Nuevos desafíos de la administración pública:

Procedimiento administrativo y protección de derechos de incidencia colectiva

Por el Dr. Jorge H. Sarmiento García

La legitimación en el procedimiento y en el proceso administrativos [arriba] 

La Ley Nacional de Procedimientos Administrativos nº 19.549 no define el derecho subjetivo ni el interés legítimo; tampoco lo hace su Reglamento (Decreto 1759/1972) ni el Código Procesal en lo Civil y Comercial de la Nación; en razón de ello, han sido la doctrina y la jurisprudencia quienes se han ocupado del problema, siendo indudable que uno de sus logros más importantes en el siglo XX, radica en haber montado un sistema de control judicial y administrativo que inicialmente amparaba los derechos subjetivos, extendiendo con posterioridad la protección a los intereses legítimos.

En efecto, en el procedimiento y en el proceso administrativo la actuación tenía dos actores principales (y, eventualmente, otros de elenco): la propia Administración Pública, que en el ámbito administrativo tiene a su cargo instruir el expediente, continente formal del procedimiento; el restante era el interesado, como portador de un derecho subjetivo o de un interés legítimo.

Ahora bien, el tema de los intereses colectivos tomó impulso, en nuestro país, en la década de 1970; inicialmente, aquéllos fueron llamados intereses “difusos”, “supraindividuales”, “meta jurídicos”, “meta individuales” o “confusos”; luego se registraron como intereses “colectivos” y por último, en nuestra Constitución Nacional reformada en 1994, se llaman “derechos de incidencia colectiva”; es decir, que resultan calificados por la nota que los singulariza: su colectividad o pertenencia a un sujeto de esas características.

Y, en verdad, los intereses colectivos son aquellos que afectan a una comunidad o grupo concreto, aunque tengan un repecho individual.

A través de los intereses colectivos se permite que amplios sectores sociales puedan participar en la vida pública, no de forma abstracta sino concreta, impugnando, por ejemplo, un proyecto que suponga el derribe de espacios boscosos o pretenda que una determinada zona de “uti universi” pase a ser destinada a un designio que termine afectando de algún modo el libre acceso.

En realidad, el ensanchamiento de la base de la legitimación procesal representa una de las facetas naturales de la renovación del derecho, que ya no sólo admite la mera demanda individual del portador de un derecho subjetivo sino, además, la de otras personas menos justipreciadas pero que no obstante alcanzan a exhibir un grado de interés suficientemente protegido como para superar el acceso a los tribunales.

Y el reconocimiento o no de la existencia de derechos colectivos a favor de determinados grupos o colectividades, se ha convertido en una de las cuestiones jurídico–políticas más interesantes del momento, reiterando que la reforma constitucional de 1994 ha reconocido la categoría de los “derechos de incidencia colectiva”, derechos de carácter social o político cuyo ejercicio colectivo es factible.

Ahora bien, cierto es que ya en los tratados posteriores a la Primera Guerra Mundial se le otorgó, por ejemplo, una atención especial a la protección de las minorías étnicas; más fue la ONU la que, recién mediante el Pacto de Derechos Civiles y Políticos de 1966, otorgó carácter oficial al reconocimiento y garantía de ciertos derechos colectivos, especialmente, al prescribir en el artículo 27, que “En los Estados en que existan minorías étnicas, religiosas o lingüísticas, no se negará a las personas que pertenezcan a dichas minorías el derecho que les corresponde, en común con los demás miembros de su grupo, a tener su propia vida cultural, a profesar y practicar su propia religión, y a emplear su propio idioma”.

Entre nosotros, refiriéndose el Preámbulo impar a todos “los hombres del mundo”, éstos son tratados luego en nuestro ordenamiento jurídico constitucional, en la redacción de 1957, como “trabajadores” o integrantes de una “familia”, y desde la de 1994, como “varones y mujeres”, “indígenas”, “usuarios y consumidores”.

Recordamos además que según el artículo 14 del Código Civil y Comercial, reformado, se reconocen los derechos de incidencia colectiva en general, añadiéndose que “La ley no ampara el ejercicio abusivo de los derechos individuales cuando pueda afectar al ambiente y a los derechos de incidencia colectiva en general”.

Conviene. A esta altura, señalar que hemos escrito antes de ahora1:

“”Se dice que en el derecho subjetivo la conducta del sujeto que ejerce función administrativa es debida a un individuo determinado en situación de exclusividad, la cual consiste en que una prestación puede ser exigida por un individuo. Si hay varios individuos que pueden exigir esa prestación y ella puede ser reiterada ante cada requerimiento individual, sigue habiendo exclusividad, pues hay una actividad para cada individuo. En el interés legítimo la conducta es debida a un conjunto de individuos simultáneamente, diferenciado del conjunto general de la sociedad, pudiendo cualquiera de ellos exigirla, porque de su observancia puede resultarle una ventaja o desventaja particular. En suma: en el caso del derecho subjetivo la conducta debida sólo podría ser exigida por un único sujeto, aunque pudiera ser repetida posteriormente respecto de otros para los cuales es también exclusiva e individual; en el caso del interés legítimo, la conducta sería debida a un conjunto de administrados simultáneamente, o sea, en concurrencia, pudiendo exigirla cualquiera de ellos. Sin embargo, cabe destacar que consideramos que no parecería conveniente2, tal como lo afirma también autorizada doctrina3, continuar manteniendo la tradicional clasificación que distingue entre derecho subjetivo, interés legítimo e interés simple, la cual si bien de “lege lata” resulta inobjetable a la luz de las disposiciones contenidas en el código procesal administrativo provincial que las receptó expresamente4, no parecería encontrar plena justificación en nuestros días5, habiendo sido abandonada por numerosos códigos provinciales6 e, incluso, excedida por la propia Constitución Nacional, la cual en sus artículos 41 y 43 ha ampliado notablemente la legitimación activa en los casos previstos en estas últimas normas7. Así las cosas, se ha pensado con razón que es hora de que el proceso administrativo tenga como objetivo central la protección del ordenamiento jurídico objetivo8, ampliando para ello la legitimación para accionar. Con esto se evitaría que numerosas actuaciones que despliega la administración en violación al orden normativo, queden a resguardo de la potestad anulatoria de los tribunales por la sencilla razón de no afectar de modo directo un derecho subjetivo o un interés legítimo de un administrado, en su concepción tradicional9. Ejemplo de lo expresado lo constituiría la impunidad con que las sucesivas administraciones van designando a sus empleados, salvo contadas excepciones, sin respetar el procedimiento de selección previsto por las normas, esto es, sin previo concurso que garantice tanto el goce del derecho a la igualdad real de oportunidades, como que ocuparán los cargos las personas más idóneas para hacerlo. Otro tanto podría decirse de las contrataciones que se realizan sin guardar un mínimo de razonabilidad en cuanto a precios y condiciones y que, de acuerdo a las previsiones normativas en lo procesal administrativo, sólo habilitarían a quienes participaron del procedimiento licitatorio a cuestionar lo actuado. Observa agudamente en este sentido Hutchinson que “un ciudadano puede defenderse ante una multa, mas no ante la pérdida de sus aportes jubilatorios, o ante las consecuencias de un cambio sustancial del sistema; puede cuestionarse exitosamente una expropiación, pero difícilmente pueda hacerse algo frente a la desafectación de una plaza pública”10. La solución a este problema podría encontrarse admitiendo la posibilidad de impugnar estas actuaciones contrarias a derecho, mediante la consideración ampliatoria de la legitimación activa para deducir acciones procesales administrativas11, a sujetos que no han visto afectados ni un derecho subjetivo ni un interés legítimo de modo directo (según la concepción tradicional restrictiva), para lo cual también habría que ampliar la idea de legitimación en el marco del procedimiento administrativo. Esto está ocurriendo ya con la legitimación procesal activa otorgada por la reforma constitucional de 1994 al Defensor del Pueblo por el juego de los artículos 43 y 86, a las Asociaciones de Consumidores y Usuarios por el 4312, y a todos los habitantes en materia ambiental por el artículo 41. Pero no sólo en estos ámbitos se advierte un ensanchamiento de la legitimación que resulta ciertamente superadora de las categorías tradicionales. A modo de ejemplo, puede mencionarse el caso “Cañas”13, en el cual la Suprema Corte provincial mendocina interpretó que un Sindicato se encontraba legitimado para representar a los trabajadores del sector tutelando los derechos de incidencia colectiva referentes a situaciones individuales homogéneas. En el caso, la entidad gremial reclamaba el pago de un adicional por antigüedad que se abona a todos los empleados públicos provinciales y cuyo pago había sido suspendido. Los requisitos para la procedencia de este tipo de acciones requiere, según lo expresado por el Alto Tribunal local, la verificación de un hecho único o complejo que cause una lesión a una pluralidad relevante de derechos individuales,  una pretensión procesal enfocada en el aspecto colectivo de los efectos de ese hecho y la constatación de que, en ausencia de un ejercicio colectivo, habría una afectación grave del acceso a la justicia. En esta misma línea, puede mencionarse la sentencia dictada por la Sala I de la Suprema Corte local14 en la cual, luego de adherir a la doctrina sentada por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en el caso “Halabi” en materia de legitimación procesal y efectos de las acciones que tienen por objeto la tutela de derechos de incidencia colectiva referentes a intereses individuales homogéneos…, revocó las sentencias de grado que sólo habían admitido la acción de amparo opuesta por una clienta individual contra una empresa de telefonía celular, pero habían rechazado la demanda presentada por una asociación de defensa de los derechos de los consumidores y con ello negado los pretendidos alcances colectivos de la acción. En sustento de su decisión, la Suprema Corte local sostuvo que la legitimación de la asociación civil actora para reclamar por el perjuicio sufrido por los consumidores y usuarios resultaba innegable, de conformidad con los artículos 43 de la Constitución Nacional y artículos 52, 54 y 55 de la Ley de Defensa del Consumidor. Explicó el superior tribunal provincial que a los efectos de la legitimación, basta con que la defensa del derecho por el que acciona una asociación constituya una de las finalidades para las cuales ha sido creada, no interesando la cantidad de socios, no siendo tampoco relevante su grado de “representatividad”, ya que estos últimos no son recaudos que surjan de la ley o de la jurisprudencia a los fines de ponderar la aptitud para obrar en un juicio de connotaciones colectivas. Es de esperar que esta saludable tendencia constitucional a ensanchar el ámbito de la actividad pública sujeta a control judicial, se plasme también de modo expreso en las normas que regulan el proceso administrativo15, evitando de ese modo cualquier duda que pudiera presentarse al respecto, y previendo la posibilidad de cuestionar la actuación antijurídica de la Administración, aún en los casos en que ésta no afecte “derechos subjetivos” o “intereses legítimos” en forma directa (concepción tradicional restrictiva), y en que la impugnación se funde esencialmente en su simple contradicción con el orden normativo. En conclusión, nos parece que en la actualidad carece de sentido visualizar al proceso administrativo sólo desde el punto de vista de un administrado afectado en sus “derechos subjetivos” o “intereses legítimos”, resultando más conveniente unificar las situaciones jurídicas subjetivas en una sola categoría16 y, sobre esa base, aceptar que el juez en lo procesal administrativo pueda simplemente verificar si existen en el caso violaciones al ordenamiento jurídico que de algún modo afecten al impugnante17. En tal orden de ideas se ha sostenido que, en superación de la multiplicidad de acciones o recursos en el proceso administrativo, cabe incorporar el sistema de unidad de acción, eliminando de este modo la distinción entre acción de “plena jurisdicción”, de “anulación”, etc., organizando un trámite común (pudiendo consagrarse no obstante ciertas diferencias, como la posibilidad de una tramitación “ordinaria”, “sumaria” o “sumarísima” de la acción), teniendo el tribunal en todos los casos competencia para decidir ampliamente lo que considera que en derecho corresponde respecto de las pretensiones del accionante. La conducta debida por el sujeto en función administrativa puede resultar de una regulación directa o indirecta de la función administrativa, o de los límites de la discrecionalidad; siendo lo importante en esta materia que el ordenamiento jurídico asigne a la acción administrativa un sentido determinado, imponiéndole un dar, un hacer o un no hacer, el que al ser violado habilite a los particulares a exigir su cumplimiento. Una de las posibles consecuencias teóricas de esta asimilación procesal, ya señalada por la doctrina, sería el progresivo acercamiento de los conceptos de derecho subjetivo e interés legítimo (incluso de interés simple), por lo que no habría, entonces, necesidad de resolver si se está en presencia de un derecho subjetivo o de un interés lesionado, siendo suficiente la razonable valoración de la prueba producida y del derecho aplicable para resolver, dejando así de lado espinosos aspectos procesales de los códigos clásicos. Correspondería de tal modo a la sentencia determinar qué pretensiones acoge, y si produce efectos “inter partes” o “erga omnes”, de conformidad con la clase de tutela jurídica que considere ha sido invocada y corresponde otorgar. Y ello sería, esencialmente, volver al dicho del “praetor” romano: “Da mihi factum, dabo tibi ius” (dame el hecho, yo te daré el derecho)””.

Los derechos, el concepto político de libertad y el surgimiento de los derechos de incidencia colectiva [arriba] 

Los derechos fundamentales no tienen su fundamento último en normas positivas, doctrinas o jurisprudencia positivistas, sino que arraigan en los grandes principios del orden natural. En efecto:

“Gerente del bien común, la autoridad debe, en primer lugar, proteger y garantizar los derechos de los individuos y de las colectividades que comprende. Porque la violación de estos derechos tiene una repercusión profunda y nefasta en el bien común que el Estado tiene a su cargo, mientras que, por el contrario, el respeto de los derechos de cada uno favorece el desenvolvimiento del bien de todos...” (art. 43, Código Social de Malinas).

Recordamos que, en cuanto a la estructura ontológica del hombre, la filosofía enseña que es un ser racional ordenado a la sociedad, agregando la teología que ha sido creado a imagen y semejanza de Dios:

Es el hombre un ser racional desde que tiene inteligencia y libertad; por tanto, también responsabilidad. Además, su alma es inmortal porque puede aprehender objetos inmateriales, siendo inmaterial el acto de aprehensión, la potestad aprehensiva y el ser que tiene tal potestad, o sea el alma; siendo ésta inmaterial es incorruptible y, por tanto, inmortal. Por otra parte, es el hombre un ser esencialmente social o político, siéndole la sociedad política necesaria para su conservación y perfección (y de esto deriva la siguiente consecuencia: si no cabe una visión individualista del hombre, por su radical sociabilidad, tampoco cabe una visión individualista de sus derechos). Es el hombre, finalmente, imagen de Dios, por su inteligencia, su libertad, su alma inmortal y sus destinos de gloria eterna.

Pues bien, de tal estructura ontológica del hombre resulta su dignidad; él constituye un verdadero microcosmos, que vale por sí solo más que el universo inanimado; y de esta dignidad se desprenden las siguientes consecuencias:

a) La sociedad es hecha para el hombre y no a la inversa.

b) El hombre debe ser agente activo de la vida social.

c) Los derechos naturales, humanos o fundamentales, que no son sino medios espirituales para cumplimentar los deberes humanos para con Dios, nuestros semejantes y nosotros mismos, de donde la enunciación de las prioridades genuinas debe expresarse así: orden, deberes, derechos; debiendo destacarse especialmente que las personas morales pueden titularizarlos y que para ser sujeto no es necesario tener conciencia de ellos, la cual en todo caso, será necesaria para su ejercicio.

Ahora bien, la libertad en sentido político es el conjunto de derechos –también denominados singularmente libertades– cuyo reconocimiento resulta pertinente, habida cuenta de las circunstancias tempo-espaciales, para la consecución de los fines auténticos del hombre.

Pero no se entiende que sólo se trata de declarar los derechos a la vez que limitar al Estado, quien debería reducirse a omitir todo daño a aquéllos y depararles protección suficiente, pues la sociedad política debe poner las condiciones para que los derechos o libertades se concreten, y no contemplando al hombre sólo en abstracto, olvidando los organismos sociales en los que naturalmente actúa.

Expresa el Concilio Vaticano II que “Es, pues, necesario que se facilite al hombre todo lo que éste necesita para vivir una vida verdaderamente humana, como son el alimento, el vestido, la vivienda, el derecho a la libre elección de estado y a fundar una familia, a la educación, al trabajo, a la buena fama, al respeto, a una adecuada información, a obrar de acuerdo con la norma recta de su conciencia, a la protección de la vida privada y a la justa libertad también en materia religiosa”, agregando que hay que “facilitar al hombre condiciones de vida que le permitan tener conciencia de su propia dignidad, y respondan a su vocación, entregándose a Dios y a los demás. La libertad humana con frecuencia se debilita cuando el hombre cae en extrema necesidad, de la misma manera que se envilece cuando el hombre, satisfecho por una vida demasiado fácil, se encierra como en una dorada soledad. Por el contrario, la libertad se vigoriza cuando el hombre acepta las inevitables obligaciones de la vida social, tomando sobre sí las multiformes exigencias de la convivencia humana y se obliga al servicio de la comunidad en que vive”.

En suma, la garantía de los derechos es –como dice el Concilio– “condición necesaria para que los ciudadanos, como individuos o como miembros de asociaciones, puedan participar activamente en la vida y en el gobierno de la cosa pública”.

Indudablemente, el surgimiento de los derechos de incidencia colectiva ha sido motivado también por el natural impulso de superar la concepción abstracta, negativa, burguesa e individualista de la libertad, muy propia de los racionalismos del siglo XVIII. Desarraigar esa errónea concepción es fundamental en la marcha histórica por la verdadera libertad. Ello impone que la sociedad política no se limite a declarar derechos, sino que a la vez desarrolle una acción positiva tendente a la efectividad de los mismos; que no se restrinja el contenido de la libertad a los derechos de aquellos que han superado las exigencias primarias de la vida, incluyéndose como corresponde los derechos básicos, empezando por el derecho a una vida humana, digna; que no se olvide el respeto por el bien común en el ejercicio de los derechos individuales y que no se marginen las legítimas libertades de las asociaciones infrapolíticas.

Además, es asimismo incuestionable, insistimos, que gran parte de la historia relativamente más reciente del mundo se explica por la presencia y acción de numerosos “colectivos” (de obreros, feministas, pacifistas, ecologistas, anticolonialistas, inmigrantes, aborígenes, etc.). Y la “incidencia colectiva” ha sido el modo elegido para calificar la tutela de los derechos de la sociedad, en su conjunto o de sectores sociales.

Igualmente anotamos que el tema ha quedado consolidado por la “legitimación anómala o extraordinaria”, por la cual resultan habilitadas para intervenir en el proceso, como partes legítimas, quienes son ajenas a la relación jurídica sustancial, casos en los que se produce una disociación entre los legitimados para demandar y los sujetos titulares de la respectiva relación sustancial; por ejemplo, cuando actúa en sede judicial el Defensor del Pueblo, que no defiende sino un derecho de incidencia colectiva, como ya surge de su propia denominación.

Finalmente, debemos referir la atenuación de las diferencias entre derecho subjetivo e interés legítimo, revisando en su caso la distinción que se efectúa entre las distintas situaciones jurídicas en las que pueden encontrarse los administrados, no siendo conveniente continuar manteniendo la referida clasificación, ello en razón de que las propias normas constitucionales y legales contienen previsiones expresas que, superando tales categorías, han otorgado legitimación procesal a sujetos distintos del titular de un derecho subjetivo o de un interés legítimo, en los términos en que eran tradicionalmente entendidos éstos últimos.

Ello puede verse claramente con la legitimación procesal activa que le ha otorgado la reforma constitucional de 1994 al Defensor del Pueblo por el juego de los artículos 43 y 86, a las Asociaciones de Consumidores y Usuarios por el 43, y a todos los habitantes en materia ambiental por el artículo 41.

En materia de protección del derecho a la salud18, a un medio ambiente sano, a los intereses de los usuarios de servicios públicos o los consumidores de bienes y servicios, no sólo se confiere legitimación procesal al “afectado”, sino también a sujetos como los mencionados en el párrafo anterior.

Repárese que en materia de defensa de estos intereses la Constitución Nacional hace referencia al “afectado” y no ya al titular del derecho subjetivo o interés legítimo violado.

Ello ha sido objeto de expresa consideración por parte de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, que al analizar en el caso “Halabi” los efectos erga omnes de la sentencia dictada en dicha causa por las instancias inferiores, puso de resalto que el “verdadero sustento de la proyección superadora de la regla inter partes, determinante de la admisibilidad de la legitimación grupal, es inherente a la propia naturaleza de la acción colectiva en virtud de la trascendencia de los derechos que por su intermedio se intentan proteger. Tal estándar jurídico, como se ha expresado, reconoce su fuente primaria en el propio texto constitucional y, lejos de ser una construcción novedosa, aparece como una institución ya arraigada en el ordenamiento normativo vigente”19.

En Mendoza, algo similar ocurre con la legitimación que posee el Fiscal de Estado, quien puede –y en realidad debe– accionar en contra de todo acto, hecho, contrato, reglamento o ley que resulte contrario a la Constitución o a la normativa aplicable, y ello aún actuando en defensa de la mera legalidad.

La superación de estas categorías se muestra saludable, fundamentalmente porque permite que en cada caso el órgano judicial recién al resolver evalúe si la conducta del órgano que ejerce funciones administrativas ha afectado o no la esfera de intereses del actor –y a los cuales el ordenamiento jurídico le brinda protección-, prescindiendo de tener que encuadrar su situación de antemano en alguna de las categorías tradicionales, lo cual exigía un gran esfuerzo hermenéutico que muchas veces, además de resultar innecesario, se convirtió en una férrea llave de paso que impedía el adecuado acceso a la justicia.

Este avance en materia de legitimación procesal, necesariamente debe proyectar sus aires de cambio a los efectos que producirán las decisiones judiciales a dictarse en el proceso administrativo.

En efecto, la propia normativa constitucional y legal admite en nuestros días que quienes accionen en defensa de intereses comunes obtenga, además de la declaración de ilegitimidad de la conducta cuestionada, el restablecimiento de los derechos conculcados, e incluso, la reparación económica de los daños producidos.

Ejemplos paradigmáticos de lo expresado lo constituyen tanto la legislación ambiental como la referida a la defensa de los consumidores y usuarios de servicios públicos.

En estos casos los efectos de las sentencias a dictarse muchas veces serán generales o “erga omnes”, resultando lógico prescindir del hecho de que quien moviliza el aparato jurisdiccional actúe en nombre de un –en términos tradicionales– derecho subjetivo, interés legítimo o de cualquier otra categoría.

De cualquier manera, como con toda razón explica Cassagne, los jueces podrán siempre limitar los efectos de la anulación a las partes o a un sector de los afectados20.

Permítasenos abundar: el estado actual de cosas, torna ciertamente difícil, y hasta podría decirse inconveniente, intentar establecer de antemano clasificaciones o categorías aplicables a todos y cada uno de los supuestos que pueden presentarse en la práctica. Puede decirse que en cada caso concreto la justicia deberá analizar si la esfera de intereses del actor ha sido o no afectada y si corresponde o no ordenar restablecer los derechos vulnerados o desconocidos, y eventualmente incluso, condenar también a reparar económicamente los daños ocasionados.

Los precedentes de la Corte Suprema de Justicia de la Nación [arriba] 

Destacamos, a esta altura, que la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha realzado el alcance de los derechos tutelados por la acción de amparo del artículo 43 de la Constitución Nacional, al clasificarlos en:

a) derechos individuales;

b) derechos de incidencia colectiva que tienen por objeto bienes colectivos o comunes; y

c) derechos de incidencia colectiva referentes a intereses individuales homogéneos.

En el primer caso, la regla general en materia de legitimación consiste en que los derechos sobre bienes jurídicos individuales deben ser ejercidos por su titular.

En el segundo asunto, se trata de derechos de incidencia colectiva que tienen por objeto “bienes colectivos”, siendo los legitimados para defenderlos el particular afectado, el Defensor del Pueblo y las asociaciones que representan el interés colectivo. Es que los bienes que se protegen por esta acción no pueden ser objeto de apropiación individual, ya que por pertenecer a la comunidad, son indivisibles.

La tercera categoría de derechos tutelados es la de los de incidencia colectiva referentes a intereses individuales homogéneos, por ejemplo, los derivados de afectaciones a la salud, al ambiente y a la competencia, los de los usuarios y consumidores, los derechos de sujetos discriminados, casos en los cuales hay derechos individuales enteramente divisibles, pero de incidencia colectiva.

Y la Corte, con designio didáctico, ha recalcado los recaudos necesarios para la procedencia de una acción en estos casos:

a) verificación de una causa fáctica común;

b) pretensión procesal enfocada en el aspecto colectivo de los efectos del hecho y la constatación de que el interés individual considerado aisladamente no justifique la promoción de una demanda, con lo que el ejercicio individual no aparecería plenamente justificado; y

c) que, pese a tratarse de derechos individuales, exista un fuerte interés estatal en su protección, sea por su trascendencia social o en virtud de las particulares características de los sectores afectados.

Bueno es advertir que cuando la acción se ejerce en defensa de derechos colectivos, como los de los usuarios, y tiene una pretensión resarcitoria, constituye la conocida como “class action”: la indemnización es para tales interesados lesionados en su patrimonio. La distribución del resultado económico de la sentencia entre los usuarios, en ese ejemplo, se puede hacer, como en los Estados Unidos, en base al procedimiento de ejecución de sentencia, previa citación pública en dicha oportunidad procesal a los terceros interesados. Esta diligencia puede delegarse en los abogados de la causa con indicación de los recaudos de publicidad a cumplir: ellos prepararán y someterán al tribunal, para su aprobación, el proyecto de distribución. Si en nuestro país la acción colectiva corresponde iniciarla en la Corte Suprema Nacional, entonces ésta ha procedido a delegar en el juez federal de 1ª instancia del lugar la realización de las medidas tendentes a implementar la decisión judicial de la Corte.

Insistimos en que le ha correspondido a la Corte Suprema de Justicia de la Nación –en los casos “Halabi”, “Mendoza”, “Unión de Usuarios y Consumidores” y otros- fortalecer este avance en el sentido que el bien colectivo puede requerir el reconocimiento de reparaciones pecuniarias a los afectados y, dado que puede ser ejercido por asociaciones, ello se asemeja a la “class action” del derecho norteamericano.

El carácter expansivo de los derechos de incidencia colectiva [arriba] 

Ante el panorama descripto es obvio que todas estas manifestaciones impactan en el procedimiento administrativo, como antesala previa a un conflicto que puede concluir en el Poder Judicial; y para indagar el alcance de ese impacto es necesario estudiar el carácter expansivo o no del artículo 43 de nuestra Carta Magna.

Compartimos que el catálogo de tal artículo es simplemente enunciativo, por lo que pueden considerarse incluidos otros derechos colectivos además de los enunciados. En efecto, los derechos que nos ocupan surgen expresamente de los artículos 41 y 42 (a un medio ambiente sano y a la tutela de los usuarios y consumidores), a lo que debe agregarse que aquel artículo 43, al referirse a la acción de amparo, establece en su segunda parte que se podrá interponer esta acción contra cualquier forma de discriminación y en lo relativo a los derechos que protegen al ambiente, a la competencia, al usuario y al consumidor, así como a los derechos de incidencia colectiva en general...; y de ello resulta que la Constitución reformada en 1994, establece en los artículos 41, 42 y 43 especies de los denominados “derechos de incidencia colectiva”, y que ofrece amparo no sólo a los incorporados al texto, sino también respecto a los restantes derechos de incidencia colectiva, en general.

Apoyan tal hermenéutica los artículos 33 constitucional y 29 inc. c) de la Convención Americana sobre Derechos Humanos; y así, por ejemplo, se ha sostenido fundadamente que el derecho a la seguridad debe ser incluido en esa enumeración, al igual que el derecho de acceso a la información pública, habiéndose afirmado incluso que la legalidad se suma al catálogo, máxime teniendo en cuenta que se trata de la legalidad objetiva y no meramente subjetiva.

¿Son inmediatamente operativos los derechos de incidencia colectiva o es necesaria una regulación legal para su protección administrativa? [arriba] 

Ahora bien, hay quien ha sostenido que la Ley Nacional de Procedimientos Administrativos se presenta como rebasada ya que, mientras las normas en vigencia desde 1972 solo prevén la tutela de los derechos subjetivos e intereses legítimos, la pauta constitucional más reciente contempla además los derechos colectivos por su incidencia, los que están huérfanos de protección en caso de ausencia de legislación reglamentaria: el procedimiento administrativo, tal cual hoy está regulado por la Ley Nacional, se muestra desautorizado para la tramitación de conflictos colectivos.

Se exige en esta primera postura, por lo tanto, una reformulación del procedimiento administrativo a fin de que encuentren cabida y reconocimiento las nuevas facultades jurídicas colectivas.

Ante ello recordamos, en primer lugar, que ha escrito con razón Agustín Gordillo que negarle el nombre de proceso al procedimiento administrativo no implica en absoluto desechar la aplicación analógica, en la medida que fuere compatible, de todos los principios procesales.

Y en lo que hace al nuevo diseño de la legitimación resulta de gran trascendencia lo decidido por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en el ya citado caso “Halabi”: que la legitimación procesal puede delimitarse en tres categorías de derechos: individuales, de incidencia colectiva que tiene por objeto bienes colectivos, y de incidencia colectiva referentes a intereses individuales homogéneos.

Se habría ampliado así, entonces, la legitimación en el procedimiento administrativo, debiendo ponerse el acento en la afectación de los derechos individuales y de incidencia colectiva.

Creemos igualmente que en la actualidad debe hablarse de proteger al interés tutelado jurídicamente, lo cual es indeterminado en cuanto a la no utilización de la antigua terminología en diversas categorías: ellas van desapareciendo. Es menester volver, por vía normativa o jurisprudencial, a la definición del Pretor romano: “dame los hechos, yo te daré el derecho.”

Este criterio debe a nuestro juicio irse imponiendo bajo el principio de la legitimación constitucional de los derechos de incidencia colectiva, en sede judicial y también en la administrativa; y ese mismo fundamento rige para las autoridades locales, pues es la aplicación directa de una norma constitucional operativa, como resulta del precedente “Ekmekdjian”.

Si se considera al artículo 43 constitucional referido –principal pero no exclusivamente– a la más restrictiva de las vías judiciales, el amparo, de allí se sigue que la legitimación más ampliada es asimismo aplicable a los juicios de conocimiento, a lo que corresponde agregar el derecho a optar por una vía de mayor debate y prueba.

Así las cosas, nos parece evidente que, si la Constitución, que es la norma fundamental, contempla expresamente los derechos de incidencia colectiva, con un vehículo como lo es el amparo para que los habitantes los defiendan ante los tribunales nacionales y locales, es antijurídico que se pretenda que una ley ordinaria inferior restrinja la aplicación y vigencia de tal medio de defensa extraordinario, y menos aún que la falta de tal legislación secundaria (no imputable al habitante y en su caso derivada de un retraso del legislador al no emitirla), nacional o provincial, les depare detrimento a los administrados en los medios de defensa que la propia Constitución establece.

Además, para hacer la “justicia en la Administración”, en tratándose de disposiciones de la Constitución Nacional directamente operativas, de nada valdría si aquélla hubiera de quedar supeditada al dictado de una ley, debiendo recurrirse a la aplicación directa de la Constitución, acudiendo a la similitud procedimental y procesal administrativa.

En afín orden de ideas, la Suprema Corte de Justicia de la provincia de Buenos Aires tiene dicho (en “Carretto, Pedro J. C/ Provincia de Buenos Aires s/ demanda contencioso administrativa”, del 1/12/98) que “Los jueces y la misma Administración deben acatar y ejecutar o hacer ejecutar las leyes en los casos concretos, interpretándolas para salvar sus vacíos en la medida que fuere necesario, pero sin depender que no hayan sido reglamentadas y aunque la ley disponga, en sus últimos artículos que ´ El Poder ejecutivo reglamentará la presente ley`”.

Por cierto que lo preferible es que el tema se regule legalmente tanto en la Nación como en las provincias y en la CABA, es decir, que exista en tales ámbitos una regulación procesal y procedimental para este tipo de asuntos que contemple de modo eficaz sus relevantes particularidades.

Más si la respectiva ley no llegase o se demorase, debería ser suficiente la interpretación que postulamos para atender incluso en sede administrativa los derechos de incidencia colectiva, pues – remachamos - son operativas las normas constitucionales que protegen los derechos de incidencia colectiva, sobre la base que nuestra Corte federal –desde el precedente “Ekmekdjian”– ha declarado que las normas protectoras de derechos no deben tornarse ilusorias y si el derecho ha sido reconocido su protección debe ser materializada por el Poder Judicial –y, se debe agregar, por la Administración– mediante la creación o adaptaciones que considere razonables, utilizando el recurso de la analogía o recurriendo a los principios generales del derecho, ya que si existe una denominada “laguna del derecho”, los jueces y administra- dores no pueden invocar como pretexto para rechazar el planteo dicha carencia, debiendo obligatoriamente dictar sentencia conforme a la Constitución, los tratados de derechos humanos, las leyes, los reglamentos, las costumbres y los principios generales del derecho.

Existencia de numerosos procesos colectivos iniciados en diferentes tribunales con idéntico o similar objeto [arriba] 

En “García, José y otros c/ PEN y otros s/ amparo ley 16.986”, la Corte Suprema de Justicia de la Nación, el 10/03/2015, dijo:

“… atento a que las constancias de autos permiten advertir la existencia de un importante número de procesos colectivos iniciados en diferentes tribunales con idéntico o similar objeto al examinado en el sub examine (planteo de inconstitucionalidad de la resolución 226/14 de la Secretaría de Energía y de la resolución 2844/14 del Ente Nacional Regulador del Gas), corresponde hacer saber a los magistrados ante quienes tramitan esas causas que deberán proceder a su inscripción en el Registro Público de Procesos Colectivos creado en la acordada 32/2014 y, asimismo, adoptar las medidas necesarias a los efectos de evitar que la multiplicidad de procesos denunciada redunde en un dispendio de recursos materiales y humanos o en el dictado de sentencias contradictorias... esta Corte advirtió acerca del incremento de causas colectivas con idénticos o similares objetos que provienen de diferentes tribunales del país, y señaló que la insuficiencia normativa en la materia no empece a que, con el fin de prevenir que se menoscabe la garantía del debido proceso legal, se adopten, por vía de interpretación integrativa, pautas mínimas indispensables de prelación para que se eviten pronunciamientos contradictorios derivados de procesos colectivos en los que se ventilan pretensiones sobre un mismos bien jurídico (causa CSJ 1145/2013 (49-M) /CS1 “Municipalidad de Berazategui c/ Cablevisión S.A. s/ amparo”, fallada el 23 de septiembre de 2014)…en atención a la importancia que corresponde asignar a la preferencia temporal en el marco de los procesos colectivos, los jueces intervinientes en las causas a las que se hace referencia deberán unificar su trámite en aquel tribunal que hubiera prevenido en la materia, de manera tal de conjurar el peligro de que grupos de personas incluidas en un colectivo obtengan el beneficio de ciertas pretensiones y otras, que también lo integran, resulten excluidas”.

Nuevo acercamiento entre el derecho público y el privado [arriba] 

El artículo 14 del Código Civil y Comercial, reformado pero que entra en vigencia en agosto, establece: “Derechos individuales y derechos de incidencia colectiva: En este Código se reconocen: a) derechos individuales; b) derechos de incidencia colectiva. La ley no ampara el ejercicio abusivo de los derechos individuales cuando pueda afectar al ambiente y a los derechos de incidencia colectiva en general”. A ello debe agregarse lo dispuesto en los artículos 240 (“Límites al ejercicio de los derechos individuales sobre los bienes. El ejercicio de los derechos individuales sobre los bienes mencionados en las Secciones 1ª y 2ª debe ser compatible con los derechos de incidencia colectiva. Debe conformarse a las normas del derecho administrativo nacional y local dictadas en el interés público y no debe afectar el funcionamiento ni la sustentabilidad de los ecosistemas de la flora, la fauna, la biodiversidad, el agua, los valores culturales, el paisaje, entre otros, según los criterios previstos en la ley especial”) y 241 (“Jurisdicción. Cualquiera sea la jurisdicción en que se ejerzan los derechos, debe respetarse la normativa sobre presupuestos mínimos que resulte aplicable”).

Para concluir, transliteramos lo que ha escrito Victoria Arias en “Derecho Público Integral”:

“”Contamos este año con una innovación trascendental en materia de derecho ambiental. La noción de ambiente ha sido incluida como parámetro fundamental al evaluar la legalidad de las conductas de los particulares, justamente en el cuerpo normativo que las regula. A partir de agosto del presente, comienza a regir el nuevo Código Civil y Comercial, que sistematiza las relaciones entre particulares, abarcando tanto las de índole individual como las que tienen asiento en dinámicas grupales, reconociendo la diáspora de vinculaciones que se dan en la actualidad y son merecedoras de protección y consagración normativa. Es esta, además, otra de las innovaciones más relevantes a la disciplina objeto de nuestro estudio. El status codificado de los derechos colectivos. En primer lugar, corresponde hacer una breve mención al nuevo artículo 14, que reconoce en el citado cuerpo dos categorías de derechos: los individuales y aquellos de incidencia colectiva. A renglón seguido alude al ejercicio abusivo del derecho, agregando que no serán amparados por la ley aquellos supuestos en los cuales la efectivización del derecho pueda afectar al ambiente. Podemos observar que, este instituto, con base solidaria, se resignifica bajo el paradigma ambiental (art. 14: “Derechos individuales y derechos de incidencia colectiva: En este Código se reconocen: a) derechos individuales; b) derechos de incidencia colectiva. La ley no ampara el ejercicio abusivo de los derechos individuales cuando pueda afectar al ambiente y a los derechos de incidencia colectiva en general). Arquetipo que, además, deberá ser interpretado a la luz de su dimensión constitucional, con la amplitud conceptual propia de la interacción entre las nociones de salud, equilibrio y aptitud para el desarrollo humano que claramente apuntara Falbo. Los derechos colectivos son nuevamente mencionados en el Capítulo referido a Bienes, en relación a las limitaciones al ejercicio de los derechos individuales que involucran. Los artículos 240... y 241… de la nueva redacción mencionan la necesidad de compatibilizar el uso de las prerrogativas individuales con los derechos de incidencia colectiva. Asimismo, hablan de la conformidad que debe guardar esa utilización, a la normativa de derecho administrativo nacional y local dictada en el interés público. Ahora bien, - estrictamente en la esfera que interesa al Derecho Ambiental- , se introducen una serie de parámetros ampliatorios en términos de protección. De esa manera, prescribe el artículo 240 que además de la legislación administrativa, dicho ejercicio deberá guardar de no comprometer el funcionamiento de los ecosistemas, de la flora, la fauna, la biodiversidad, el agua, los valores culturales, el paisaje, entre otros, según los criterios previstos en la ley especial. Lo dispuesto en esta norma se traduce en una serie de tamices que deberá atravesar el examen de las acciones particulares en las consecuencias que generen sobre los bienes colectivos. Ya no solo bastara para analizar la legalidad de una acción la no afectación del derecho de un tercero – sea individual o concebido en forma plural– sino que deberá analizarse si dicho actuar, además, no pone el peligro la fauna, la flora, la biodiversidad, el agua o el equilibrio de los ecosistemas. Examen que no hace más que repetir la fórmula del artículo 41 de la carta magna, manifestando la marcada impronta constitucional que surge de la flamante codificación. Más allá que estas disposiciones necesitaran de un riguroso análisis y generaran sin dudas, un fuerte trabajo científico y de adaptación a la praxis, traducen todas ellas un proceso de filosofía del derecho interesante, en el que las nociones de solidaridad y orden publico van evolucionando conforme se amplía su contenido, no debiendo ser concebidas como restricciones a la libertad individual, sino en realidad, marco fundante de su pleno ejercicio. Curiosamente, ellas tienen su basamento doctrinario en la noción de interés general – que ha sido históricamente el fundamento filosófico último del derecho público– pero que, conforme la evolución que ha tenido en nuestro país, viene, en este caso a introducirse de la mano de estudiosos, principalmente, del Derecho Privado (Lorenzetti, Morello, Cafferata, entre otros). Recordemos por ejemplo, el paradigma de “función ambiental de la propiedad”, que influye fuertemente en la teoría contractual. En definitiva, la sola inclusión de estos filtros refleja una vez más lo que Gonzalo Sozzo llamó la “regla de precedencia del bien colectivo”. En su trabajo, además, refiere el proceso de desfragmentación que fue sufriendo el concepto de orden público, señalando la insuficiencia de tales nociones para ser aplicadas a la teoría negocial, conllevando esto a un fundamental cambio en el mapa contractual. Parece ser que parte de estas ideas han encontrado asiento en las nuevas disposiciones del Código que vienen a influir determinantemente en la manera en que las relaciones jurídicas se plasmen y se ejecuten en los próximos años. Un camino hacia la sostenibilidad contractual””.

Notas [arriba] 

1 En coautoría con Ernesto Nicolás Bustelo, “Código Procesal Administrativo de la Provincia de Mendoza Comentado – Con desarrollos aplicable al proceso administrativo en general”, AbeledoPerrot, Bs. As., 2013, ps. 58 y ss.
2 Así se puso de manifiesto en BUSTELO, “Materia procesal administrativa: dilemas que origina su correcta delimitación”, en Estudios de Derecho Administrativo X…, cit., pág. 320.
3 Ver URRUTIGOITY, Javier, “El derecho subjetivo y la legitimación procesal administrativa”, en Estudios de Derecho Administrativo, SARMIENTO GARCÍA y otros, Depalma, Buenos Aires, 1995, pág. 219 y ss.
4 El Código Procesal Administrativo vigente en Mendoza exige expresamente la existencia de un derecho subjetivo o interés legítimo para poder deducir las acciones previstas en dicho cuerpo adjetivo o para permitir la intervención de terceros (arts. 1° y 15°).
5 En similar sentido BOTASSI, “Los principios…”, cit., pág. 154; MIOLANO, José Luis, “La legitimación procesal en el contencioso administrativo”, en la obra colectiva Proceso administrativo en la provincia de San Juan, San Juan, 2005, pág. 103; DANIELE, Nélida M., en la obra colectiva Código Contencioso Administrativo y Tributario de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, BALBÍN, Carlos F. (Director), Buenos Aires, 2003, pág. 92. Para ver la problemática en la Provincia de Santa Fe ver FERNÁNDEZ, Francisco A., “La legitimación en el contencioso administrativo de la Provincia de Santa fe”, Tratado de Derecho Procesal Administrativo, CASSAGNE, Juan Carlos, cit., T. I, pág. 555. Comparar con LUQUI, Roberto E., Revisión judicial de la actividad administrativa, Buenos Aires, 2005, Tomo 1, págs. 333 y ss.
6 Ver al respecto, para la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, BALBÍN, Carlos F., “El Proceso contencioso administrativo y tributario en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires”, en Derecho Procesal Administrativo, obra homenaje a Jesús González Pérez, CASSAGNE, Juan Carlos (Director), Buenos Aires, 2004, pág. 1816; y para la provincia de Neuquén, JUSTO, Juan, “Admisibilidad de la demanda procesal administrativa”, en la obra colectiva El control judicial de la actividad administrativa en Neuquén, GUTIÉRREZ COLANTUONO, Pablo (Coordinador), Depto. De publicaciones – Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad del Comahue, Neuquén, 2005, pág. 46; y en BARRESE, María Julia, “La jurisdicción procesal administrativa en la Constitución de la provincia de Neuquén. La posible reforma de la Constitución Provincial”, en Proceso Administrativo – II, Revista de Derecho Público, Santa Fe, 2003, págs. 255 y ss. Un repaso del estado de cosas existente en las provincias puede verse en MIOLANO, “La legitimación…”, cit., pág. 97 y ss. y en SORIA, Daniel F., “Tendencias actuales del proceso administrativo en las provincias argentinas”, en El derecho administrativo en la Argentina: situación y tendencias actuales (II), Documentación Administrativa, 269-270, INAP, 2004, pág. 162.
7 Ver JEANNERET DE PÉREZ CORTÉS, María, “La legitimación”, Tratado de Derecho Procesal Administrativo, CASSAGNE, Juan Carlos (Director), cit., T. I, pág. 541; ROJAS, Jorge A., “La cuestión de la legitimación en los procesos administrativos”, en Proceso Administrativo – III, Revista de Derecho Público, Santa Fe, 2004, págs. 57 y ss.
8 Idea propiciada ya por FLEINER a comienzos del siglo XX, quien sostenía que “ha cristalizado en la admisión de un representante del interés público en el procedimiento contencioso-administrativo, y además en el reconocimiento de las acciones populares, y finalmente, en la ampliación expresa de la competencia contencioso administrativa a la protección de normas jurídicas que no originan derechos subjetivos de los ciudadanos”; cita como ejemplo de lo expuesto, a la Ley de Competencias de Prusia del 1° de agosto de 1883, artículos 15 y 17. FLEINER, Fritz, Instituciones de Derecho Administrativo, traducción de la octava edición alemana por Sabino A. Gendin, Barcelona, 1933, pág. 207.
9 En el mismo sentido ver HUTCHINSON, Tomás A., “Reflexiones sobre el proceso administrativo en nuestro ordenamiento jurídico”, Proceso administrativo - I, 2003-1, Rubinzal Culzoni Editores, T. I, pág. 22.
10 HUTCHINSON, “Reflexiones…”, cit., T. I, pág. 22.
11 Cfr. HUTCHINSON, “Reflexiones…”, cit., T. I, pág. 22.
12 Ver CAPUTI, María Claudia, “Legitimación de las Asociaciones de Consumidores y Usuarios”, Tratado de Derecho Procesal Administrativo, CASSAGNE, Juan Carlos (Director), cit., pág. 329.
13 SCJMza., Sala I, Cañas, Patricia y ots. c/Gobierno de la Provincia de Mendoza s/A.P.A.”, auto del 7 de marzo de 2007. Resolutivo reseñado en BUSTELO, Ernesto N., “Actualidad en jurisprudencia de la provincia de Mendoza 1/2007”, Suplemento de Derecho Administrativo III- 2007, Jurisprudencia Argentina, Abeledo Perrot, BOTASSI, Carlos A. –Coordinador-, pág. 77.
14 Sup. Corte Just. Mendoza, Sala 1ª, “Sosa, Beatriz Lucía en j° 3.428/13.283 Sosa Beatriz Lucía c/AMX Argentina S.A. Den. Comercial Claro p/Acc. amparo s/inc. cas.”, sentencia dictada el 27/7/12.
15 En el mismo sentido se pronuncia BOTASSI, “Los principios…”, cit., pág. 154.
16 Ver URRUTIGOITY, “El derecho…”, cit., pág. 219 y ss.
17 El mismo URRUTIGOITY sostiene en el trabajo precitado que, aún cuando el Poder Judicial, en nuestro sistema constitucional, no es un mecanismo de control de legitimidad de la actuación de la administración, basta con adoptar una noción amplia de derecho subjetivo para sortear los inconvenientes que se tratan de evitar con las tesis extensivas de la legitimación.
18 Ampliar en CAPUTI, Claudia María, “Procesos urgentes y derecho a la salud”, Amparo, medidas cautelares y otros procesos urgentes en la justicia administrativa, CASSAGNE (Director), Lexis Nexis – Abeledo Perrot, UCA, Bs. As., 2007, pág. 541.
19 Considerando 21 del voto de la mayoría. Ver las citas legales allí realizadas.
20 CASSAGNE, “La justicia…”, cit., pág. 298.