La Acción Declarativa de Inconstitucionalidad

Luis Eduardo Rey Vázquez[ 1]

I. Introducción [arriba] 

El presente trabajo, con motivo de los 25 años de la reforma constitucional de 1994, persigue analizar uno de los institutos del Derecho Procesal Constitucional más arraigados al Derecho argentino, cual es el de la acción declarativa de inconstitucionalidad, como medio para intentar la revisión de una norma legal o reglamentaria y su compatibilidad –o no– con la Constitución Nacional, o incluso lo propio en la órbita provincial, con la Carta Magna de cada provincia.

Para ello, veremos la estrecha vinculación que tal vía procesal plantea con la existencia de caso, causa o controversia, y la consecuente legitimación procesal de quien la deduce, así como la relación con otras acciones constitucionales.

II. Lo relativo a la legitimación activa [arriba] 

A continuación, expondré diversas cuestiones ligadas al tópico, y la evolución habida que condujo –finalmente–, al reconocimiento de la acción declarativa como instituto pretoriano con base en la Constitución Nacional.

Ello resulta crucial pues, tratándose del ataque de actos de alcance general –normativos o no–, habrá que sortear el principio clásico que reza “nadie tiene derecho al mantenimiento de leyes o reglamentos vigentes”, que recibiera consagraciones diversas por parte de los tribunales, especialmente por la Corte Suprema de Justicia de la Nación[2].

II.1. Situaciones Jurídicas Subjetivas

1.1. Derecho subjetivo y acción

En la doctrina argentina se ha insistido que no existe una real distinción entre tales conceptos, y por ende, tampoco habría distinción entre derecho subjetivo y legitimación, o entre situaciones jurídicas subjetivas y legitimación[3]. En tal sentido, Greco señala que desde el punto de vista del derecho procesal general, por ejemplo, la legitimación no viene definida positivamente sino negativamente (artículo 347, inc. 3º del Código Procesal). Y citando a Lino Palacio, nos dice que cuando se plantea el problema de la inexistencia de legitimación, alude bien a la ausencia de titularidad en la relación jurídica sustancial, bien a la falta de protección jurídica de la situación invocada. En consecuencia, concluye –citando a SATTA– que negar la legitimación equivale a negar el derecho[4].

1.2. Existencia de caso, causa o controversia

El tema de la legitimación está íntimamente ligado con el control de constitucionalidad que debe ejercerse en un "caso", "causa o controversia", como condición para el ejercicio jurisdiccional.

Dicho recaudo fue esbozado por la CSJN en un fallo dictado apenas unos días después de su instalación (en el año 1863), donde afirmó que al tribunal no le correspondía hacer declaraciones generales en ningún supuesto (Fallos: 1:27; sentencia del 26 de octubre de 1863)[5].

Dos años después, señaló con mayor precisión que "la misión de un tribunal de justicia es aplicar las leyes a los casos ocurrentes, y su facultad de explicarlas e interpretarlas se ejerce sólo aplicándolas a las controversias que se susciten ante ellos para el ejercicio de los derechos y cumplimiento de las obligaciones; y no puede pedirse que el Tribunal emita su opinión sobre una ley sino aplicándola a un hecho señalando al contradictor" (sentencia del 14 de noviembre de 1865, Fallos 2:253)[6].

1.3. Clasificaciones doctrinarias de situaciones jurídicas subjetivas

En la doctrina nacional especializada en derecho administrativo, observamos una franca orientación a distinguirlas –al menos hasta la década del 70– en dos o tres clases: derecho subjetivo, interés legítimo y en algunos casos interés simple, distinción que ha sido receptada normativamente por los distintos regímenes legales, tanto del orden nacional[7] como provincial[8].

Así como hubo consenso en la división bi o tripartita de situaciones jurídicas subjetivas, no fue unánime sin embargo el contenido o el concepto que cabía o cabe asignar a cada una de ellas, existiendo al respecto al menos cuatro tesis, expuestas acabadamente por Gusman[9], para diferenciar el derecho subjetivo del interés legítimo, y que son las siguientes:

1.3.1. Tesis de la exclusividad y concurrencia

Para esta tesis, el derecho subjetivo se caracteriza por su contenido de carácter individualizado y excluyente, atribuyendo a su titular el señorío de disposición exclusiva, por oposición a la exigibilidad concurrente que caracteriza al interés legítimo. Tal derecho se defiende con la acción jurisdiccional, es decir, con la posibilidad de recurrir ante un órgano independiente por el titular de la pertenencia para exhortar el cumplimiento de la prestación[10].

1.3.2. Tesis fundada en la distinción de las normas

Esta tesis –sostenida por Garrido Falla[11]– examina las distintas normas que componen el derecho administrativo y las clasifica en aquellas que se sancionaron para garantizar situaciones jurídicas individuales frente a la Administración y las que responden a un fin de interés público. A las primeras denomina normas de relación y a las segundas normas de acción.

En la doctrina nacional, tal distinción fue seguida por Marienhoff[12], quien atribuye al autor italiano Guicciardi[13], y señala que la diferencia entre ambas categorías resulta clara: las de "relación" delimitan las esferas jurídicas de la Administración y del ciudadano; las de "acción" regulan la actividad que la Administración puede desarrollar en su propia esfera jurídica. La violación de una norma de "relación" por parte de la Administración, implica un indebido avance en la esfera jurídica del ciudadano, y por consiguiente, lesión del derecho ajeno (en tal caso se considera que el particular protegido por dicha norma es titular de un derecho subjetivo, referido al interés individual). A su vez la inobservancia de una norma de "acción" traduce un comportamiento contrario al interés público (en tal caso, el respeto a tales normas puede ser reclamado por cualquier persona, por el mero interés de la buena actuación administrativa, pero sin contar con protección por parte del ordenamiento jurídico, situación que se conoce como interés simple).

Paralelamente, puede haber particulares para los que la observancia o inobservancia de las normas de acción resulte más ventajosa o desventajosa que para los demás, caso en el cual gozan de un interés legítimo.

1.3.3. Tesis de la utilidad garantizada

Posición elaborada en Italia por Renato Alessi[14], quien se refiere al derecho subjetivo como una garantía legal de una utilidad sustancial y directa para el sujeto titular.

Según esta concepción, el derecho subjetivo presenta dos facetas. En primer lugar, una utilidad que tiende a afirmar una esfera de obrar lícito o a la expectativa de obtener una determinada prestación. El segundo aspecto se refiere a la garantía del obrar o de la expectativa ofrecida por el derecho a través del vínculo impuesto a los otros sujetos.

Cuando esa utilidad garantizada es sustancial, en cuanto referida al interés del sujeto, directa e inmediata, nos encontramos frente a un derecho subjetivo. En cambio, interés legítimo sería un interés protegido únicamente de modo menos perfecto, o bien de forma ocasional o refleja.

También, Alessi advierte de la existencia de derechos "debilitados", que en algunas circunstancias se otorgan a los particulares pero que de todos modos pueden ser extinguidos por el ejercicio de las potestades administrativas (sería el caso de ciertos permisos administrativos, de actividades toleradas, etc.). Tal posición ha sido seguida en Alemania por Ernst Forstoff[15].

1.3.4. Tesis que apunta a la distinción entre facultades regladas y discrecionales

Seguida por Luis Varela, autor del primer código contencioso administrativo para la Provincia de Buenos Aires, quien parece fundar la distinción en si la lesión es provocada por el ejercicio de una atribución reglada de la administración o bien discrecional. En este último caso, nadie podría oponerse al obrar administrativo, que podía proceder libremente. En cambio, ante poderes reglados, los particulares cuentan con facultades para reclamar tutela de su derecho[16].

Tal criterio, si bien concebible a principios del siglo XX, ya no puede ser sostenido, puesto que no existe diferencia sustancial alguna entre el derecho subjetivo emergente de un acto administrativo emitido en ejercicio de facultades regladas o vinculadas y el nacido de un acto administrativo emergente de facultades discrecionales[17].

De ahí en más, el Alto Tribunal viene sosteniendo invariablemente que no compete a los jueces hacer declaraciones abstractas o generales porque es de la esencia del Poder Judicial decidir colisiones efectivas de derechos[18].

II.2. El interés simple, los derechos difusos y los derechos de incidencia colectiva.

El interés simple es aquel interés vago, genérico que posee todo individuo de que la ley sea cumplida, la cual sólo legitima para peticionar a las autoridades (artículo 14 C.N.), mediante la interposición de denuncias, pero que no otorga a quien la deduce legitimación ni en sede administrativa, ni menos aún en sede judicial.

Con ello se tiende a evitar la "acción popular", que permitiría a cualquier particular a interponer recursos sobre la base de la defensa de intereses generales de la sociedad y sin un agravio personal y propio[19].

Y con relación a los derechos o intereses difusos, cabe referir a la definición de José Carlos Barboza Moreira –citado por Gustavo A. Revidatti[20]–, quien dice que "estos intereses se caracterizan porque no pertenecen a una persona aislada, ni a un grupo nítidamente delimitado de personas, a contrario de lo que se da en situaciones clásicas como con un condominio o en la pluralidad de acreedores de una única obligación, sino que son de una serie indeterminada o de difícil o imposible determinación, cuyos miembros no se ligan necesariamente por vínculo jurídico definido y que se refieren a un bien indivisible no susceptible de división en cuotas atribuibles a cada uno de los interesados".

Revidatti cita luego a Guillermo S. Peyrano, quien los define como "toda lesión o menoscabo al derecho o interés que tienen todos los seres humanos, considerados individualmente o colectivamente, a que no se alteren de modo perjudicial las condiciones naturales de vida". Y haciendo una enumeración ejemplificativa, se hace hincapié en: a) la defensa del medio ambiente, la flora, la fauna, el equilibrio biológico en general; b) lo concerniente a los valores culturales, espirituales e históricos; c) la protección del consumidor; d) lo vinculado con las vías de comunicación, como los caminos; entre otros[21].

La Reforma Constitucional del año 1994, incorpora a la Carta Magna en su artículo 43, la expresa protección a tales derechos, estableciendo en su segunda parte: "...Toda persona podrá interponer esta acción contra cualquier forma de discriminación y en lo relativo a los derechos que protegen al ambiente, a la competencia, al usuario y al consumidor, así como a los derechos de incidencia colectiva en general, el afectado, el defensor del pueblo y las asociaciones que propendan a esos fines, registradas conforme a la ley, la que determinará los requisitos de su organización...".

Respecto a qué tipos de derechos cabe encuadrar dentro de tal concepto, la CSJN ha sostenido en el precedente “Halabi”[22] que son “… los que tienen por objeto bienes colectivos (artículo 43, CN) son ejercidos por el Defensor del Pueblo de la Nación, las asociaciones que concentran el interés colectivo y el afectado”, precisando que “… tratándose de derechos de incidencia colectiva que tienen por objeto bienes colectivos, la petición debe tener por objeto la tutela de un bien colectivo, lo que ocurre cuando éste pertenece a toda la comunidad, siendo indivisible y no admitiendo exclusión alguna; sólo se concede una legitimación extraordinaria para reforzar su protección, pero en ningún caso existe un derecho de apropiación individual sobre el bien ya que no se hallan en juego derechos subjetivos”.

También ha detectado la existencia de una categoría de derechos de incidencia colectiva referentes a intereses individuales homogéneos, como es el caso de los derechos personales o patrimoniales derivados de afectaciones al ambiente y a la competencia, de los derechos de los usuarios y consumidores, como de los derechos de sujetos discriminados: pár. 2 del artículo 43. En ellos, no hay un bien colectivo, ya que se afectan derechos individuales enteramente divisibles; hay un hecho, único o continuado, que provoca la lesión a todos ellos y por lo tanto es identificable una causa fáctica homogénea. La demostración de los presupuestos de la pretensión es común a todos esos intereses, excepto en lo que concierne al daño que individualmente se sufre. Tal homogeneidad fáctica y normativa lleva a considerar razonable la realización de un solo juicio con efectos expansivos de la cosa juzgada que en él se dicte, salvo en lo que hace a la prueba del daño.

Ha remarcado en dicho precedente la antigua doctrina ya mentada en los señeros casos “Siri”[23] y “Kot”[24], que “Donde hay un derecho hay un remedio legal para hacerlo valer toda vez que sea desconocido”, y ello aún en ausencia de regulación legal.

La previsión constitucional debe ser complementada por el derecho constitucional a la tutela judicial efectiva, consagrado por el artículo 8, primera parte de la Convención Americana de Derechos Humanos, llamada Pacto de San José de Costa Rica, con rango constitucional al ser incorporado por el artículo 75 inc. 22 luego de la reforma de 1994, que textualmente dice: “Toda persona tiene derecho a ser oída con las debidas garantías y dentro de un plazo razonable por un juez o tribunal competente, independiente e imparcial, establecido con anterioridad por la ley en la sustanciación de cualquier acusación penal formulada contra ella o para la determinación de sus derechos y obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o de cualquier otro carácter”[25].

Asimismo, se ha sostenido que constituye un mecanismo de acción política la posibilidad de incoar acciones colectivas, merced al reconocimiento legal de nuevos mecanismos procesales de representación de intereses colectivos y de la práctica de ciertos grupos o actores, consistente en plantear en el ámbito judicial conflictos públicos o que trascienden lo individual[26].

II.3. No derecho al mantenimiento de leyes y reglamentos versus Derechos Adquiridos[27]

En la República Argentina, constituye una pacífica jurisprudencia de la CSJN que "la modificación de leyes por otras posteriores no da lugar a cuestión constitucional alguna, ya que nadie tiene un derecho adquirido al mantenimiento de leyes o reglamentos ni a la inalterabilidad de los mismos"[28].

No obstante, también es una consolidada doctrina jurisprudencial la que se ha dado en llamar de los “derechos adquiridos”, para significar las situaciones jurídicas consolidadas en cabeza de ciertas personas que han cumplido la totalidad de las condiciones sustanciales y requisitos formales durante la vigencia de un determinado régimen jurídico, únicos supuestos donde cabe hablar de lesión tutelable jurídicamente cuando, merced al cambio normativo, se desconocen tales situaciones.

Al referir a la noción “situaciones jurídicas consolidadas”, significa a las nacidas y extinguidas durante la vigencia de un determinado régimen legal, más no las que se encuentran in fieri, como por ejemplo, de quienes principiaron su relación de empleo público bajo la vigencia de un régimen legal determinado y en cuyo transcurso y antes de su extinción, el régimen original sufre alteraciones.

Siendo la regla que “nadie tiene derecho al mantenimiento de leyes o reglamentaciones[29], es particularmente severa la aplicación de los principios del derecho administrativo que hacen a las consecuencias patrimoniales de la revocación por la Administración de un acto de alcance general y a la responsabilidad por actos estatales normativos”.

También se ha decidido que “en cuanto a su derogación o reemplazo, los decretos y normas reglamentarias participan del mismo régimen que las leyes, en cuanto a que ningún derecho adquirido puede impedir su remoción del ordenamiento jurídico pues, de lo contrario, importaría admitir el postulado de la inamovilidad del derecho objetivo en materia reglamentaria”[30]. Se agregó que la continuidad de un reglamento no constituye, en sí misma, una situación jurídicamente tutelada[31].

Por todo ello, resulta indiscutible la facultad del Poder Ejecutivo de derogar una norma anterior por otra posterior de igual jerarquía, sin que el uso de tal facultad configure, en principio, ninguna cuestión constitucional[32].

También se ha decidido tanto respecto de leyes como de reglamentos, que “la Constitución Nacional no impone una versión reglamentaria en materia de validez inter-temporal de leyes, por lo que el legislador o el juez, en sus respectivas esferas, podrán establecer o resolver que la ley nueva destruya o modifique un mero interés, una simple facultad o un derecho en expectativa ya existente”[33].

En forma coincidente se pronunció la Procuración del Tesoro de la Nación, quien expresó reiteradamente que: “Las leyes a partir de su vigencia se aplican a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas existentes; su modificación por otras posteriores no da lugar a cuestión constitucional alguna, pues nadie tiene un derecho adquirido al mantenimiento de las leyes o reglamentos ni a la inalterabilidad de los mismos”[34].

Solamente se puede hablar de lesión jurídicamente tutelable cuando se configura en cabeza de un sujeto un “derecho adquirido”[35], habiendo decidido la Corte Suprema Argentina, aunque de manera excepcional, pero con particular énfasis que: “… si bajo la vigencia de una ley el particular ha cumplido todos los actos y condiciones sustanciales y los requisitos formales previstos en esa ley para ser titular de un determinado derecho, debe considerarse que hay derecho adquirido, porque la situación jurídica general creada por esa ley se transforma en una situación jurídica concreta e individual en cabeza del sujeto, que no puede ser suprimida sin agravio del derecho de propiedad consagrado por la Constitución Nacional aunque falte la declaración formal de una sentencia o de un acto administrativo, pues éstos sólo agregan el reconocimiento de ese derecho o el apoyo de la fuerza coactiva necesaria para que se haga efectivo”[36].

III. Acerca de la acción declarativa de certeza [arriba] 

En punto a la pretensión declarativa de certeza (artículo 322 CPCyC), recuerda Bianchi[37] que “...probablemente el caso más notorio de todo este período es ´Hidronor, S.A. c. Pcia. de Neuquén´[38], en el cual si bien la Corte no llegó a pronunciarse por haber sido desistido el proceso, sí existe en cambio un exhaustivo dictamen del procurador Dr. Marquardt quien con fundamento en la jurisprudencia de los Estados Unidos, entiende que la acción meramente declarativa constituye un caso judicial, dentro del cual es viable el ejercicio del control de constitucionalidad...”, citando a Bidart Campos –pionero también en esta materia– quien anotó el fallo propiciando el reconocimiento del control constitucional en la acción declarativa[39].

Sobre el particular, ha sostenido la Corte Suprema que: “La acción declarativa, al igual que el amparo, tiene una finalidad preventiva y no requiere la existencia de daño consumado en resguardo de los derechos, constituyendo un medio plenamente eficaz y suficiente para satisfacer el interés de la actora”[40].

También ha dicho que: “Siempre que la cuestión no tenga un carácter simplemente consultivo ni importe una indagación meramente especulativa, sino que responda a un caso y busque precaver los efectos de un acto en ciernes al que se atribuye ilegitimidad y lesión al régimen constitucional federal, la acción declarativa constituye un recaudo apto para evitar los eventuales perjuicios que se denuncian”[41].

Para que proceda la vía analizada, la cuestión planteada no debe revestir un carácter simplemente consultivo, o importar una indagación meramente especulativa, que no responda a un caso ni tienda a precaver los efectos de un acto en ciernes al que se atribuya inconstitucionalidad, caso contrario, la acción declarativa no constituirá un remedio apto para evitar los eventuales perjuicios que pudieran denunciarse.

En punto a los requisitos, ha dicho que: “Para que exista "caso" a los fines de la procedencia de la acción declarativa, es necesario que medie: a) actividad administrativa que afecte un interés legítimo, b) que el grado de afectación sea suficientemente directo, c) que aquella actividad tenga concreción bastante”[42].

También ha dicho el Alto Tribunal que: “La acción declarativa de inconstitucionalidad debe responder a un "caso", ya que dicho procedimiento no tiene carácter simplemente consultivo ni importa una indagación meramente especulativa. En efecto, la acción debe tener por finalidad precaver las consecuencias de un acto en ciernes -al que se atribuye ilegitimidad y lesión al régimen constitucional federal- y fijar las relaciones legales que vinculan a las partes en conflicto”[43].

Igualmente ha señalado el Alto Tribunal que: “La acción declarativa resulta un medio eficaz y suficiente para satisfacer el interés de la actora, pues existe una controversia actual y concreta que concierne a la materia federal, que se vincula con la correcta aplicación de la alícuota del impuesto sobre los ingresos brutos a una administradora de fondos de jubilaciones y pensiones, y ha mediado una actividad explícita por parte de la provincia dirigida a la percepción del tributo con la alícuota cuestionada”[44].

En otra causa sostuvo en su dictamen la Procuradora Fiscal Dra. Laura Monti –al que adhirió la Corte[45]–: “…V.– Liminarmente, corresponde señalar que la circunstancia de que la radicación del proceso haya de materializarse ante los estrados del tribunal (artículos 116 y 117, CN.) no importa un pronunciamiento sobre la admisibilidad de la acción intentada, a cuyo efecto es necesario considerar, además, si la demandada cumple con los requisitos que el artículo 322, CPCCN. establece como condicionantes de la posibilidad de entablar acciones meramente declarativas (Fallos 304:310 y su cita). Al respecto, es conocida doctrina de V.E. que, siempre que la cuestión no tenga un carácter simplemente consultivo ni importe una indagación meramente especulativa, sino que responda a un caso y busque precaver los efectos de un acto en ciernes, al que se atribuye ilegitimidad y lesión al régimen constitucional federal, la acción declarativa constituye un recaudo apto para intentar que se eviten los eventuales perjuicios que se denuncian (Fallos 318:2374, consid. 5º, entre muchos otros). Sobre la base de tales criterios, estimo que asiste razón a la demandada en cuanto señala que no se configuran en el sub lite los requisitos que habilitan la admisión de la acción meramente declarativa intentada…”.

Así lo entendió, fundamentalmente, porque “… VI.– No es óbice a lo expuesto la deuda que, en concepto de impuesto sobre los ingresos brutos por los períodos julio de 2000 a octubre de 2001, había sido fijada por la Dirección de Rentas mediante el procedimiento de determinación impositiva (conf. fs. 232 y 236/237 del expte. adm. 123–1211–6505–2001) e incluida en el convenio de pago del 7/12/2001, esto es, firmado 1 año y 2 meses antes del inicio de este proceso (conf. cargo de fs. 120). Así lo entiendo porque allí la actora acordó cancelar sus acreencias mediante el régimen del decreto provincial 930/2001 –que establecía reducción de multas, intereses resarcitorios y parte del capital– en lo que constituye una circunstancia deliberada, jurídicamente relevante y plenamente eficaz que no puede pasar desapercibida al momento de juzgar su interés en este pleito (Fallos 307:1602; 315:1738). Según establece el artículo 7 de ese reglamento, el acogimiento a sus disposiciones implica el allanamiento o renuncia a toda acción y derecho, incluso el de repetición. Cabe recordar en tal sentido que, cuando la ley establece una condición a cargo del beneficiario teniendo en cuenta la situación de privilegio en que la norma lo coloca, corresponde exigir a éste el estricto cumplimiento que aquélla supone, de modo de alcanzar sus fines (Fallos 314:1824, entre otros). Sobre la base de las anteriores premisas, es evidente para mí que el acogimiento de Compañía de Transmisión del Mercosur S.A a este régimen descarta la existencia de una controversia de derechos, actual y concreta, respecto de los períodos julio de 2000 a octubre de 2001, necesaria para que se configure la ´causa´ o ´caso´ que habilite la instancia jurisdiccional (Fallos 327:4658)…”

Por su parte, la Corte en forma unánime siguió idéntica posición, recordando: “… 3) Que, de conformidad con los precedentes de esta Corte en la materia, la acción declarativa de inconstitucionalidad debe responder a un ´caso´, ya que dicho procedimiento no tiene carácter simplemente consultivo, ni importa una indagación meramente especulativa. En efecto, la acción debe tener por finalidad precaver las consecuencias de un acto en ciernes –al que se atribuye ilegitimidad y lesión al régimen constitucional federal– y fijar las relaciones legales que vinculan a las partes en conflicto (Fallos 307:1379; 310:606; 311:421; 320:1556 y 325:474, entre otros). 4) Que en tal sentido, este tribunal ha exigido que medie: a) actividad administrativa que afecte un interés legítimo; b) que el grado de afectación sea suficientemente directo; c) que aquella actividad tenga concreción bastante (Fallos 307:1379; 325:474 y 327:2529). 5) Que dichos requisitos no se cumplen en el sub lite, en la medida en que no ha existido actividad alguna que haya puesto en tela de juicio el derecho que se invoca. En efecto, como bien señala la procuradora fiscal en el dictamen que antecede, el agravio traído a juicio del tribunal resulta conjetural e hipotético, ya que no se probó comportamiento provincial configurativo del requisito del ´acto en ciernes´, que pueda válidamente originar una relación jurídica concreta con la demandada (Fallos 326:4774; 328:1701). La actora no ha acompañado elementos que permitan concluir que existe un reclamo específico del Estado provincial (arg. Fallos 327:2529; 328:1701). A tal punto es ello así que, a pesar de la afirmación efectuada a fs. 96 vta., en el sentido de que la demandada ´ha establecido el quantum adeudado´, ningún elemento de prueba se ha incorporado al expediente que la corrobore. No obsta a lo expuesto la documentación acompañada a fs. 8/91, ni el expediente administrativo que se invoca a fs. 166 vta., 254 y 256 vta., pues esos instrumentos no tienen aptitud para acreditar que la actora se encuentre en la posición que denuncia en la demanda…”.

Seguidamente, tuvo en cuenta la Corte que: “… 6) Que de dichos instrumentos no cabe extraer una conducta definida por parte de la provincia hacia el futuro; sólo son antecedentes de reclamos finalizados a los que la demandante se sometió voluntariamente. En efecto, si bien la actora en la presentación de fs. 166/171 sostuvo que del expediente administrativo acompañado por la demandada surge con claridad que la provincia efectuó un requerimiento a la Compañía de Transmisión del Mercosur S.A (CTM S.A) por el Impuesto a los Ingresos Brutos, determinó su monto y solicitó su pago; ha reconocido también que, con relación a dicho proceder del Fisco provincial, y a fin de evitar la aplicación de intereses y multas por parte de la demandada, o inclusive hasta la clausura de sus establecimientos en la provincia (conforme al artículo 46 bis, Cód. Fiscal de Corrientes), se vio obligada a proceder al pago del impuesto que se le exigía por los años 1998/2001 (ver fs. 264/264 vta.). De tal manera la Compañía de Transmisión del Mercosur S.A (CTM S.A) se allanó en esa ocasión sin reservas a la pretensión provincial, y acordó cancelar la deuda existente y determinada, por la vía de la moratoria establecida en el decreto local 930/2001 (fs. 234/240, 248/250 del expediente administrativo). Si bien tal proceder define la conducta de las partes con relación al período específico señalado, no sella por sí mismo hacia el futuro las pretensiones del Fisco provincial –como intenta esgrimir la actora– ni las de la contribuyente…”.

Asimismo, puntualizó: “… 7) Que es preciso asimismo indicar que al acogerse la actora al régimen previsto en el decreto referido, renunció a toda acción o derecho, incluso el de repetición, con relación al período considerado (artículo 7 de dicha disposición legal). Tal renuncia impide cualquier consideración al respecto por parte del tribunal sobre las derivaciones que de esa determinación tributaria y de su pago se pretenden extraer, en lo que se refiere a la configuración de la existencia de una pretensión provincial por períodos fiscales no determinados. Lo contrario importaría tanto como desconocer las consecuencias de la renuncia efectuada, a la que cabe calificar como una conducta deliberada, jurídicamente relevante y plenamente eficaz en el período considerado…”.

Conforme a la doctrina sentada por el Alto Tribunal, constituyen presupuestos de admisibilidad de la acción declarativa de certeza y/o de inconstitucionalidad, la existencia de una controversia actual y concreta, que medie una actividad explícita por parte de la Provincia –como en el caso– que genere un agravio con el grado de madurez necesario como para instar la jurisdicción, que configure un caso judicial[46].

Asimismo, cuando la acción declarativa tramita ante la instancia originaria de la CSJN, tiene decidido que no constituye obstáculo para su viabilidad la existencia de procedimientos administrativos pendientes[47], en los siguientes términos:

3°) Que no es un obstáculo la existencia de trámites administrativos previstos en la legislación provincial, habida cuenta de que la competencia originaria de esta Corte Suprema de Justicia de la Nación, cuya fuente directa es la Constitución Nacional, no está subordinada al cumplimiento de los requisitos exigidos por las leyes locales, ni al agotamiento de trámites administrativos de igual naturaleza (CSJ 117/2011 (47-0)/CS1 "O&G Developments Ltd. S.A. c/ Salta, Provincia de y otro s/ acción declarativa", sentencia del 9 de diciembre de 2015)…”[48].

III.1. Algunos pronunciamientos recientes

En la causa “F. P. Rubistein”[49], rememoró la CSJN que “La demanda declarativa de inconstitucionalidad debe responder a un "caso", ya que dicho procedimiento no tiene carácter simplemente consultivo, ni importa una indagación meramente especulativa, sino que la acción debe tener por finalidad precaver las consecuencias de un acto en ciernes –al que se atribuye ilegitimidad y lesión al régimen constitucional federal– y fijar las relaciones legales que vinculan a las partes en conflicto”, además de recordar que “… No compete a los jueces hacer declaraciones generales o abstractas, porque es de la esencia del Poder Judicial decidir colisiones efectivas de derechos”.

En punto al principio de división de poderes, señaló en la misma causa que “… No está en la órbita del Poder Judicial de la Nación la facultad de expedirse en forma general sobre la constitucionalidad de las normas emitidas por los poderes Legislativo y Ejecutivo, ya que el fin y las consecuencias del control encomendado a la Justicia sobre las actividades ejecutiva y legislativa suponen que este requisito de la existencia de ´caso´ o ´controversia judicial´ sea observado rigurosamente para la preservación del principio de división de poderes”.

Finalmente, en la causa “Barrick”[50], donde se trató de una acción declarativa de inconstitucionalidad de una Ley N° 26.639 que estableció el Régimen de Presupuestos Mínimos para la Preservación de los Glaciares y el ambiente Periglacial, y tuvo características de acción colectiva, consideró improcedente el planteo, por vicios en el procedimiento seguido para su sanción[51], por entender que la eliminación realizada no resultó de entidad tal que implique la falta de concurrencia de los requisitos mínimos e indispensables que condicionan la creación de la ley, ni tampoco se acreditó una lesión a los derechos de los demandantes derivados de un acto de ejecución, aún en ciernes.

Asimismo, consideró que cuando existen derechos de incidencia colectiva atinentes a la protección del ambiente –que involucran en los términos de la Ley de Glaciares, la posibilidad de estar afectando el acceso de grandes grupos de población al recurso estratégico del agua– la hipotética controversia no puede ser atendida como la mera colisión de derechos subjetivos. Ello, por cuanto la caracterización del ambiente como “un bien colectivo, de pertenencia comunitaria, de uso común e indivisible” cambia sustancialmente el enfoque del problema, que no solo debe atender a las pretensiones de las partes sino que exige “una consideración de intereses que exceden el conflicto bilateral para tener una visión policéntrica, ya que son numerosos los derechos afectados. Por esa razón, la solución tampoco puede limitarse a resolver el pasado, sino, y fundamentalmente, a promover una solución enfocada en la sustentabilidad futura, para lo cual se exige una decisión que prevea las consecuencias que de ella se derivan.

IV. Conclusiones [arriba] 

De todo lo expuesto, podemos concluir en lo siguiente:

1. El concepto de caso, causa o controversia, está estrechamente ligado a la viabilidad de la acción declarativa de inconstitucionalidad, en la medida que quien actúa sea titular de la relación jurídica sustancial (encuadrable en alguna de las situaciones jurídicas subjetivas), ya sea por afectación de derechos individuales o colectivos.

2. La ampliación de la legitimación reconocida con la reforma constitucional de 1994, no hizo desaparecer la necesidad de acreditar el agravio concreto y actual, no bastando una alegación meramente conjetural.

3. Al dirigirse la acción declarativa –de certeza o de inconstitucionalidad– contra un acto de alcance general –legislativo o reglamentario–, la exigencia de caso se potencia pues al tratarse de actos de naturaleza abstracta e impersonal, habrá que superar la inexistencia del derecho al mantenimiento de leyes y sus reglamentaciones, suficientemente arraigado en la jurisprudencia del Máximo tribunal.

4. El embate constitucional puede dirigirse a la norma tanto por vicios en su contenido, como en el procedimiento de su formación.

Notas [arriba] 

[1] Abogado, Escribano, Doctor en Derecho, Especialista en Derecho Administrativo (UNNE). Doctor en Derecho Administrativo Iberoamericano (Universida de da Coruña). Profesor Titular de Derecho Administrativo II°, Facultad de Ciencias Jurídicas y Políticas, Carrera de Abogacía, Universidad de la Cuenca del Plata. Profesor Adjunto por concurso en la Cátedra “A” de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales y Políticas de la UNNE. Ex Asesor Legal de la Procuración del Tesoro de la Nación –Área de Asuntos Internacionales– Ex Asesor Legal de la Municipalidad de la Ciudad de Corrientes. Ex Procurador del Tesoro –Fiscalía de Estado– Provincia de Corrientes. Actualmente es Presidente del Superior Tribunal de Justicia y del Consejo de la Magistratura de la Provincia de Corrientes.
[2] Por ejemplo, en materia impositiva, ha dicho la CSJN que: “Nadie tiene un derecho adquirido al mantenimiento de leyes o reglamentaciones ni a la inalterabilidad de los gravámenes creados por ellas. Solo cuando se ha pagado el impuesto conforme con la ley vigente al momento en que se realizó el pago, su efecto liberatorio, amparado por la garantía constitucional de la propiedad, puede impedir que se aplique una nueva ley que aumente el impuesto por el período ya cancelado” (CSJN, 05-06-1968, “Esso Petrolera Argentina S.A. c/ Nación”, Fallos 271:7; CSJN, 09-12-1968, “Facomate Fábrica Correntina de Maderas Terciadas S.A. c/ Nación”, Fallos 272:229).
[3] Greco, Carlos Manuel, "La legitimación en la acción de amparo", en la ponencia sostenida en el Seminario sobre Jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, Educa, Universitas SRL, 1999, pág. 75 y ss.
[4] Señala el autor –ob. cit., pág. 76–, que “… siendo ello así, aparecen una serie de cuestiones: 1) Quién es la persona a la cual el ordenamiento apodera para articular el amparo? Es decir, para discutir judicialmente un acto u omisión de autoridad pública. En segundo término, la naturaleza del acto o la omisión. Y finalmente, los poderes del Juez. En concreto, qué puede decidir el Juez?; cuál es, o debería ser, el contenido de la decisión judicial?..”
[5] López, Guillermo A.F., "La legitimación activa en los procesos de amparo", ponencia sostenida en el Seminario sobre Jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, Educa, Universitas SRL, 1999, pág. 69 y ss. En el caso que motivara el fallo citado, un grupo de comerciantes pidió al Poder Ejecutivo –que a su vez, derivó la solicitud a la Corte– que emitiera una declaración que señale de un modo claro y preciso el espíritu y la letra de las leyes generales de comercio, y muy especialmente, de los arts. 14 y 18 de la Constitución Nacional.
[6] En el caso, el Gobierno de Mendoza había requerido a la Corte que declarase "si era constitucional o no la composición de la legislatura de la provincia".
[7] Decreto Nº 1759/72, Reglamentario de la Ley Nacional de Procedimientos Administrativos 19549, arts. 3 y 73, habla de derecho subjetivo e interés legítimo.
[8] Ley Nº 3460 de Procedimientos Administrativos de la Provincia de Corrientes, artículo artículo 4º inc. g).
[9] Gusman, Alfredo Silverio, "Situaciones jurídicas subjetivas en el Derecho Administrativo", Diario El Derecho - Serie Especial Derecho Administrativo, 23-04-1999, pág. 11.
[10] Postura sostenida por Fiorini, Pearson, Linares, en la doctrina nacional, y por González Pérez y Jeze en la doctrina extranjera, entre otros.
[11] Garrido Falla, Fernando, Tratado de Derecho Administrativo, Tº 1, pág. 384/385, cita extraída de Gusman, Alfredo, " Situaciones...”.
[12] Marienhoff, Miguel S., Tratado de Derecho Administrativo, Abeledo Perrot, 1988, Tº V, pág. 532.
[13] La Giustizia Amministrativa, 2ª Edición, Padova, 1934, págs. 33/37, citado por Marienhoff.
[14] Alessi, Renato, Instituciones de Derecho Administrativo, Bosch, Barcelona, 1970, Tº II, págs. 444/464.
[15] Tal posición ha sido seguida en Alemania por Forstoff, Ernst, Tratado de Derecho Administrativo, Instituto de Estudios Políticos, Madrid, 1958, pág. 263.
[16] Estudios de Derecho Administrativo, pág. 63, cita extraída de Hutchinson, "El problema de la legitimación en el Código Contencioso Administrativo de la Provincia de Buenos Aires", en Revista de Derecho Administrativo Nº 1, pág. 43., citado por GUSMAN, Alfredo, "Situaciones . . .".
[17] Marienhoff, Miguel S. "La Legitimación en las acciones contra el Estado", en obra colectiva El Contencioso Administrativo y la Responsabilidad del Estado, pág. 71, citado por Gusman.
[18] Fallos: 193:524; 211:1056; 215:343; 265:225; 301:991; 302:150, 772; 303:1633; 304:759; 308:2147; 312:2348, entre otros.
[19] PTN, Dictamen Nº 144/91, B.O. del 18/12/91, 2ª Sección.
[20] Revidatti, Gustavo Adolfo, "Los Intereses Difusos", en su obra Lo Contencioso Administrativo en la Provincia de Corrientes, Ley N° 4.106, Comentada, Cicero, Corrientes, 1987, pág. 139. Cabe señalar, que el código contencioso administrativo de Corrientes es el primero en el país que incorpora en su artículo 1º la protección expresa del derecho difuso, a instancias del insigne jurista correntino.
[21] Revidatti, Gustavo Adolfo, "Los Intereses Difusos"…, pág. 140.
[22] CSJN, 24-02-2009, “"Halabi, Ernesto c/ P.E.N. - Ley N° 25.873 - dto. 1563/04 s/ amparo Ley N° 16.986", Fallos 332:111.
[23] Fallos, 239:459.
[24] Fallos, 241:291.
[25] También está consagrado con rango constitucional, por el artículo 8 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos de la O.N.U. (1948), y por el artículo XVIII de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre.
[26] Abramovich, Víctor; Courtis, Christian, El umbral de la ciudadanía. El significado de los derechos sociales en el Estado social constitucional, Estudios del Puerto, Buenos Aires, 2006, pág. 138. Añaden los autores que “La debilidad de las instituciones democráticas de representación y el deterioro de los espacios tradicionales de mediación social y política, han contribuido a trasladar a la esfera judicial conflictos colectivos que eran dirimidos en otros ámbitos o espacios públicos o sociales…”.
[27] Sobre el punto, véase Rey Vázquez, Luis E., El Principio de Confianza Legítima: Relevancia de su incorporación al Derecho Administrativo Argentino. Relación con otras Instituciones, Ediciones de la Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Córdoba, Volumen LVIII, tesis doctoral correspondiente al premio Tesis Sobresalientes “Dalmacio Vélez Sársfield” del año 2014, Advocatus, Córdoba, 2016, págs. 135 y ss.
[28] Fallos: 267:247; 268:228; 291:359; 308:199; 311:1213; 315:839; 318:1531; 321:2683; 323:3412; 325:2875, recordados en la causa citada supra Cablevisión c/ Municipalidad de Pilar del 04-04-2006, Fallos 329:976.
[29] Fallos 268:228; 272:229, citados en la causa “Revestek S.A. c/ Banco Central de la República Argentina y otro s/ ordinario” (Fallos 318:1531) del 15 de agosto de 1995.
[30] CSJN, 05-11-2002, causa “Radiodifusora Mediterránea S.R.L. c/ Estado Nacional – amparo”, Fallos 325:2875, del Dictamen del Procurador General, que la mayoría comparte. En la misma causa se recordó como doctrina pacífica del Tribunal que: “… la modificación de leyes por otras posteriores no da lugar a cuestión constitucional alguna, ya que nadie tiene un derecho adquirido al mantenimiento de leyes o reglamentos ni a la inalterabilidad de los mismos (Fallos: 268:228; 272:229; 291:359; 300:61; 308:199; 310:2845; 311:1213, entre otros).
[31] Citando Fallos 319:2658, considerando 7º). También vimos que “El principio de inderogabilidad particular de las reglamentaciones generales es inaplicable a los actos normativos de sustancia legislativa como son las ordenanzas municipales, respecto de las cuales cobran plena vigencia las reglas generales de "lex posterior derogat priori" y "lex speciales derogat generalis". Del dictamen de la procuradora fiscal que la Corte hace suyo. (CSJN, 24-08-198, “Promenade S.R.L. c. Municipalidad de San Isidro. Fallos 312:1394”.
[32] Fallos 259:377; 283:360, entre otros, citados por la Disidencia en la causa “Radiodifusora Mediterránea”.
[33] Causa “Radiodifusora Mediterránea”.
[34] Dict. Nº 154/05, 17 de mayo de 2005. Expte. Nº 143219/04. Ex Ministerio de Justicia, Seguridad y Derechos Humanos. (Dictámenes 253:227).
[35] Sobre el instituto en cuestión, me he referido recientemente en REY VÁZQUEZ, Luis E., “El concepto de derecho adquirido en materia previsional y sus límites”, publicado en Revista Argentina de Derecho de la Seguridad Social, Tomo 1, 2018, IJ Editores, junio de 2019, pág. 255-275.
[36] Conf. Doctrina de Fallos: 178:431; 238:496; 298:472; 307:305; 317:1462, entre otros.
[37] Bianchi, Alberto B., “De la acción declarativa de certeza a la acción declarativa de inconstitucionalidad (La conversión del caso federal en caso judicial)”, [EDCO, 00/01-577]; también en Bianchi, Alberto B., Control de Constitucionalidad, 2ª Edición, Abaco, 2002, Tomo I, pág. 390 y ss. Véase la evolución jurisprudencial reseñada por el autor.
[38] Resuelto el 28 de febrero de 1973, La Ley, 154-515.
[39] Bidart Campos, Germán J., “La Acción Declarativa de Certeza y el Control de Constitucionalidad”, La Ley, 154-515.
[40] CSJN, 03/08/2004, “Jesús Arroyo S.A. c/ Río Negro, Provincia de y otro (Estado Nacional) s/ acción de amparo”, Fallos 327:3010. (Del dictamen de la Procuración General, al que remitió la Corte Suprema).
[41] CSJN, 26/10/2004, “El Cóndor Empresa de Transportes Sociedad Anónima c/ Río Negro, Provincia de s/ acción declarativa”, Fallos 327:4658.
[42] CSJN, 22/03/2005, “Elyen S.A. c/ La Pampa, Provincia de s/ acción declarativa”, Fallos 328:502; 09/05/2006, “Nación Administradora de Fondos de Jubilaciones y Pensiones c/ Neuquén, Provincia del s/ acción declarativa”, Fallos 329:960; 15/08/2006, “Policonsultorios de Cabecera S.R.L. c/ Buenos Aires, Provincia de y otro s/ acción meramente declarativa”, Fallos 329:3184.
[43] CSJN, 29/04/2004, “Comité Federal de Radiodifusión c/ Buenos Aires, Provincia de s/ inconstitucionalidad”, Fallos 327:1292; 24/06/2004, “Transportadora de Energía S.A. (TESA S.A.) c/ Corrientes, Provincia de s/ acción declarativa de certeza”, Fallos 327:2529; 22/03/2005, “Elyen S.A. c/ La Pampa, Provincia de s/ acción declarativa”, Fallos 328:502; 27/09/2005, “Banco Credicoop Cooperativo Limitado c/ Entre Ríos, Provincia de s/ acción declarativa de certeza”, Fallos 328:3586; 21/03/2006, “Massalín Particulares S.A. c/ Tierra del Fuego, Provincia de s/ acción declarativa de inconstitucionalidad”, Fallos 329:792.
[44] CSJN, 07/02/2006, “Nación Administradora de Fondos de Jubilaciones y Pensiones S.A. c/ Santiago del Estero, Provincia de s/ acción declarativa”, Fallos 329:59.
[45] CSJN, 09-06-2009, “Compañía de Transmisión del Mercosur S.A. (CTM S.A.) c/ Corrientes, Provincia de s/ acción declarativa de certeza”, Fallos 332:1433.
[46] Respecto del amparo, ha dicho la Corte Suprema que: “La vía del amparo no constituye el remedio eficaz para dejar sin efecto una decisión de autoridad competente adoptada en ejercicio de sus atribuciones legales” (CSJN, 16/04/1998, “Frigorífico Mellino S.A. c/ Administración Nacional de Aduanas s/acción de amparo”, Fallos 321:751).
[47] CSJN, 27-12-2017, "Telecom Argentina S.A. c/ Provincia de Corrientes s/ Acción Meramente Declarativa", Expte. Nº T.4. XLVII /2011, El Derecho, Suplemento Tributario del 27-02-2018, pp. 10-13, y comentado en la sección “Jurisprudencia Comentada” por Reyes, Carlos Francisco, pp. 5-7. También publicado en El Derecho, Suplemento Tributario del 1º-10-2018, pp. 1-4, con Nota de Spisso, Rodolfo R., “Precisiones en torno al principio de territorialidad en el ejercicio de la potestad tributaria de las provincias”, pp. 1-3.
[48] Agregó en el mismo Considerando: “… Por lo demás, las constancias de la causa ponen de manifiesto que median actos de la Dirección de Rentas de la provincia de Corrientes que se hallan inequívocamente dirigidos a percibir el impuesto que, Telecom Argentina ha impugnado. En tal sentido, cabe mencionar las actuaciones iniciadas de oficio por la Dirección General de Rentas provincial (expedientes 123-12713/2004 y 123-2812-23276/2009}, así como las respectivas resoluciones 1505/07 y 3297/2010, en las que se determinaron los montos por las diferencias que debería afrontar la actora para completar el pago del impuesto a los ingresos brutos. Ambos actos administrativos son mencionados por la misma demandada en el escrito introductorio de sus defensas (conf. fs. 159). De tal manera se presenta un caso o causa que habilita la intervención del Tribunal en el diferendo planteado (Fallos: 307:1379; 310:606; 311:421 y 328:3599, entre otros)”.
[49] CSJN, 15-05-2019, “F. P. Rubistein y Cía. SRL c/ AFIP-DGI s/ acción meramente declarativa de inconstitucionalidad”, Fallos 341:545. Del dictamen de la Procuración General al que la Corte remite. En el caso se rechaza la acción declarativa de inconstitucionalidad cuestionando el artículo 3°, inc. e), de la resolución general de AFIP 2537 si el acogimiento al régimen de la Ley N° 26.476 por los conjeturales derechos de exportación adeudados que podría ser desbaratada por la restricción contenida en aquella norma es según lo expresa la actora una "mera hipótesis de trabajo".
[50] CSJN, 04-06-2019, “Barrick Exploraciones Argentinas S.A. y otro c/ Estado Nacional s/ acción declarativa de inconstitucionalidad”, Fallos: 342:917.
[51] Con base en que al sancionar la ley el Senado –que actuó como cámara de origen– eliminó uno de los artículos del proyecto de ley y aprobó las restantes modificaciones que Diputados había introducido en su calidad de cámara revisora, afectándose el artículo 81 de la Constitución. Ya con anterioridad se admitió dicha posibilidad en la causa CSJN, 15-11-1998, “Nobleza Piccardo, S.A.I.C. y F. c. Estado Nacional - Dirección General Impositiva s/repetición D.G.I.”, El Derecho 182-1107, con nota de Bianchi, Alberto B., “Una cuestión política que ha dejado de serlo: el proceso de formación y sanción de las leyes”, El Derecho 182-1107.