prelación de Garantías Mobiliarias, el Título VII Ejecución de una Garantía Mobiliaria. Tampoco constan las descripciones de los Títulos VIII y IX, los que, como los respectivos Capítulos de la Ley Modelo de la CNUDMI, están dedicados a Conflictos de Leyes y Disposiciones Transitorias, respectivamente.

La omisión de la descripción explicativa de los Títulos VI, VIII y IX en el Mensaje no obsta a una correcta interpretación de los artículos que los integran, a partir del análisis de la normativa que sirviera de fuente en la Ley Modelo de la CNUDMI. Sin embargo, personalmente opino que dicha labor interpretativa podría verse enriquecida si se pudiera contar con la descripción correspondiente a los mencionados títulos, la que podría tener relevancia, precisamente, para la comprensión de las diferencias del Proyecto Nacional con la Ley Modelo de la CNUDMI en el marco jurídico proyectado.

Para una mejor comprensión de la normativa propuesta en los arts. 101 a 104 del Proyecto entiendo que, primeramente, debe resaltarse el carácter funcional de la Garantía Mobiliaria en la Ley Modelo que ha servido de base al Proyecto Nacional.

Sobre el concepto funcional de la Garantía Mobiliaria, la Profesora Carmen Jerez Delgado, tras una breve reseña acerca de la modificación de las leyes sobre garantía mobiliaria en varios países, escribe con referencia al Derecho Español en su Trabajo “REFLEXIONES SOBRE UNA REFORMA DE LAS GARANTÍAS MOBILIARIAS, A LA LUZ DE LOS TEXTOS DE UNCITRAL, UNIDROIT, OESA Y DCFR”, incluido en la Obra TEXTOS INTERNACIONALES SOBRE GARANTÍAS MOBILIARIAS; REFLEXIÓN Y ANÁLISIS CARMEN JEREZ DELGADO. COORDINADORA. COLECCIÓN DERECHO PRIVADO. AGENCIA ESTATAL BOLETÍN OFICIAL DEL ESTADO. MADRID 2017[3]:

“IV. EL CONCEPTO UNÍVOCO DE GARANTÍA MOBILIARIA COMO PIEDRA ANGULAR

[12] La piedra angular sobre la que descansa el diseño de sistematización del régimen jurídico de las garantías mobiliarias propuesto por los textos internacionales, y continentales o regionales es -como se ha apuntado- el de la garantía funcional. Este concepto, propio del derecho anglosajón, es ajeno a nuestra tradición jurídica, habituada a un concepto formal de garantía inmobiliaria...”. (Obra citada, Pág. 34).

Más adelante la Profesora Jerez Delgado señala que:

“[13] Las garantías han sido clasificadas en ocasiones como contratos, o bien como derechos reales limitados, o como derechos accesorios de una obligación subyacente. Como veremos a continuación, sólo la definición basada en el tercer elemento (derecho accesorio de una obligación subyacente) abstrae parte de la esencia de toda garantía…”. (Obra citada, Pág. 35).

Así también, la autora mencionada expresa que:

“Ni la definición de la garantía mobiliaria como contrato, ni la definición de la garantía mobiliaria como derecho real son completamente satisfactorias, por cuanto no resultan aptas para abarcar toda modalidad de garantía mobiliaria:

En primer lugar, las garantías, aunque ordinariamente nacen de contrato, no necesariamente han de surgir de esa fuente. Por ejemplo, el derecho de retención es una garantía mobiliaria que nace, en ocasiones, no de la voluntad o pacto de los particulares, sino de la misma ley, que la otorga a favor del acreedor (…)

En segundo lugar, las garantías, aunque ordinariamente supongan la existencia de un derecho real limitado sobre un bien, no siempre pueden definirse como tales, pues – para que exista el derecho real, debe existir el bien. La garantía, sin embargo, puede tener por objeto un bien presente o futuro, e incluso puede ser una garantía tan flexible que vaya extendiéndose de un objeto a otro según éste se vaya transformando de materia prima en producto elaborado y/o de producto elaborado en dinero recibido en concepto de precio…”. (Obra citada, Pág. 36).

Y la misma autora agrega que:

“[14] El moderno Derecho Internacional se desliga -en ocasiones- de las categorías tradicionales entre nosotros, de «garantía-contrato» y «garantía-derecho real», y define la garantía atendiendo a la función que cumple la figura: La garantía es un derecho de preferencia para el cobro, a favor de un acreedor, sobre un bien, determinado o determinable...”. (Obra citada, Pág. 36).

En cuanto al concepto funcional de la Garantía Mobiliaria en la Ley Modelo de la CNUDMI, la Guía para su Incorporación al Derecho Interno contiene el siguiente comentario sobre los Objetivos Clave, Principios Fundamentales y Aplicación de la Ley Modelo:

“17. Los principios fundamentales de la Ley Modelo también son los mismos que los de la Guía sobre las operaciones garantizadas (véase la Guía sobre las operaciones garantizadas, Introducción, párrs. 60 a 72). Uno de esos principios fundamentales es el enfoque funcional, integrado y global de las operaciones garantizadas, según el cual todo derecho creado de común acuerdo sobre cualquier tipo de bien mueble con el fin de garantizar el pago u otra forma de cumplimiento de una obligación se considera una garantía mobiliaria a los efectos de la aplicación de la Ley Modelo, independientemente de los términos que hayan utilizado las partes para describir el acuerdo celebrado entre ellas (por ejemplo, prenda, gravamen, transmisión de la titularidad con fines de garantía, compraventa con reserva de dominio o arrendamiento financiero; véase la Guía sobre las operaciones garantizadas, Introducción, párr. 62; cap. I, parrs. 110 a 112; y cap. IX, párrs. 60 a 84).”[4]

Asimismo, sobre la Definición de Garantía Mobiliaria incluida en el art. 2 w), que corresponde al art. 4 ff) del Proyecto Nacional, la Guía contiene el siguiente comentario:

“53. El término “garantía mobiliaria” se define como un derecho real constituido de común acuerdo con el fin de garantizar el pago u otra forma de cumplimiento de una obligación (véase el art. 2 apartado w)). En consonancia con el enfoque funcional, integrado y global adoptado en la Ley Modelo (véanse los párrs.17 y 40 supra), es irrelevante que las partes denominen o no garantía mobiliaria a ese derecho, o que hagan referencia o no a una garantía mobiliaria en la redacción que utilicen…”.[5]

Puede comprenderse, entonces, que en nuestro Ordenamiento Jurídico, a semejanza de la situación en el Derecho Español descrita por la Profesora Jerez Delgado en la Obra antes citada, la Garantía Inmobiliaria prevista en el Proyecto, entendida como un concepto funcional a la luz de la normativa en la que se basa, representa una importante innovación respecto a Prenda regulada en el Código Civil Paraguayo (CCP) y sus leyes modificatorias.

En efecto, en nuestro Código Civil la Prenda se halla incluida entre los Derechos Reales (art. 1953, última parte), y específicamente legislado en el Libro Cuarto, Título IX, dedicado a los Derechos Reales sobre cosas ajenas.

El Título mencionado contempla, en varias secciones, la Prenda de cosas en general, la Prenda sobre títulos de créditos y la Prenda con Registro, y a partir de las modificaciones introducidas por la Ley Nº 3120/2006, la Prenda también puede ser cerrada o abierta, según que el importe de la deuda sea cierto, en el primer caso, o bien se trate de un monto máximo de afectación del bien, en el segundo.

Ahora bien, con relación a los arts. 101 a 104 del Proyecto, corresponden a los arts. 65 a 68 de la Ley Modelo de la CNUDMI. En la normativa que, se reitera, sirvió de fuente al Título VI del Proyecto patrio, la Guía incluye la siguiente explicación en la Pág. 133:

“367. La sección I del capítulo VI[6] trata de los derechos y obligaciones recíprocos que tienen las partes en un acuerdo de garantía antes o después del incumplimiento (mientras que en el capítulo VII[7] se prevén los derechos y obligaciones que corresponden a las partes con posterioridad al incumplimiento). En la sección II del capítulo VI se regulan los derechos y obligaciones de los terceros obligados.”[8]

En cuanto al carácter de las disposiciones de este Título, también es importante lo señalado en el siguiente Numeral de la Guía:

“368. A excepción de los artículos 53 y 54[9], que son normas imperativas, las disposiciones de la sección I del capítulo VI no son obligatorias y, por lo tanto, no se aplican si las partes en el acuerdo de garantía han estipulado otra cosa (véanse el art. 3, párr. 1, y el párr. 73 supra). Las disposiciones de la sección II del capítulo VI tampoco son obligatorias. Sin embargo, el hecho de que el otorgante[10] y el acreedor garantizado convengan en modificar cualquiera de las disposiciones de la sección II no afectará a los derechos y obligaciones del deudor del crédito por cobrar o de otro tercero obligado, a menos que estos consientan en ello. Cabe señalar asimismo que la constitución de una garantía inmobiliaria no cambia los derechos y obligaciones del deudor del crédito por cobrar, salvo que se disponga otra cosa en la Ley Modelo (véanse el art. 61, párr. 1 y el párr. 376 infra).” (Pág. 133).

Teniendo en cuenta lo señalado en este Comentario, y antes de analizar lo establecido en el art. 101, debe tenerse en cuenta que el mismo se relaciona estrechamente con lo previsto en el art. 100 del Proyecto, que prevé:

Art. 100.- Excepciones y derechos de compensación que podrá invocar el deudor de un crédito por cobrar

1) A menos que se haya convenido en otra cosa de conformidad con el artículo 101, el deudor de un crédito por cobrar, frente a una acción entablada por el acreedor garantizado para reclamarle el pago del crédito gravado, podrá invocar:

a) Si se trata de un crédito por cobrar nacido de un contrato, todas las excepciones y derechos de compensación derivados de ese contrato, o de cualquier otro contrato que forme parte de la misma operación, que podría invocar si la garantía mobiliaria no se hubiera constituido y si la acción fuese ejercida por el deudor garante; y

b) Cualquier otro derecho de compensación que hubiera podido invocar en el momento en que recibió la notificación de la garantía mobiliaria.

2. Sin perjuicio de lo dispuesto en el párrafo 1, el deudor de un crédito por cobrar no podrá invocar el incumplimiento del pacto referido en el artículo 16, párrafo 2, como excepción o derecho de compensación frente al deudor garante.

Según este artículo, salvo que se haya pactado la no oposición de excepciones o derechos de compensación (prevista en el art. 101), o bien se trate del incumplimiento del pacto previsto en el art. 16, párrafo 2[11], dicha clase de excepciones podrán ser alegadas por el deudor de un crédito por cobrar ante la acción del acreedor garantizado para el cobro del crédito gravado.

En efecto, en el ámbito de aplicación de la Ley descrito en el art. 3º se incluye las garantías mobiliarias sobre bienes muebles y las cesiones puras y simples de créditos por cobrar celebrados por acuerdo de partes, con excepción de los arts. 108 a 141 y del art. 143 (incluidos en el Título que regula la Ejecución de una Garantía Mobiliaria).

Conforme al art. 8º del Proyecto, una garantía mobiliaria se constituye mediante un acuerdo de garantía, siempre y cuando el deudor garante tenga derechos sobre el bien que se ha de gravar o facultades para gravarlo, y añade que en dicho acuerdo podrá estipularse la constitución de una garantía mobiliaria sobre un bien futuro, pero dicha garantía solo quedará constituida cuando el deudor garante adquiera derechos sobre el bien o facultades para gravarlo.

Según la definición del art. 4º inciso d) del Proyecto, por Acuerdo de Garantía se entiende todo acuerdo celebrado entre un deudor garante y un acreedor garantizado en que se estipule la constitución de una garantía mobiliaria, independientemente de que las partes lo denominen o no acuerdo de garantía, y todo acuerdo en que se estipule una cesión pura y simple de un crédito por cobrar.

El Deudor garante, según el mismo artículo, inciso s), es toda persona que constituya una garantía mobiliaria con el fin de asegurar el cumplimiento de su propia obligación o la de otra persona, o bien toda persona obligada al pago u otra forma de cumplimiento de una obligación garantizada, sea o no esa persona quien haya constituido la garantía mobiliaria que respalda el pago u otra forma de cumplimiento de esa obligación, incluido cualquier obligado secundario, como el fiador de una obligación garantizada.

Según el artículo citado, también es deudor garante el comprador u otro adquirente de un bien gravado que adquiera sus derechos con el gravamen de una garantía mobiliaria; y el cedente en una cesión pura y simple de un crédito por cobrar celebrada por acuerdo de partes.

El Deudor del crédito por cobrar, a su vez, es toda persona obligada al pago de un crédito por cobrar que esté gravado por una garantía mobiliaria, incluido un fiador u otra persona que sea subsidiariamente responsable del pago de ese crédito, según el art. 4º, inciso t) del Proyecto.

En cuanto al Crédito por cobrar, según el mismo art. 4º, inciso o), es el derecho a obtener el cumplimiento de una obligación pecuniaria, incluyendo el derecho de cobro documentado en una factura y con excepción del derecho de cobro documentado en un título negociable, del derecho al cobro de fondos acreditados en una cuenta bancaria y del derecho de cobro que dimane de un valor no intermediado.

Con respecto a la Protección del deudor de un crédito por cobrar, el art. 97 del Proyecto establece que, salvo que se disponga otra cosa en la presente Ley, la constitución de una garantía mobiliaria sobre un crédito por cobrar no afectará a los derechos y obligaciones del deudor del crédito, entre ellas las condiciones de pago estipuladas en el contrato que dio origen al crédito por cobrar, a menos que el deudor consienta en ello.

Este artículo añade que en las instrucciones de pago se podrá cambiar la persona a quien el deudor del crédito por cobrar deberá realizar el pago, así como la dirección o la cuenta en que deberá hacerlo, pero no se podrá modificar la moneda en que habrá de efectuarse el pago según el contrato que dio origen al crédito por cobrar; ni sustituir el Estado en que deberá hacerse el pago según el contrato que dio origen al crédito por otro Estado que no sea aquel en que esté ubicado el deudor.

Ahora bien, con respecto a lo establecido en el art. 65 de la Ley Modelo CNUDMI, que corresponde al art. 101 del Proyecto, la Guía para la Incorporación de la Ley Modelo incluye los siguientes comentarios:

“408. El artículo 65 se basa en la recomendación 121 de la Guía sobre las operaciones garantizadas (véase el cap. VII, párr. 22), que está basada a su vez en el artículo 19 de la Convención sobre la Cesión de Créditos. En el párrafo 1 se establece que el deudor de un crédito por cobrar puede convenir con el otorgante, en un acuerdo escrito firmado con este, en que no opondrá al acreedor garantizado las 146 Ley Modelo de la CNUDMI sobre Garantías Mobiliarias: Guía para su incorporación al derecho interno excepciones o los derechos de compensación que de lo contrario podría invocar contra él en virtud de lo dispuesto en el artículo 64. El acreedor garantizado tiene derecho a invocar ese acuerdo en su favor, aunque no sea parte en él.

409. De conformidad con el párrafo 2, toda modificación que se haga de dicho acuerdo también debe constar en un acuerdo escrito celebrado entre el otorgante y el deudor del crédito por cobrar, que esté firmado por este último. Esa modificación solo es oponible al acreedor garantizado si este presta su consentimiento o, en el caso de que el crédito no fuera exigible por no haberse cumplido aún la obligación respectiva, si se trata de una modificación en la que consentiría un acreedor garantizado razonable (véanse el art. 66, párr. 2, y el párr. 395 supra).

410. Para evitar abusos, en el párrafo 3 se establece que el deudor no puede renunciar a oponer excepciones basadas en actos fraudulentos cometidos por el acreedor garantizado o que se funden en la incapacidad del deudor. Sin embargo, lo dispuesto en el párrafo 3 no impide que el deudor de un crédito por cobrar (por ejemplo, el comprador en un contrato de compraventa) renuncie a oponer excepciones relacionadas con actos fraudulentos cometidos por el otorgante (por ejemplo, el vendedor). Si el deudor del crédito por cobrar renuncia a oponer esas excepciones, no será tan necesario para el acreedor garantizado realizar una investigación al respecto.”[12]

Es importante señalar que, si bien el art. 461 del Código Procesal Civil establece que la citación para oponer excepciones es uno de los trámites irrenunciables del Juicio Ejecutivo, la posibilidad de un pacto para renunciar a oponer excepciones se limitaría, en el contexto de la normativa proyectada, al ámbito de aplicación de dicha Ley, y exclusivamente a las excepciones y derechos de compensación.

Por lo demás, el mismo Proyecto de Ley prevé la normativa aplicable para el caso de Ejecución de la Garantía Hipotecaria, y como se expone en los comentarios transcriptos, la renuncia no se extendería a aquellas defensas basadas en actos fraudulentos cometidos por el acreedor garantizado o que se funden en la incapacidad del deudor.

Es importante señalar igualmente que normativa similar también se encuentra en la Ley Modelo Interamericana sobre Garantías Mobiliarias.

Esta Ley Modelo prevé, en su art. 13, que las disposiciones de dicha Ley referidas a garantías mobiliarias sobre créditos se aplican a toda especie de cesión de créditos en garantía, y que si la cesión no es en garantía, sólo deberá cumplir con las reglase de publicidad, y que, de lo contrario, estará sujeta a las reglas de prelación de dicha Ley.[13]

Asimismo, la Ley Modelo Interamericana prevé, en su art. 20, que el deudor del crédito cedido podrá oponer en contra del acreedor garantizado todas las excepciones derivadas del contrato original o cualquier otro contrato que fuere parte de la misma transacción, que el deudor del crédito cedido podría oponer en contra del deudor garante.

Añade que el deudor del crédito cedido podrá oponer cualquier otro derecho de compensación en contra del acreedor garantizado, siempre y cuando dicho derecho se encontrara disponible al deudor del crédito cedido al momento en el cual recibió la notificación.

El deudor del crédito cedido podrá acordar con el deudor garante o cedente, por escrito que renuncia a oponer, en contra del acreedor garantizado, excepciones y derechos de compensación que el deudor del crédito cedido podría oponer bajo los dos párrafos del presente artículo. Dicho acuerdo impide que el deudor del crédito cedido oponga dichas excepciones y derechos de compensación.

El artículo mencionado, en su parte final, agrega que el deudor del crédito cedido no podrá renunciar a las siguientes excepciones:

I. Aquellas que surjan a raíz de actos fraudulentos cometidos por el acreedor garantizado o cesionario; o

II. Aquellas basadas en la incapacidad del deudor del crédito cedido.[14]

En cuanto a los arts. 102 a 103 del Proyecto, encuentran su fuente en los arts. 66 y 67 de la Ley Modelo de la CNUDMI, respecto a los cuales la Guía incluye los siguientes Comentarios:

“411. El artículo 66 se basa en la recomendación 122 de la Guía sobre las operaciones garantizadas (véase el cap. VII, párrs. 23 y 24), que está basada a su vez en el artículo 20 de la Convención sobre la Cesión de Créditos. Esta disposición se refiere a las consecuencias que puede tener un acuerdo celebrado entre el otorgante de una garantía mobiliaria sobre un crédito por cobrar y el deudor de este, por el cual se modifiquen las condiciones aplicables a dicho crédito. El resultado dependerá del momento en que se celebre ese acuerdo. Según el párrafo 1, el acuerdo será oponible al acreedor garantizado si se celebra antes de que el deudor reciba la notificación de que se ha constituido una garantía mobiliaria sobre el crédito por cobrar, pero el acreedor garantizado también gozará de los beneficios que se deriven de dicho acuerdo.

412. Con arreglo al párrafo 2, si el acuerdo se celebra después de la notificación, también será eficaz, incluso aunque afecte a los derechos del acreedor garantizado, siempre y cuando: a) el acreedor garantizado consienta en él; o b) el crédito por cobrar no sea plenamente exigible por no haberse cumplido aún la obligación respectiva, y la modificación esté prevista en el contrato que dio origen al crédito por cobrar o se trate de una modificación en la que consentiría un acreedor garantizado razonable. Si no se cumple ninguna de estas condiciones, los acuerdos que se celebren después de la notificación de la garantía mobiliaria no serán oponibles al acreedor garantizado. En el párrafo 3 se establece que los párrafos 1 y 2 no afectan a los derechos que correspondan al otorgante o al acreedor garantizado como consecuencia del incumplimiento de un acuerdo celebrado entre ellos (por ejemplo, un acuerdo en el que se estipule que el otorgante no aceptará ninguna modificación de las condiciones aplicables al crédito por cobrar).

413. El artículo 67 se basa en la recomendación 123 de la Guía sobre las operaciones garantizadas (véase el cap. VII, párrs. 25 y 26), que está basada a su vez en el artículo 21 de la Convención sobre la Cesión de Créditos. En esta disposición se prevé la hipótesis de que el otorgante de una garantía mobiliaria sobre un crédito por cobrar (incluido el cedente en una cesión pura y simple de un crédito por cobrar celebrada por acuerdo de partes) no cumpla las obligaciones que hubiese contraído en virtud del contrato que dio origen al crédito. El artículo exime de responsabilidad al acreedor garantizado en esa situación, al establecer que el deudor de un crédito por cobrar que haya pagado alguna suma al otorgante o al acreedor garantizado no puede exigir al acreedor garantizado que le reintegre lo que pagó. En consecuencia, en esa situación el deudor del crédito por cobrar solo puede recurrir contra el otorgante y debe asumir el riesgo de la insolvencia de este último.”[15]

En cuanto al art. 104 del Proyecto, corresponde a la Sección II denominada Títulos Negociables, y reconoce su fuente en el art. 68 de la Ley Modelo de la CNUDMI. Para entender dicho artículo, cabe resaltar que, según la definición del art. 4º, inciso e), por bien corporal debe entenderse cualquier bien mueble corporal, y salvo en el caso del art. 4, apartados f), y), gg), jj) y rr), y de los arts. 14, 24, 68, 69 y 73 a 77, el término abarcará el dinero, los títulos negociables, los títulos representativos de mercaderías y los valores no intermediados materializados.

El mismo art. 4, en su inciso ww), define a los Valores como toda obligación de un emisor, o cualquier acción u otro derecho similar de participación en un emisor o en la empresa de un emisor que sea de una clase o serie, o que por sus términos sea divisible en una clase o serie; y, sea de un tipo que se comercialice o negocie en un mercado reconocido o se emita como un medio de inversión.

Distingue igualmente en los incisos xx) e yy) entre Valores intermediados, que son los acreditados en una cuenta de valores o cualesquiera derechos o intereses sobre los mismos derivados de su acreditación en una cuenta de valores, y los no intermediados, aquellos que no estén acreditados en una cuenta de valores y los que no consistan en derechos sobre valores que se deriven de la acreditación de estos últimos en una cuenta de valores.

Así también en los siguientes incisos yy), zz) y aaa) se distingue entre Valores no intermediados inmaterializados, que son los que no estén representados por un certificado, los Valores no intermediados materializados, que son los valores no intermediados representados por un certificado en el que se indique que la persona con derecho a los valores es la persona que esté en posesión del certificado; o, se identifique a la persona con derecho a los valores.

Por su parte, en el art. 20 del Proyecto Nacional, referido a los Títulos representativos de mercaderías y bienes corporales comprendidos en ellos, se lee que toda garantía mobiliaria que grave un título representativo de mercaderías se extenderá al bien corporal comprendido en ese título, siempre que el emisor del título esté en posesión del bien en el momento en que se constituya la garantía mobiliaria sobre el título.

En cuanto al art. 68, que es la fuente del art. 104 del Proyecto patrio, en la ya mencionada Guía se encuentra el siguiente comentario:

“414. El artículo 68 se basa en la recomendación 124 de la Guía sobre las operaciones garantizadas (véase el cap. VII, párrs. 27 a 31). El objetivo de esta disposición es proteger los derechos que corresponden a las partes en virtud de la ley del Estado promulgante en materia de títulos negociables (que habrá de indicar el Estado promulgante en la disposición por la que incorpore este artículo a su derecho interno). Por ejemplo, si la ley del Estado promulgante es idéntica en cuanto al fondo a la Convención sobre Letras de Cambio y Pagarés: a) el suscriptor de un pagaré estará obligado a pagar al acreedor garantizado que tenga una garantía mobiliaria sobre el pagaré únicamente si el acreedor garantizado es el tenedor del pagaré; b) el suscriptor de un pagaré estará obligado a pagar al acreedor garantizado únicamente cuando el pago se haga exigible conforme a las condiciones establecidas en el pagaré; c) si el acreedor garantizado es un “tenedor protegido” de un pagaré, las excepciones que el suscriptor del pagaré podrá oponer al acreedor garantizado pueden ser muy pocas. Cabe señalar que la remisión que se hace en el artículo 68 (así como en los artículos 70 y 71) a otra ley relativa a los títulos negociables que indique el Estado promulgante será a la ley del Estado promulgante solo si dicha ley es la ley aplicable conforme a las disposiciones sobre conflicto de leyes del capítulo VIII.”[16]

Por su parte, la Ley Modelo Interamericana en su art. 27 establece que cuando el bien en garantía es un documento cuyo título es negociable se le dará publicidad a la garantía mobiliaria, ya sea por endoso o por mera entrega, o por medio de la entrega de la posesión del documento con cualquier endoso que sea necesario.

Asimismo, los arts. 28 y 29 de esa misma Ley Modelo establecen que cuando un título representativo de mercaderías es creado, transferido o prendado electrónicamente, para la creación de transferencia o prenda se aplicarán las reglas especiales del registro electrónico correspondiente, y que en caso que el acreedor garantizado da publicidad a su garantía mobiliaria por medio de la posesión y endoso del documento pero posteriormente lo entrega al deudor garante, para cualquier propósito incluyendo el retiro, almacenamiento, fabricación, manufactura, envío o venta de bienes muebles representados por el documento, el acreedor garantizado deberá inscribir su garantía antes de que el documento sea regresado al deudor garante de acuerdo con el art. 10 de dicha Ley.

El citado art. 29 establece, en su parte final, que cuando los bienes muebles representados por un documento representativo se encuentren en posesión de un tercero depositario o almacén de depósito, se dará publicidad a la garantía mobiliaria por medio de la notificación por escrito al tercero en cuestión[17].

Como es de apreciar, el art. 104 del Proyecto de Ley remite a las disposiciones vigentes en la materia, lo que determina igualmente la vigencia de las disposiciones del Código Civil Paraguayo que rigen los Títulos de Crédito, así como también la normativa de la actual Ley sobre Mercado de Valores, Ley Nº 5.810/2017.

A ese respecto, me permito citar lo que escribe el Profesor Doctor Carmelo A. Castiglioni sobre otras denominaciones de los Títulos de Crédito en su Obra TÍTULOS CIRCULATORIOS. Acercamiento a una Teoría General. CARMELO A. CASTIGLIONI. LA LEY S.A. Asunción, Paraguay. 2006. Págs. 10/11:

“Los títulos de crédito son conocidos con diferentes denominaciones. Por un lado, es nombrado como “títulos circulatorios”, y tal vez sea el nombre más adecuado, porque es a través de él que se trasunta con más precisión la idea que se forma con esta clase de documento…”.

Más adelante el mismo autor expresa:

“Estas denominaciones que reciben los títulos de crédito, no son solamente locales, sino que al contrario, aparte de las denominaciones citadas en el Derecho anglosajón se los llaman Instrumentos Negociables.

…

La denominación de títulos de crédito es preferida en el Código Civil, aunque es imperfecta por imprecisión conceptual, pero como nos dice Baccaro Castañeira: “No deja de ser útil sacrificar la precisión conceptual por el hecho de que el término sea comprendido por la mayor cantidad posible de personas.”[18]

No quisiera concluir esta breve reseña sin mencionar que, personalmente, opino que la aplicabilidad de las disposiciones vigentes sobre Títulos de Crédito a las Garantías Mobiliarias deberá ser analizada en el contexto del concepto funcional de dichas Garantías, como se explicara en líneas precedentes, y que se incorpora a nuestro Derecho a través de la fuente que inspira la normativa del Proyecto Patrio.

Fuentes consultadas [arriba]

Proyecto de Ley “Mensaje del Poder Ejecutivo Nº 159 Ministerio de Hacienda de fecha 21 de marzo de 2019, por el cual remite el Proyecto de Ley “De Garantías Mobiliarias”.

Datos del Silpy. Sistema de Información Legislativa. http://silpy.congreso.gov.py/expediente/115769 Consultado por última vez el 27 de junio de 2019.

CNUDMI. COMISIÓN DE LAS NACIONES UNIDAS PARA EL DERECHO MERCANTIL INTERNACIONAL. LEY MODELO DE LA CNUDMI SOBRE GARANTÍAS MOBILIARIAS. NACIONES UNIDAS. VIENA, 2017. PUBLICACIÓN DE LAS NACIONES UNIDAS eISBN: 978-92-1-060235-8. NACIONES UNIDAS, FEBRERO DE 2017. Disponible en http://www.uncitral .org/pdf/spanis h/texts/security/ ML_ST_S_e book.pdf Consultado por última vez el 28 de junio de 2019

COMISIÓN DE LAS NACIONES UNIDAS PARA EL DERECHO MERCANTIL INTERNACIONAL. LEY MODELO DE LA CNUDMI SOBRE GARANTÍAS MOBILIARIAS. GUÍA PARA SU INCORPORACIÓN AL DERECHO INTERNO. NACIONES UNIDAS. VIENA 2018. PRODUCCIÓN EDITORIAL: SECCIÓN DE SERVICIOS EN INGLÉS, PUBLICACIONES Y BIBLIOTECA. OFICINA DE LAS NACIONES UNIDAS EN VIENA. Disponible en http://www.unci tral.org/pdf/spa nish/texts/secu rity/GUIDE_TO_ ENACTMENT_O F_TH E_UNCITRAL_M LST_s.pdf Consultado por última vez el 28 de junio de 2019

Obra TEXTOS INTERNACIONALES SOBRE GARANTÍAS MOBILIARIAS; REFLEXIÓN Y ANÁLISIS CARMEN JEREZ DELGADO. COORDINADORA. COLECCIÓN DERECHO PRIVADO. AGENCIA ESTATAL BOLETÍN OFICIAL DEL ESTADO. MADRID 2017. Disponible en https://www.boe.e s/publicacio nes/biblioteca_j uridica/abrir _pdf.php?i d=PUB-P R-2017-43. Consultado por última vez el 27 de junio de 2019

LEY MODELO INTERAMERICANA SOBRE GARANTÍAS MOBILIARIAS. Disponible en https://www.oas .org/dil/e sp/Ley_Mo delo_Interam ericana_so bre_Garantia s_Mobiliarias.pdf Consultado por última vez el 28 de junio de 2019.

CARMELO A. CASTIGLIONI. TÍTULOS CIRCULATORIOS. Acercamiento a una Teoría General. LA LEY S.A. Asunción, Paraguay. 2006. Págs. 10/11.

Notas [arriba]

[1] Ingresado como Expediente S 191510 ante la Cámara de Senadores el 25 de marzo de 2019. Actualmente en etapa de Primer Trámite Constitucional y remitido a Comisiones de Legislación, Codificación, Justicia y Trabajo; Hacienda y Presupuesto; Economía, Cooperativismo, Desarrollo e Integración Económica Latinoamericana; Cuentas y Control de la Administración Financiera del Estado e Industria, Comercio y Turismo. Datos del Silpy. Sistema de Información Legislativa. http://silpy.congr eso.gov.py/exp ediente /115769 Consultado por última vez el 27 de junio de 2019.
[2] Los arts. 101 a 104 del Proyecto Nacional corresponden a los arts. 65 a 68 de la Ley Modelo de la CNUDMI. COMISIÓN DE LAS NACIONES UNIDAS PARA EL DERECHO MERCANTIL INTERNACIONAL. LEY MODELO DE LA CNUDMI SOBRE GARANTÍAS MOBILIARIAS. NACIONES UNIDAS. VIENA, 2017. PUBLICACIÓN DE LAS NACIONES UNIDAS eISBN: 978-92-1-060235-8. NACIONES UNIDAS, FEBRERO DE 2017. Disponible en http://www.un citral.org/pdf/s panish/texts/se curity/ML_ST _S_ebook.pdf Consultado por última vez el 28 de junio de 2019.
[3] Disponible en https://www.boe. es/publicac iones/bibliote ca_juridica/abri r_pdf.ph p?id=PUB-PR- 2017-43. Consultado por última vez el 27 de junio de 2019.
[4] COMISIÓN DE LAS NACIONES UNIDAS PARA EL DERECHO MERCANTIL INTERNACIONAL. LEY MODELO DE LA CNUDMI SOBRE GARANTÍAS MOBILIARIAS. GUÍA PARA SU INCORPORACIÓN AL DERECHO INTERNO. NACIONES UNIDAS. VIENA 2018. PRODUCCIÓN EDITORIAL: SECCIÓN DE SERVICIOS EN INGLÉS, PUBLICACIONES Y BIBLIOTECA. OFICINA DE LAS NACIONES UNIDAS EN VIENA. Disponible en http://www.uncitr al.org/pdf/ spanish /texts/security/GUI DE_TO_ENACTM ENT_OF_THE_UN CITRAL_MLST_s.pd f Págs. 8/9. Consultado por última vez el 28 de junio de 2019.
[5] COMISIÓN DE LAS NACIONES UNIDAS PARA EL DERECHO MERCANTIL INTERNACIONAL. LEY MODELO DE LA CNUDMI SOBRE GARANTÍAS MOBILIARIAS. GUÍA PARA SU INCORPORACIÓN AL DERECHO INTERNO. NACIONES UNIDAS. VIENA 2018. PRODUCCIÓN EDITORIAL: SECCIÓN DE SERVICIOS EN INGLÉS, PUBLICACIONES Y BIBLIOTECA. OFICINA DE LAS NACIONES UNIDAS EN VIENA. Disponible en http://www.uncit ral.org/pdf/spani sh/texts/security/ GUIDE_TO_ENACTM ENT_OF_THE_UNCITRA L_MLST_s.pdf Pág. 23. Consultado por última vez el 28 de junio de 2019.
[6] Corresponde al Título VI del Proyecto Nacional.
[7] Corresponde al Título VII del Proyecto Nacional.
[8] COMISIÓN DE LAS NACIONES UNIDAS PARA EL DERECHO MERCANTIL INTERNACIONAL. LEY MODELO DE LA CNUDMI SOBRE GARANTÍAS MOBILIARIAS. GUÍA PARA SU INCORPORACIÓN AL DERECHO INTERNO. NACIONES UNIDAS. VIENA 2018. PRODUCCIÓN EDITORIAL: SECCIÓN DE SERVICIOS EN INGLÉS, PUBLICACIONES Y BIBLIOTECA. OFICINA DE LAS NACIONES UNIDAS EN VIENA. Disponible en http://www.uncitral.o rg/pdf/spanis h/texts/securit y/GUIDE_TO_E NACTMENT_OF_ THE_UNCITRAL_ML ST_s.pdf Consultado por última vez el 28 de junio de 2019.
[9] Corresponden a los arts. 89 y 90 del Proyecto Nacional.
[10] En la misma Guía se incluye el siguiente comentario sobre el art. 2. Definiciones y normas interpretativas:
Otorgante
“59. La definición del término “otorgante” deja claro que el otorgante de una garantía mobiliaria puede ser el deudor de la obligación garantizada u otra persona (por ejemplo, una empresa matriz que constituye una garantía mobiliaria sobre sus bienes para asegurar el cumplimiento de las obligaciones de su filial, o viceversa; véase el art. 2, apartado dd) i)). También se considera otorgante al comprador u otro adquirente de un bien gravado que adquiera el bien con el gravamen de una garantía mobiliaria, para que las disposiciones de la Ley Modelo sigan siendo aplicables aunque el acreedor enajene el bien gravado (véase el art. 2, apartado dd) ii)). Dado que las disposiciones de la Ley Modelo también son aplicables a las cesiones puras y simples de créditos por cobrar celebradas por acuerdo de partes, el término “otorgante” abarca también al cedente de una cesión pura y simple de un crédito por cobrar acordada por las partes (véase el art.2, apartado dd), iii)).” (Pág. 26).
[11] Art. 16.- Limitaciones contractuales a la constitución de garantías mobiliarias sobre créditos por cobrar.
1. Toda garantía mobiliaria sobre un crédito por cobrar surtirá efectos, aunque exista un pacto entre el deudor garante inicial o cualquier deudor garante posterior y el deudor del crédito o cualquier acreedor garantizado por el que se limite de algún modo el derecho del deudor garante a constituir una garantía mobiliaria.
2. Nada de lo dispuesto en el presente artículo afectará a las obligaciones o la responsabilidad del deudor garante por el incumplimiento del pacto referido en el párrafo 1, pero la otra parte en ese pacto no podrá dar por terminado el contrato que dio origen al crédito por cobrar ni el acuerdo de garantía por la sola razón del incumplimiento de dicho pacto, ni oponer como excepción frente al acreedor garantizado ninguna reclamación que pudiera tener contra el deudor garante como consecuencia de ese incumplimiento, conforme a lo dispuesto en el artículo 100, párrafo 2. Nadie que no sea parte en el pacto mencionado en el párrafo 1 será responsable del incumplimiento del pacto por el deudor garante por la sola razón de haber tenido conocimiento de dicho pacto.
[12] COMISIÓN DE LAS NACIONES UNIDAS PARA EL DERECHO MERCANTIL INTERNACIONAL. LEY MODELO DE LA CNUDMI SOBRE GARANTÍAS MOBILIARIAS. GUÍA PARA SU INCORPORACIÓN AL DERECHO INTERNO. NACIONES UNIDAS. VIENA 2018. PRODUCCIÓN EDITORIAL: SECCIÓN DE SERVICIOS EN INGLÉS, PUBLICACIONES Y BIBLIOTECA. OFICINA DE LAS NACIONES UNIDAS EN VIENA. Disponible en http://www.uncitral.org /pdf/spanish/texts/ security/ GUIDE_TO_EN ACTMENT_OF_TH E_UNCITRAL_MLST_ s.pdf Págs. 145/146. Consultado por última vez el 28 de junio de 2019.
[13] LEY MODELO INTERAMERICANA SOBRE GARANTÍAS MOBILIARIAS. Disponible en https://www.oas.org/d il/esp/Ley_M odelo_Interam ericana_s obre_Garant ias_Mobiliarias .pdf Consultado por última vez el 28 de junio de 2019.
[14] LEY MODELO INTERAMERICANA SOBRE GARANTÍAS MOBILIARIAS. Disponible en https://www.oas.org /dil/esp/Ley_M odelo_Interame ricana_sob re_Garantia s_Mobiliarias.pd f Consultado por última vez el 28 de junio de 2019.
[15] COMISIÓN DE LAS NACIONES UNIDAS PARA EL DERECHO MERCANTIL INTERNACIONAL. LEY MODELO DE LA CNUDMI SOBRE GARANTÍAS MOBILIARIAS. GUÍA PARA SU INCORPORACIÓN AL DERECHO INTERNO. NACIONES UNIDAS. VIENA 2018. PRODUCCIÓN EDITORIAL: SECCIÓN DE SERVICIOS EN INGLÉS, PUBLICACIONES Y BIBLIOTECA. OFICINA DE LAS NACIONES UNIDAS EN VIENA. Disponible en http://www.uncitra l.org/pdf/spanish/t exts/security/GU IDE_TO_ENACTM ENT_OF_THE_UNCITR AL_MLST_s.pdf Págs. 14 6/147. Consultado por última vez el 28 de junio de 2019.
[16] COMISIÓN DE LAS NACIONES UNIDAS PARA EL DERECHO MERCANTIL INTERNACIONAL. LEY MODELO DE LA CNUDMI SOBRE GARANTÍAS MOBILIARIAS. GUÍA PARA SU INCORPORACIÓN AL DERECHO INTERNO. NACIONES UNIDAS. VIENA 2018. PRODUCCIÓN EDITORIAL: SECCIÓN DE SERVICIOS EN INGLÉS, PUBLICACIONES Y BIBLIOTECA. OFICINA DE LAS NACIONES UNIDAS EN VIENA. Disponible en http://www.u ncitral.org/pdf/s panish/texts/secu rity/GUIDE_TO_E NACTMENT_OF_TH E_UNCITRAL_ML ST_s.pdf Págs. 147/148. Consultado por última vez el 28 de junio de 2019.
[17] LEY MODELO INTERAMERICANA SOBRE GARANTÍAS MOBILIARIAS. Disponible en https://www.oas .org/dil/esp/Ley _Modelo_Interam ericana_sob re_Garantias_ Mobiliar ias.pdf Consultado por última vez el 28 de junio de 2019.
[18] CARMELO A. CASTIGLIONI. TÍTULOS CIRCULATORIOS. Acercamiento a una Teoría General. LA LEY S.A. Asunción, Paraguay. 2006. Págs. 10/11.