Fripp, María A. 10-12-2008 - Carácter de la obligación alimentaria debida por los Abuelos a sus Nietos menores de edad 01-09-2010 - Status Jurídico de la vida humana
Responsabilidad de los padres derivada de los daños causados por sus hijos menores de edad
Por María A. Fripp
A mis Padres “El doloroso deber de hacer llorar a los hijos, cuando sea necesario para su corrección, es tan imprescindible como el deber de alimentarlos, alojarlos, vestirlos y calzarlos1… Por lo mismo que los hijos no pidieron a nadie que se les engendrara, los señores padres tienen, respecto de aquellos hijos, muchos más deberes a cumplir que derechos a ejercitar.”2
Dentro de la familia se consolidan imperativos fundamentales como es la autoridad de los padres, ejercida mediante lo que ha dado en llamarse “Patria Potestad” y definida en nuestro Cód. Civ. como “el conjunto de deberes y derechos que corresponden a los padres sobre las personas y bienes de los hijos, para su protección y formación integral, desde la concepción de éstos y mientras sean menores de edad y no se hayan emancipado”3.
En efecto, dicha autoridad se erige en pro de un correcto y completo desarrollo de los hijos mediante la asistencia, protección y representación, supliendo la incapacidad natural de éstos, cuidando de sus bienes, encauzando sus conductas y asumiendo, por consiguiente, la responsabilidad derivada de los daños ocasionados por los hijos menores de edad.
La responsabilidad a la que se alude y que será objeto de estudio en el presente trabajo, que en su mérito se propone elaborar una construcción doctrinaria respecto del tópico señalado, no es más que un capítulo dentro del amplio marco de responsabilidad civil en general, situada también dentro del denominado “Derecho de Daños”4.
Tal como lo ha señalado Trigo Represas “responder” significa “dar cada uno cuenta de sus actos, y responder civilmente lato sensu es el deber de resarcir los daños ocasionados a otros por su conducta lesiva antijurídica o contraria a Derecho; de manera que ser civilmente responsable significa estar obligado a reparar por medio de una indemnización el perjuicio provocado a otras personas, vale decir, en definitiva que es la forma de dar cuenta del daño que se ha causado a otro contra jus”5.
En atención a lo expuesto podría decirse que la responsabilidad civil de los padres es la que surge del daño causado a una persona, por el actuar de un hijo menor que está bajo la guarda y el cuidado de éstos; observándose, como fundamento, la presunción de culpa por infracción a los deberes de buena educación y vigilancia respecto del hijo e impuestos por el ejercicio de la patria potestad.
Si bien, como se ha dicho, la responsabilidad que se quiere analizar no escapa a los principios básicos de la responsabilidad civil en general, aunque, obviamente, con matices propios; es de importancia señalar que existen discrepancias entre los juristas respecto de la normativa aplicable, de los requisitos necesarios para que opere, del fundamento por el cual los padres deben hacerse cargo de reparar los daños que sus hijos producen, del tipo de responsabilidad, del alcance de la responsabilidad paterno-filial y de las eximentes. Todos ellos, tópicos que, en adelante, intentarán ser analizados sucintamente y que motivan la elaboración del presente trabajo doctrinal.
II.- Cuestiones iniciales en cuanto al conflicto que se suscita y normas aplicables [arriba]
La guarda de los hijos sujetos a la patria potestad es un deber, un derecho y una fuente de responsabilidades que merece un estudio detenido6.
Dos han sido las normas que, en nuestro Cód. Civ., establecieron la responsabilidad de los padres por los hechos ilícitos cometidos por los hijos menores.
En efecto, el art. 273 disponía: “Los padres responden por los daños que causen sus hijos menores de diez años, que habiten con ellos”. Asimismo, el art. 1.114 establecía:
“El padre, y por su muerte, ausencia o incapacidad, la madre, son responsables de los daños causados por sus hijos menores que estén bajo su poder, y que habiten con ellos, sean hijos legítimos o naturales”.
Posteriormente la Ley Nº 23.264 deroga el art. 273, modifica y agrega el último párrafo del art. 1.114, de ese modo se resuelve la discusión a que daba lugar la aparente superposición y la parcial contradicción entre dichas normas. A su vez son de aplicación los arts. 1.115 y 1.116, ellos dan lugar a la necesidad de evaluar cuáles son los fundamentos del deber de reparar.
Deben considerarse, asimismo, las normas que el citado cuerpo legal destina a las relaciones entre padres e hijos, a sus derechos y deberes.
De este modo queda delimitado el marco en el que ha de encuadrarse la cuestión traída a conocimiento.
III.- Requisitos y pautas para que opere la responsabilidad paterna [arriba]
Mazzinghi7 considera, al igual que Llambías, que los elementos que deben concurrir para que el padre sea responsable en los términos del 1.114 son:
Ilicitud del Acto: el acto del menor debe ser ilícito, por lo menos en su materialidad, es decir que aun cuando se tratase del realizado por un menor de diez años, y fuese, por lo tanto, involuntario, debe ser, en sustancia, contrario a la ley y originador de un daño. Los doctores Fleitas Ortiz de Rozas y Roveda8 han señalado que tal ilicitud es requerida por los arts. 1.066 y 1.071 y concs del Cód. Civ... “Puede ser específica, cuando ha existido la violación de una norma particular en la comisión del hecho, o genérica, es decir, resultante de la infracción al deber de no dañar a otros (alterum non laedere), impuesto por principios constitucionales y por el derecho a la integridad física y moral establecido por las convenciones internacionales”.
Daño y relación causal: señalado como requisito por algunos9, el daño es componente necesario del ilícito civil10, y debe existir un nexo de causalidad adecuada entre el mismo y el acto realizado por el menor, quedando excluidos los daños que el menor inflinge a sí mismo o a sus progenitores.
Minoridad del Autor: el autor del hecho debe ser un menor de edad (art. 1.114).
Si estuviesen emancipados por matrimonio o por habilitación de edad, cesará la responsabilidad paterna. Dado que en ambos casos se extingue la patria potestad11.
Desde luego, resalta Bustamante Alsina12, que si se tratase de los hijos mayores de edad, no cabría responsabilidad alguna para sus padres en ese carácter, pues faltaría, precisamente, el fundamento de esta responsabilidad desde que no se hallan bajo su patria potestad.
Por su parte Graciela Medina13 señala que, a fin de establecer la edad del menor, el momento que debe tenerse en cuenta es el de la comisión del hecho, no importando si, con posterioridad al mismo, o aun ya comenzado el juicio, aquél alcanzase la mayoría de edad.
Habitación del menor con los padres: la responsabilidad compete a quien tiene el ejercicio de la patria potestad, ya que constituye una de las consecuencias que nacen de ella. El art. 1.114 exige que los hijos “habiten con sus padres”, lo que conlleva, en la mecánica del art. 264, el ejercicio de la patria potestad. Para algunos autores la responsabilidad del padre queda eximida si la falta de convivencia con el hijo responde a un motivo legítimo, como sería enviarlo a pasar las vacaciones a otro lado o costearle los estudios mientras vive en otra ciudad14. Para Mazzinghi, el art. 1.114 debe interpretarse en el sentido de que el requisito de que los hijos habiten con los padres consiste simplemente en que no hayan ido a vivir con otras personas que asuman la responsabilidad refleja por los actos del menor.
O sea que, mientras los padres, bajo cuyo poder esté el hijo, no lo hayan mandado a vivir a otro lugar, bajo la guarda y responsabilidad de otra persona, subsistirá su propia responsabilidad. Lo mismo ocurrirá cuando las ausencias sean de los padres y éstos no hayan transferido a terceros el cuidado y la guarda de los hijos15.
La patria potestad es la que coloca al progenitor en la posibilidad jurídica de dirigir con eficacia los actos de sus hijos y orientar su educación; por eso, como regla, el deber de responder pesa sobre el titular de su ejercicio.
Dentro de la doctrina española, León González16 señala que no es que la responsabilidad de los padres sea consecuencia de la patria potestad por sí, sino, además, de los poderes y deberes inherentes a la misma, merced a los cuales su titular se halla en condiciones de evitar el daño.
El requisito de la cohabitación supone el ejercicio del deber de vigilancia que la ley impone a los padres, quienes no podrán excusarse de responsabilidad si el alejamiento de sus hijos del hogar paterno obedece, precisamente, a la falta de vigilancia de ellos, pues, en este supuesto la culpa de éstos resulta de no haber impedido que los hijos se pusieran fuera de su autoridad y vigilancia17. La doctora Medina señala que “es lógico pensar que si el menor no vive con los padres, la vigilancia activa que la ley les impone se vuelve prácticamente imposible, como también lo es, en esas condiciones, el impedir el obrar dañoso del menor”18.
Por otro lado, y jurisprudencialmente, se ha entendido que “la exigencia de habitación conjunta de padre e hijo que contempla la ley no se refiere, necesariamente, a la residencia en un mismo edificio o casa; la locución no debe ser entendida literalmente, sino en orden a la posibilidad de educar al hijo y ejercer la vigilancia, que se podría presumir entorpecida si no cohabitan; pero, bien entendida, la convivencia es compartir la vida, participando los padres de los hechos cotidianos del hijo, aunque éste pueda dormir o comer en otra casa, en circunstancias que no la quebranten19.
Por su parte, Mazzinghi20 ha expresado que el ejercicio de la patria potestad, que implica el cuidado directo del menor, constituye, pues, el dato decisivo para identificar al responsable. Señala que, mientras los padres convivan, no hay discriminación posible de su responsabilidad y ambos están sujetos solidariamente a indemnizar el daño producido por el hijo, sin que una ausencia ocasional del hogar baste para apartarse del principio general que la ley establece.
La existencia de un acto ilícito realizado por un hijo menor constituye un requisito fundamental para que nazca la responsabilidad paterna; tanto es así que, como se ha señalado precedentemente para Llambías, es el primer requisito, pues si éste faltara, sería absurdo intentar hacer valer la responsabilidad del padre, a quien no se le podría reprochar haber dejado practicar al hijo un acto simplemente lícito.
Sin embargo, el art. 1.114 impone la responsabilidad de los padres por los “daños” causados por sus hijos, no por los daños provenientes de los “actos ilícitos” de éstos. En relación al análisis que antecede la doctora Graciela Medina21 refiere que no es necesaria la comisión de un acto ilícito para que nazca la responsabilidad paterna aludida; es suficiente cualquier acto susceptible de causar un daño a otro, siempre que el perjuicio no provenga de un caso fortuito o de fuerza mayor.
Cabría señalar que la ley presume la culpa de los padres cuando el menor ha causado un daño a un tercero, y este tercero no es ni el progenitor ni el mismo menor22; ello así porque aquéllos no tienen cabida dentro del art. 1.114.
IV.- Fundamentos que determinan la responsabilidad y el deber de reparar [arriba]
Varios han sido los argumentos que intentan fundamentar la responsabilidad de los padres por los hechos ilícitos de sus hijos.
En primer lugar podría enunciarse que la patria potestad es23 el principal fundamento del deber de reparar que tienen lo padres por los actos dañosos cometidos por sus hijos menores que se encuentran bajo su poder y habitando con ellos. Este argumento surge del art. 264 del Cód. Civ.24. Esos deberes suponen la necesidad de vigilarlos, cuidarlos y educarlos para su correcto desarrollo, para una adecuada formación y que los mismos logren integrarse socialmente sin causar daños a terceros.
Es posible definir la vigilancia paterna como “el contralor que corresponde a los padres a los fines de canalizar el accionar inmaduro de sus hijos, evitando toda conducta que pueda resultar nociva para sus propios intereses o para terceras personas, en tanto que el cuidado comprende todo lo necesario para que la persona del hijo se forme en plenitud”25.
Escindida se halla la doctrina en cuanto a si la responsabilidad paterna se basa en la falta de vigilancia, en la mala educación de los hijos o en la falta de la misma, o si se debe a ellas en su conjunto.
Graciela Medina sostiene, al igual que Challiol, Ghersi, Salvat y Acuña Anzorena, entre otros26, que la responsabilidad de los padres se funda en la “culpa” en que éstos pudieran incurrir, por haber violado los deberes legales impuestos con respecto a sus hijos menores de edad, que se hallan sujetos a su patria potestad.
Jurisprudencialmente se ha sostenido que los padres se hallan sujetos a dos tipos de obligación. Una inmediata, de vigilancia, y otra mediata, de educación27.
En otro caso la Sala C de la Cámara Nacional Civil ha considerado que la culpa de los padres reposa fundamentalmente en omisiones al deber de educación, siendo “la obligación de vigilancia algo accesorio o complementario”28.
Hay quienes explican que “vigilancia” y “educación” son dos términos inversamente proporcionales a la edad del menor, esto es, a menor edad mayor vigilancia, y a mayor edad reviste más importancia la educación que la vigilancia. Necesariamente ambas culpas no deben ser acumulativas, toda vez que el error puede estar en la educación o en la vigilancia, debiéndose tener en cuenta las características especiales de cada hipótesis29.
También se ha señalado que: decir que el padre responde por la culpa del hijo menor de 10 años es una “licencia de lenguaje” y no el verdadero concepto de responsabilidad; la “propia culpa” deriva de una falta de vigilancia o de buena educación, en el sentido de la formación de hábitos, consecuencia de los consejos respecto a su comportamiento; lejos de responder el padre por el hecho de otro, responde personalmente al incurrir en omisión de sus deberes de vigilancia. Este es el argumento sostenido por Salas30.
Por su parte, están quienes opinan que la responsabilidad del padre por el hecho ilícito cometido por su hijo menor reposa sobre una presunción legal de culpa in vigilando o por una falla en la educación del menor, pues, por haberse omitido la diligencia enderezada a ejercer adecuadamente la patria potestad es que se hace efectiva la responsabilidad del padre31.
Al momento de evaluar la responsabilidad paterna es inevitable ponderar el medio social y familiar; hábitos, costumbres, edad, estado físico y mental del hijo y de los padres; naturaleza de la actividad desplegada por el menor; estado general de las cosas facilitadas al hijo; consentimiento dado a la realización de ciertas tareas y demás circunstancias concomitantes al hecho dañoso. En tal sentido, nuestros tribunales han resuelto que “las víctimas no deben soportar las consecuencias de la desorganización familiar; por el contrario, ellas deben ser asumidas por quienes tienen que conducir el núcleo familiar”32.
Respecto de lo expuesto Mosset Iturraspe ha sostenido que la víctima no tiene por qué analizar la intimidad de la familia; no es justo condicionar la reparación a comportamiento o actitudes “internas”, extrañas o ajenas a quien ha resultado perjudicado33.
Salas, en cuanto al deber de educar, sostiene que la deficiente educación es una consecuencia más de la falta de vigilancia activa34.
Según Bueres y Mayo35, hablar de culpa en la educación de un menor como sustento del deber reparatorio de sus progenitores importa tanto que los niños o jóvenes bien educados no responderían nunca. Plantean el interrogante de cuál es el punto para determinar si ha habido una buena o una mala educación y argumentan, coherentemente, que si la educación impartida es deficiente o mala, está muy claro que los padres deberían responder aún luego de que los hijos alcancen la mayoría de edad. Seguidamente, y en cuanto a la culpa en la vigilancia, los autores han expresado que la misma es una irrealidad, fundamentalmente en la actualidad en atención a que se halla ampliada la esfera de libertad de los menores36.
Belluscio, Zannoni y Kemelmajer de Carlucci plantean el caso de un menor que tiene mal carácter37 y lo resuelven manifestando que los padres responden, no obstante haber acreditado una total vigilancia, pues subyace una obligación de garantía por los defectos de carácter del hijo. En tal sentido, la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha decidido que las consecuencias del temperamento díscolo del menor deben ser sufridas por los padres y no por los terceros ajenos a su vigilancia y educación38. Al respecto se pronunció la Sala I de la Cámara Civil y Comercial de san Isidro al resolver que, en los casos de “menores difíciles”, los padres responden no obstante una total vigilancia, porque en el art. 1.114 subyace una obligación de garantía por los defectos de carácter del hijo39.
Otro de los fundamentos esgrimidos puede encontrarse en la garantía social que los padres asumen con el ejercicio de la patria potestad. Es decir, asegurar a los miembros de la sociedad que el hijo no va a causar daños y que, si los causare, serán reparados40. Esta solución dada por la jurisprudencia es compartida por Graciela Medina41, quien la considera justa a la hora de resarcir a la víctima por los daños causados por un menor, sin necesidad de establecer si se trata de culpa in vigilando o en la educación sino, simplemente, viendo en el dañado a una persona a la cual se ha perjudicado injustamente.
V.- Tipo de responsabilidad Objetiva o Subjetiva [arriba]
La doctrina se divide al procurar determinar si la responsabilidad de los padres por los hechos ilícitos de sus hijos es objetiva o subjetiva, en uno y otro sentido surgen las distintas posturas que a continuación se detallan.
Unos sostienen que la responsabilidad es sujetiva y se basa en la culpa, y otros la fundan en el riesgo creado, dándole un carácter objetivo. El fundamento de la reparación por causas objetivas es la introducción de una cosa riesgosa para el medio social, contemplándose la responsabilidad tanto del titular jurídico como del guardián de la cosa42.
Jurisprudencialmente43 se ha sostenido que el fundamento de la responsabilidad paterna por los daños ocasionados por los hijos menores no se halla en la culpa sino en un factor objetivo de atribución; el mismo estaría dado por el riesgo creado o por la necesidad económica de hallar un responsable solvente frente a la víctima del daño. Ésta es la postura expresada por Mosset Iturraspe44, quien, ante las circunstancias de la vida actual, prefiere fundar esa responsabilidad en el “riesgo creado” por la paternidad, no admitiendo las eximentes basadas en la no culpa. Se defiende, aquí, un sistema objetivo de responsabilidad.
Otros, como Bueres y Mayo45 dicen que “no puede haber temor de cimentar en el riesgo creado, en su más amplia acepción, esta responsabilidad paterna. Claro está que en el caos no puede pensarse en el riesgo provechoso (cuius commodum, eius periculum). Ni tampoco podría decirse que el engendrar un hijo es una cosa riesgosa per se. Pero esto último no excluye que los padres, por tener que soportar las cargas que emanan de la patria potestad, tienen que soportar las consecuencias disvaliosas que generan los daños causados por los hijos”, “la responsabilidad objetiva, aunque no surja, en mera apariencia, de la letra del Cód. Civ., surge de la música de él”.
Por el contrario, los subjetivistas, refieren que el fundamento de la responsabilidad de los padres se basa en una presunta culpa de éstos, traducida en una infracción a sus deberes de buena educación y vigilancia activa respecto al hijo menor.
Es así como la presunción legal iuris tantum puede ser desvirtuada por los padres, en el supuesto del art. 1.116 del Cód. Civ., acreditando su ausencia de culpa, invirtiéndose, en este, caso la prueba de la culpa.
Critica las teorías objetivas la Dra. Esther Gómez Calle46 al señalar que “no es tener hijos lo que crea el riesgo, sino la falta de cuidado en la vigilancia del hijo, Entonces, si el presupuesto es la falta, esto es, una omisión negligente (como lo demuestra, además, el que se admita teóricamente la prueba exoneratoria), ¿para qué acudir a la idea objetiva del riesgo?. En definitiva, habrá que concluir que la idea del riesgo creado no aporta nada, ya que la culpa, por sí sola, basta para fundamentar la obligación de responder”.
Mayoritariamente la doctrina se inclina por la responsabilidad de tipo subjetiva y arguye que el fundamento tradicional de la responsabilidad del padre frente a los hechos cometidos por sus hijos descansa en la “culpa” del padre: formación deficiente, malos consejos, ejemplos deformantes, falta de vigilancia activa.
No obstante, de la nota de Vélez Sársfield al art. 1.11447, se desprende una responsabilidad de tipo objetiva.
Medina48 argumenta que “no se puede hablar de un factor objetivo de atribución basado en el “riesgo” o en la necesidad de encontrar a un responsable solvente frente a la víctima, pero sí de un factor subjetivo dado por la “culpa” de los padres al infringir los deberes emergentes de la patria potestad que ejercen”.
Directa, o por el hecho propio, e Indirecta, o por el hecho ajeno:
El factor determinante para observar la existencia de una u otra es la “autoría” del suceso dañoso. La responsabilidad es directa, o por el hecho propio, en relación al que “causó” el acto dañoso. En cambio, es indirecta, o por el hecho ajeno, respecto de aquel que tiene el deber de reparar el daño que “otra” persona provocó; aquí el sujeto no “realizó” la acción dañosa49.
“La responsabilidad indirecta no se puede concebir sin estar conectada a una responsabilidad directa: si alguien responde por el hecho ajeno es porque éste es, a su vez, responsable”, “el concepto de responsabilidad por hecho ajeno es incompatible con un fundamento en la culpa”50.
La responsabilidad de los padres por los daños cometidos por sus hijos menores de edad es indirecta, aunque supone una culpa del padre. El hecho que causa daño al tercero no es ejecutado por él sino por el hijo. De allí que su responsabilidad sea indirecta, pues aquella conducta es ajena al mismo51. El padre es considerado autor mediato del daño causado por su hijo menor de edad, es decir, la causa mediata del daño está dada por la acción del hijo que causa daño a terceros, en tanto que la conducta del principal, negligente en la vigilancia, constituye la causa de la causa, esto es, una causa mediata52. Al igual que Pizarro y Vallespinos, Esther Gómez Calle53, señala que cuando se habla de responsabilidad de los padres por los actos de los hijos, ello no ha de entenderse en sentido literal. Por el contrario debe interpretarse que, aunque el hijo es quien ocasiona directamente el daño, los padres responden porque, indirectamente, han contribuido también al resultado lesivo mediante su comportamiento culposo.
Belluscio54 ha expresado que la responsabilidad del art. 1.114 es un supuesto de responsabilidad indirecta, refleja o por el hecho de otro; una consecuencia del art. 1.113 del Cód. Civ.. Para Gamarra la responsabilidad indirecta requeriría, por esencia, la existencia de dos sujetos responsables.
Mosset Iturraspe, aunque con reservas55, otorga a la responsabilidad el carácter de “indirecta” cuando los padres aparecen como únicos obligados al resarcimiento, por el hecho de un hijo menor de 10 años. En efecto, el hecho de considerarla “indirecta” radica en la idea de que los padres no son los autores ni tampoco culpables.
Postula la atribución de “objetividad o sin culpa”, es decir, responsabilidad con base en la propia potestad, consecuencia ineludible de la condición de padre o madre. Para el autor, argumento que es compartido por Graciela Medina56, alcanza la responsabilidad a quienes mantengan la patria potestad, convivan, estén separados o divorciados.
Personal y Subsidiaria o Refleja:
La responsabilidad indirecta, a su vez, puede, en algunos casos, ser personal y, en otros, subsidiaria o refleja.
Será personal de los padres cuando el hijo que causa el daño es menor de 10 años de edad; no siendo responsable el autor del hecho por carecer de discernimiento57, los padres son responsables por su culpa, y no tienen acción recursoria contra el hijo por el monto de la indemnización pagada a la víctima.
Ahora bien, si el menor que comete el acto ilícito es mayor de 10 años de edad, responde por su propio hecho y da lugar a lo que se conoce como responsabilidad indirecta, subsidiaria o refleja. Aquí los padres tienen una acción regresiva contra el patrimonio del hijo58. Agrega Belluscio que el acreedor podrá cobrarse, en caso de ser víctima de un hecho dañoso efectuado por un menor mayor de 10 años, indistintamente sobre los bienes del padre o del hijo59.
Mediante la acción recursoria se autoriza a los padres a repetir contra el hijo lo pagado al tercero. Pero como bien señala Llambías y reafirma Mazzinghi, tal repetición no podrá ser total en la medida en que exista –por culpa in vigilando o por fallas de educación- una responsabilidad paterna. En tal caso, cada uno –padres e hijo- deberán concurrir a indemnizar el daño, en proporción a sus respectivas culpas, y si tal proporción no pudiera determinarse, por partes iguales60.
Se podría sostener que es la ley la que, prescindiendo de las reglas en materia de causalidad, alterándolas o desplazándolas, crea como causa el hecho de los padres y, simultáneamente –prescindiendo del verdadero autor-, crea otro autor. Sin embargo, ello significaría introducir una ficción de derecho extraña a la realidad y al régimen legal argentino61.
De acuerdo a la edad del menor:
Hay que diferenciar en este ítem el hecho biológico de que el menor de edad sea mayor o no de 10 años:
En primer término, si el menor tuviera menos de 10 años, la responsabilidad de los progenitores será indirecta y personal, por carecer aquél de discernimiento para los actos lícitos62. Según el art. 921 del Cód. Civ., el menor de diez años carece de discernimiento en materia de actos ilícitos, por lo tanto, sostiene Mazzinghi63, como los actos realizados sin discernimiento son involuntarios64, no producen obligación alguna, según lo dispone el art. 90065. Faltando toda responsabilidad del menor de diez años, los padres ocupan su lugar frente al tercero damnificado, y responden directa y personalmente ante él. Señala el autor que la situación es semejante a la que origina el art. 1.12466, situación calificada por Llambías como responsabilidad refleja impropia67, porque el hecho dañoso no es la obra de alguien consciente de lo que realiza.
Mosset Iturraspe68 aclara que “razones de política legislativa llevaron a establecer la edad de 10 años como tope de la inimputabilidad, con base en una presunción iuris et de iure, que no admite prueba en contrario; es decir, se atiende a una edad biológica, no a la capacidad del menor de entender o querer, prescindiendo de aquélla, no cabe ninguna duda de que los infantes, por su inmadurez, por su falta de discernimiento para distinguir lo bueno de lo malo, lo conveniente de lo inconveniente, lo lícito de lo ilícito69, por una parte, y en virtud de la relajación del control paterno, de la vigilancia activa, por otro lado, originan daños a terceros”.
En tal sentido Graciela Medina70 manifiesta que el menor infante es “autor” del daño; se trata de un hecho involuntario, pero suyo, propio, que permite concluir que el menor infante pueda ser considerado responsable en equidad, con base en el art. 907 del Cód. Civ.71, y que la responsabilidad de los padres no sea por hecho propio sino por el hecho ajeno, el del menor infante.
Autores como Pizarro y Vallespinos72 observan el concepto de equidad, expresando que ella se presenta como un factor de atribución de responsabilidad de carácter objetivo en materia de daño involuntario, es decir, aquel causado por quien obra sin discernimiento, intención o libertad73. Ellos sostienen que para que nazca la indemnización de equidad, en base a un parámetro objetivo de imputación, es necesario que exista un acto involuntario, que cause un daño a un tercero y que medie relación causal adecuada entre ambos elementos.
En contra de lo que sostiene Belluscio74 se ha manifestado precedentemente que el menor de 10 años puede ser considerado responsable en equidad, por aplicación del art. 907 del Cód. Civ., que se refiere a los daños ocasionados a una persona o bienes, por hechos involuntarios75. Pero, como considera Mosset Iturraspe76, en estos casos el juez, más allá de valorar el aspecto intelectual o la madurez del menor, tendrá en cuenta el patrimonio del victimario y el entorno económico social de la víctima.
Por otro lado, el doctor Mosset Iturraspe apunta que “el menor de 10 años responde, pero también lo hacen el padre y la madre, siendo ambas in solidum. Ello por cuanto la responsabilidad subsidiaria –en equidad- del infante, no hace desaparecer la principal de los padres, pudiendo la víctima accionar en forma indistinta contra uno o contra otro”. Agrega que si los padres son los que indemnizan, existe a favor de ellos acción de regreso contra el infante, ya que no puede depender de la voluntad de la víctima que pague o no el menor77. En tal sentido, si el menor es pobre no responde; pero si es rico sí, por los daños que él provoca. Y en caso de que víctima y victimario sean solventes; es decir, ambos sean “ricos”, el autor citado nos da una solución: se mantiene la responsabilidad toda vez que la idea central es no agravar la situación del insolvente78.
Según Llambías, el hijo debería contribuir al pago de la indemnización en la medida en que se hubiera enriquecido por el hecho ilícito79.
En segundo término, si el menor fuera mayor de 10 años puede afirmarse que es imputable, provisto de discernimiento y voluntad, capaz de distinguir lo bueno de lo malo y, en consecuencia, apto para tomar conciencia de la ilicitud del obrar propio, entonces, son siempre responsables, cualquiera sea la situación de la víctima, y también con prescindencia de su desarrollo mental o de su madurez, sin admitir prueba en contrario del discernimiento presumido.
En este supuesto la responsabilidad del menor es personal y la de sus padres es refleja o indirecta. La víctima podrá accionar contra todos, contra uno o algunos.
Aída Kemelmajer de Carlucci80 afirma que si son demandados los progenitores y el hijo, ellos serán deudores concurrentes, conexos o indistintos. “La responsabilidad paterno-filial no es ni solidaria ni subsidiaria”.
Mazzinghi afirma81 que “cuando el menor tiene discernimiento para los hechos ilícitos por haber cumplido diez años, adquiere su propia responsabilidad y, por lo tanto, el tercero puede reclamarle la reparación de los daños que aquel hubiese causado. Pero también puede dirigir su reclamo contra los padres, en virtud de la responsabilidad refleja que les atribuye la ley mientras los hijos sean menores”. El fundamento de esta responsabilidad paterna, concluye el autor, es doble. “Por un lado, se apoya en la culpa in vigilando, que cabe atribuir a los padres si descuidan la conducta de sus hijos. Por otro, se presume una falta en la educación, consistente en no haber infundido a los hijos hábitos que los aparten de cometer hechos ilícitos en perjuicio de terceros”82.
Frente a estos menores los jueces no tienen facultad discrecional alguna. No es posible realizar en relación a ellos condenas de equidad. Lo que sí podrá aplicarse es la facultad moderadora, también con base en la equidad, atendiendo a las circunstancias del caso. A favor de este criterio se encuentra Mosset Iturraspe83.
Hijos menores de padres menores no emancipados:
Al respecto Méndez Costa84 afirma que los padres menores no emancipados no responden por los daños que produzcan sus hijos. En el supuesto, la corta edad de los progenitores determina que el menor, hijo de menores, no supere la edad de los 10 años; por ello la responsabilidad por los daños causados por el nieto pupilo recae sobre el tutor85, no pudiendo recaer sobre quienes carecen de patria potestad86.
VI.- Liberación de la responsabilidad paterna. Eximentes [arriba]
De conformidad con lo que establece el art. 1.114 del Cógido Civil se atribuye a los padres una responsabilidad presunta. Ello así, porque éstos pueden desvirtuarla acreditando su falta de culpa. Se trata de una presunción iuris tantum, admite prueba en contra. Del análisis de las normas que son de aplicación se desprende que los padres deben probar que ellos han mantenido una vigilancia activa sobre sus hijos y que la conducta que han observado respecto al comportamiento de éstos es la adecuada a los deberes que la ley le impone en el ejercicio de la patria potestad87.
No obstante, los fundamentos de la responsabilidad paterna basados en la “garantía social”, en el “deber de reparar por daños ocasionados a inocentes” y en la “solvencia”, no siempre los padres resultan responsables de los daños causados por los hechos de sus hijos. El ordenamiento jurídico contempla la posibilidad de que aquellos se eximan de responder frente a las víctimas88.
Esas eximentes, como excepción al principio general del 1.114 del Cód. Civ., deben ser interpretadas restrictivamente. En efecto, teniendo en cuenta que la responsabilidad que establece el art. 1.114 es presuntiva y no taxativa, para desvirtuarla el padre debe probar acabadamente su ausencia de culpa, de acuerdo con lo establecido por el art. 1.116 del Código citado; pero la apreciación de la alegada inocencia del padre se debe efectuar con toda estrictez, volviendo contra él cualquier duda al respecto.
Para un sector de la doctrina cesa la responsabilidad paterna cuando median razones legítimas para la no convivencia, para la falta de una vigilancia activa con base en la “presencia”, aunque no haya otro sujeto que reemplace a los padres en la guarda del menor.
Para otros en cambio, el cese de responsabilidad tendrá lugar con motivo del alejamiento del hijo, al operar los padres la transferencia de la guarda al tercero con quien el hijo va a vivir.
Una tercera postura sostiene que la responsabilidad de los padres se mantiene, aun frente a la transferencia de la guarda, en hipótesis diversas: a) cuando el tercero no es idóneo para ejercer la vigilancia; b) cuando los padres conocen las malas inclinaciones del menor; c) cuando los padres lo confían a un tercero sin prevenirlo acerca de las tendencias agresivas del joven, y d) cualquiera sea el tercero –que puede ser insolvente-, como una “garantía” frente a la víctima89.
En nuestra legislación se establecen las siguientes causales de eximición:
Falta de culpa en la vigilancia del hijo: la “vigilancia activa”. De la lectura del art. 1.116 del Cód. Civ. surge literalmente que los padres sólo podrían liberarse de la responsabilidad acreditando el caso fortuito. Así lo han entendido Bueres y Mayo al sostener que, si a resultas del obrar diligente activo del padre, no pudo evitar el hecho dañoso, lo cierto es que el hecho del menor respecto de aquél –del padre- es un caso fortuito90. Pero la doctrina y la jurisprudencia mayoritarias entienden que los términos de la ley han de interpretarse con la adecuada latitud que supone esta especie de responsabilidad, exigiendo la prueba de una “razonable vigilancia y una buena educación”, que estarían comprendidas dentro del término “vigilancia activa” que utiliza el legislador91.
En relación al presente supuesto se destaca la postura del doctor Mosset Iturraspe92. El mismo realiza una diferenciación en el alcance del art. 1.116, señalando que no es de aplicación respecto de los padres cuyos hijos sean menores de 10 años. Refiere que no es lo mismo el rol del padre frente a un menor con discernimiento que frente a otro sin discernimiento, porque es claro que una criatura no puede comprender el sentido de la educación y los ejemplos que le dan los padres. Es lógico que éstos confíen en un hijo maduro, pero también lo es que no puedan hacerlo frente a un hijo inimputable. La conclusión a la que llega es que si los padres cumplieron su rol, no se causará daño alguno por hechos del niño menor de 10 años. Allí estará, para el autor citado, la prueba de la buena educación de los padres, afirmando que si se trata de inimputables no se aplican los extremos de liberación mencionados en el art. 1.116.
En contra del criterio precedente se expresa Tobías93. Señala que es claro que la norma del artículo en análisis “consagra una presunción de culpa desvirtuable, sin realizar distinción alguna relacionada con la edad de los hijos cuyos hechos hayan sido causa de daños, y que el actual art. 1.114 tampoco establece diferencia alguna a ese respecto, de manera que los padres podrán liberarse de responsabilidad demostrando los extremos a que aquella norma se refiere, los que se deberán interpretar con criterio restrictivo”. Agrega este autor que es aceptable la responsabilidad indirecta con fundamento en la culpa, no en la autoría del hecho, que es la causa del daño –que proviene de un tercero-, sino en la educación y vigilancia del menor.
Jurisprudencialmente94 se ha expuesto que no es decisivo que exista o no presencia de los padres. La vigilancia activa no es la sola presencia, la circunstancial, “la que pudo haberse empleado en una ocasión”, ni tampoco es la simple vigilancia95.
Según Aguiar96 no significa estar siempre controlando al menor, consiste en “educar con la palabra y con el ejemplo, es inculcar al menor el respeto al derecho ajeno, la mesura, la prudencia en el obrar, dando así toda la importancia que debe dársele al factor educativo en la formación y los hábitos de los menores, ello constituye la mejor vigilancia sobre su conducta futura”.
En tal sentido, Mazzhinghi al igual que Llambías97, refieren que para que la excepción opere los padres deberán demostrar que han educado convenientemente a los hijos, los han aconsejado con prudencia, controlado sus costumbres y dado el buen ejemplo, que es factor decisivo en la educación.
Graciela Medina98 opina que la “vigilancia activa” no importa una “vigilancia permanente”, pues semejante control implicaría la necesidad de abandonar las actividades y deberes de los padres vinculados a los requerimientos familiares; agregando que no resultaría razonable prohibir al menor la realización de sus actividades.
Transmisión de la guarda. Es la situación prevista por el art. 1.115 del Cód. Civ.. Para que la transmisión de la guarda a la que se refiere la norma dé lugar a la eximición de la obligación de reparar, aquella debe ser circunstancial99, legítima100, permanente101 y la persona del guardador debe ser independiente del padre102, tal como lo sería la autoridad militar103 o eclesiástica, en algunos casos.
Al respecto señala el doctor Zannoni104 que “la atribución del ejercicio de la patria potestad al progenitor que ejerce la tenencia, implica que la guarda le ha sido otorgada judicialmente. En los casos en que así no sucediese, la mera guarda de hecho no altera el régimen general, pues no existirá una base clara, formalmente establecida, que permita a los terceros determinar quién de los progenitores es responsable por el cuidado y vigilancia del hijo que causó el daño. Se entiende, en consecuencia, que, en ese caso, la exoneración de la responsabilidad por parte de cualquiera de los progenitores le exigirá acreditar los extremos que prevé el art.1.116 del Cód. Civ. En tanto así no ocurra, subsiste la responsabilidad solidaria que dispone el art. 1.114, parte 1ª”.
Al respecto Aguiar105 sostiene que “el padre no puede librarse de su responsabilidad entregando el cuidado y vigilancia del hijo a cualquiera, sino a persona capaz de reemplazarlo, es decir, capaz de ejercer con su misma autoridad, los cuidados y vigilancia que él mismo hubiera ejercido”. El criterio expuesto es compartido por Mazzinghi106.
Tenencia del menor otorgada a uno de los padres. Luego de la sanción de la Ley Nº 23.264 el ejercicio de la patria potestad corresponde, en principio, a ambos padres y en caso de separación de hecho, divorcio o nulidad de matrimonio, el ejercicio corresponde exclusivamente al que ejerza legítimamente107 la tenencia de los hijos, de tal modo y si se tiene en cuenta que la responsabilidad de los padres se funda en que, conviviendo con sus hijos, ejercen sobre ellos los deberes inherentes a la vigilancia y educación, la separación altera el presupuesto de esa responsabilidad.
En efecto, lo que inicialmente correspondía a ambos progenitores se encuentra delegado a sólo uno de ellos, por lo que el padre o la madre no conviviente y no titular de la tenencia, se exime de responsabilidad frente a los daños causados por el hijo.
Al respecto Mazzinghi108 señala que el texto del art. 1.114 “no alude a casos de separación personal o divorcio, sino que se limita a prever la falta de convivencia, que puede responder a cualquier causa”. Pero atribuye la responsabilidad al progenitor que ejerza la tenencia, y no alude al ejercicio de la patria potestad. El autor citado afirma109 que la diferencia no es significativa, pues, mediando separación, la patria potestad es ejercida110 por quien ejerza legalmente la tenencia. Concluye el doctor Mazzinghi que, en todo caso, si no hay tal otorgamiento, el progenitor que pretende liberarse de la responsabilidad solidaria, erigida en principio general, deberá acreditar que media una interrupción de la convivencia que ostente cierta permanencia y que la tenencia del menor ha quedado a cargo del otro.
Como se ha visto, el régimen legal de la responsabilidad civil de los padres originada por los daños ocasionados por sus hijos menores, se circunscribe básicamente a la aplicación de los arts. 1.114, 1.115 y 1.116 del Cód. Civ. Argentino, ubicándose, de ese modo e indiscutiblemente, como un capítulo dentro del “Derecho de Daños”.
En general, a nivel jurídico, cultural y social, el sistema de responsabilidad civil se sustentó en la propia conducta; en consecuencia, al evaluar y ponderar la responsabilidad por el hecho de otro, surgen distintas doctrinas que explican la atribución de dicha obligación. Los distintos criterios, objetivos y subjetivos, han sido debidamente detallados precedentemente.
Al respecto el art. 1.114 del C.C. establece la responsabilidad indirecta de los padres por los daños causados por sus hijos menores, mayores de 10 años, dando lugar a la atribución subjetiva. En efecto, ella podrá presumirse por la falta de vigilancia activa del menor y el incumplimiento de los deberes que emanan de la patria potestad y que les obligan a proporcionar a sus hijos una buena educación, formarles hábitos y comportamientos adecuados para la convivencia social, especialmente fuera del hogar, en la calle, donde no encuentran la natural y lógica protección, evitando que los hijos sean partícipes de hechos ilícitos.
La culpa de los padres alcanzada por el art. 1.114 del C.C. consiste en la omisión del consejo oportuno hacia el menor y no en la permanente mirada sobre el hijo. La “vigilancia activa” que deben ejercitar los padres sobre sus hijos menores no consiste en su efectiva presencia en todos los momentos sino en la educación formativa del carácter y de los hábitos de los menores111.
Resulta insuficiente acreditar que al menor se le proporcionó una buena y sólida educación. Pues aún cuando el padre pruebe que ejerció el debido cuidado y diligencia, demostrando que su comportamiento fue correcto, no estará libre de responsabilidad civil porque sobre él pesa la presunción de defecto de educación a partir del hecho ilícito cometido.
Por otro lado, reprimir las malas inclinaciones es proceso educativo, quizás inacabable, que no se desmiente por lo que pudiera ocurrir en un instante; al paso que la vigilancia activa es conducta que debe observarse sin interrupción, porque es exigencia del momento, y basta un segundo para demostrar que se careció de ella112.
En tal sentido, jurisprudencialmente se ha sostenido que “el fundamento de la responsabilidad de los padres por los daños que cometen sus hijos menores, es subjetivo, erigiéndose la “culpa” en el factor de atribución de dicha responsabilidad.
Para liberarse de tal responsabilidad los padres deben probar que ellos han mantenido una vigilancia activa sobre sus hijos, lo cual permite afirmar que no se pueden establecer fórmulas rígidas, sino que lo que corresponde es analizar las circunstancias que concurren en cada caso”113.
En concomitancia con lo expuesto, la interpretación de la causal de liberación esgrimida es restrictiva. En efecto, quienes se vean perjudicados por un hecho ilícito cometido por un menor, mayor de 10 años, no tendrían por qué soportar las consecuencias de la desorganización familiar, toda vez que ellas deben ser asumidas por quienes tienen a su cargo la conducción del núcleo familiar. No basta con acreditar que se dio una buena educación, sino que, en ese caso, se hizo todo lo posible para evitar concretamente el daño producido, pues la sola comisión del hecho ilícito hace presumir que la vigilancia no ha sido suficiente. Pesa sobre el progenitor, que pretende la liberación, la carga de la prueba de la asunción de todas las diligencias debidas en cuanto a educación y vigilancia.
Al momento de elegir tener una familia se obtiene, en consecuencia, un sin número de derechos y deberes que derivan de la paternidad y de la maternidad. Se da inicio al ejercicio de una autoridad que importa un compromiso hacia el grupo primario y hacia el afuera, adquiriéndose una responsabilidad frente al resto de la sociedad en ocasión de los hechos dañosos causados por los hijos114.
Indistintamente, y más allá de coincidir con uno u otro de los argumentos señalados, lo cierto es que los padres son la causa de la existencia del hijo y de ellos dependerá la formación integral de éste. Su desarrollo físico, intelectual, espiritual, moral y afectivo dependerá del modo en que sea protegido, alimentado, cuidado y educado, desde que nace en sus primeros meses de vida y a lo largo de todas sus etapas evolutivas. A él le será transmitido todo el bagaje cultural e ideológico de su padres y quedarán en él como una impronta irrenunciable todos los valores y principios que de éstos reciba. De ellos aprenderá. Desde la palabra, desde lo gestual y desde el ejemplo, adquiriendo un modo de enfrentar la vida que le permitirá, o no, transformarse en un ser humano pleno y alcanzar, aunque más no sea por momentos, su felicidad.115
4 Para Mosset Iturraspe, “este capítulo de la responsabilidad, que avanza sobre el terreno de la “responsabilidad de la familia”, se inserta en el ámbito más amplio de la responsabilidad civil o del Derecho de Daños, nacidos de los ilícitos (arts. 1066 y ss. del Cód. Civ.), y muy en especial, de la responsabilidad por el “hecho ajeno”, de los dependientes o auxiliares, de las personas de las cuales uno se sirve o tiene a su cuidado (arts. 1122, 43 y 1113 y concs del Cód. Civ); aunque el hijo no sea técnicamente ni un auxiliar ni un dependiente”. (en MOSSET ITURRASPE, Jorge; D´ANTONIO, Daniel H y NOVELLINO, Norberto J, “Responsabilidad de los Padres, tutores y guardadores”. Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 1.998, pág. 14).
5 TRIGO REPRESAS, Félix, “Responsabilidad civil del abogado”, en Revista de Derecho de Daños, Nº 8, Daños Profesionales, Rubinzal-Culzoni, Santa fe, 2000, pág. 81.
6 MAZZ INGHI, Jorge Adolfo; Derecho de Familia, Tomo 4, 3ª Edición, Editorial Abaco, de Rodolfo Depalma, año 1.999, pág. 414.
7 MAZZ INGHI, Jorge Adolfo; Derecho de Familia, Tomo 4, 3ª Edición, Editorial Abaco, de Rodolfo Depalma, año 1.999, pág. 417; y, LLAMBIAS, Jorge J, Tratado de Derecho Civil, “Obligaciones”, Tomo IV-A, págs. 327 y 346.
8 FLEITAS ORTIZ DE ROZAS, Abel y ROVEDA, Eduardo G., Manual de Derecho de Familia, Editorial Lexis Nexis, 2.004, Buenos Aires, pág. 447.
9 Igual a la cita anterior.
10 Ver art. 1.067 del Cód. Civ..
11 MAZZ INGHI (h.), Jorge A., La emancipación, ED, t. 83, pág.719. Sobre el caso del menor habilitado para ejercer el comercio; y, LLAMBIAS, Jorge J, Tratado de Derecho Civil, “Obligaciones”, Tomo IV-A, pág. 357.
12 BUSTAMANTE ALSINA, Teoría general de la responsabilidad civil, 8ª edición, pág. 354.
13 MEDINA, Graciela, ob. cit., pág. 209.
14 LLAMBÍAS, Jorge J., ob. cit., pág. 363 y ss.; y, BORDA, Guillermo A., Tratado de derecho civil, “obligaciones”, Tomo II, Editorial Abeledo Perrot, pág. 297.
15 MAZZ INGHI, Jorge Adolfo, ob. cit., pág. 419.
16 LEÓN GONZALEZ, J. M., La responsabilidad civil por los hechos dañosos del sometido a patria potestad, en Estudios de Derecho Civil, en honor al Prof. Castán Tobeñas, Universidad de Navarra, Pamplona, 1969, t. IV, pág 284 y ss., cit. por GÓMEZ CALLE, Esther, La responsabilidad civil de los padres, Montecorvo, Madrid, 1992, pág. 235.
17 BUSTAMANTE ALSINA, ob. cit., pág. 358.
18 MEDINA, Graciela, ob. cit., pág. 212.
19 CN Civ., sala C, 29-9-89, L.L. 1.990-B-99, cit. por MEDINA Graciela, ob. cit., pág. 211.
20 MAZZ INGHI, Jorge Adolfo, ob. cit., pág. 416.
21 MEDINA, Graciela, ob. cit., pág. 212.
22 KEMELMAJER DE CARLUCCI, en BELLUCIO, ZANNONI y KEMELMAJER DE CARLUCCI, Responsabilidad civil en el derecho de familia, Editorial Hammurabi, 1.980, pág. 69.
23 Según MEDINA, Graciela, ob. cit., pág. 209.
24 Al establecer que: “La patria potestad es el conjunto de deberes y derechos que corresponden a los padres sobre las personas y bienes de los hijos, para su protección y formación integral, desde la concepción de éstos y mientras sean menores de edad y no se hayan emancipado...”.
25 D´ANTONIO, en MOSSET ITURRASPE, Jorge; D´ANTONIO, Daniel H y NOVELLINO, Norberto J., ob. cit., págs. 158 y 159.
26 Citados por MEDINA, Graciela, ob. cit., pág. 205.
27 CN Civ., Sala E, 21-5-59, J. A. 1960-I-4, citado por MEDINA, Graciela, ob. cit., pág. 205.
28 CN Civ., Sala C, 8-5-64, “Iwanisszuk, P. y ot. c/Municipalidad de Magdalena”, Rep. L.L. XXVI-414, sum. 183. citado por MEDINA, Graciela, ob. cit., pág. 205.
29 Es el criterio expuesto por Llambías en LLAMBIAS, Jorge J., Cód. Civ. anotado, 1.978, pág. 333, nota 208 y por Mazzinghi, ob. cit., pág. 419.
30 SALAS y TRIGO REPRESAS, Felix A., Cód. Civ. y leyes complementarias. Anotado, Depalma, Buenos Aires, 1.999, vol 4-A, pág. 611; citado por MEDINA, Graciela, ob. cit., pág. 206.
31 En tal sentido se han manifestado SALVAT, ACUÑA ANZORENA y MEDINA, Graciela, ob. cit., pág. 206.
32 CPen. de Rosario, Sala II, “Ferruti, Aldo”, J. A. 1.987-IV-407
33 D´ANTONIO, en MOSSET ITURRASPE, Jorge; D´ANTONIO, Daniel H y NOVELLINO, Norberto J., ob. cit..
34 SALAS, Acdeel E., Incompatibilidad entre la responsabilidad del padre y la del empleador, en J. A. 1.967-VI-189. Citado por MEDINA, Graciela, ob. cit., pág. 207.
35 BUERES, Alberto y MAYO, Jorge, La responsabilidad de los padres por los hechos dañosos de sus hijos (Algunos aspectos esenciales), en Revista de derecho Privado y Comunitario, Nº 12, Derecho de Familia Patrimonial, Editorial Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 1.996, pág. 285.
36 Igual cita anterior.
37 Igual cita 18.
38 CSJN, 18-10-60, “Lazzarini c/Bustelo”, J. A. 1.961-IV-12.
39 CCCom. de San Isidro, Sala I, 30-10-91, “Feota c/Pietrantonio y ot.”, D. J. 1.992-1-856.
40 CCCom. de San Nicolás, 12-3-96. Citado por MEDINA, Graciela, ob. cit., pág. 208.
41 MEDINA, Graciela, ob. cit., pág. 208.
42 CHALLIOL, Lilia y GHERSI, Carlos A., Responsabilidad y relación de causalidad, art. 1.113 del Cód. Civ., en L.L. 1.988-A-12.
43 STJ de Jujuy, 1-3-84, E. D. 108-670, Voto del Dr. Wayar. Citado por MEDINA, Graciela, ob. cit., pág. 214.
44 MOSSET ITURRASPE, Responsabilidad por Daños, T III, Las Eximentes, 1.999, pág. 307.
45 BUERES y MAYO, ob. cit., pág. 285.
46 GÓMEZ CALLE, Esther, La responsabilidad civil de los padres, pág. 241.
47 Nota al art. 1.114 del Cód. Civ.: “Es una consecuencia del principio general establecido en el artículo anterior”, del cual surge una responsabilidad objetiva por el riesgo de la cosa.
48 MEDINA, Graciela, ob. cit., pág. 215.
49 Igual cita anterior.
50 Argumento sostenido por GAMARRA y expuesto por TOBÍAS, José W., Accidentes de tránsito y peatones inimputables (Responsabilidad de los padres por los hechos ilícitos de sus hijos menores de 10 años), en L.L. 1.994-C-470.
51 Criterio expuesto por Bustamante Alsina en Teoría de la Responsabilidad Civil, pág. 354 y citado por MEDINA, Graciela, ob. cit., pág. 216.
52 PIZARRO y VALLESPINOS, Instituciones de Derecho Privado, “Obligaciones”,t. III, 1.999, pág. 104.
53 GÓMEZ CALLE, Esther, La responsabilidad civil de los padres, pág. 48.
54 BELLUSCIO, Augusto C., Manual de Derecho de Familia, Depalma, Buenos Aires, 1.975, t. II, pág. 273.
55 El autor sostiene que “las reservas provienen de la explicación que da Barbero: que hay responsabilidad indirecta cuando “nace en la cabeza del menor” y se “propaga automáticamente al responsable indirecto”; en la especie, sería una responsabilidad “sólo indirecta”, con falta o carencia de la directa. (en MOSSET ITURRASPE, Jorge; D´ANTONIO, Daniel H y NOVELLINO, Norberto J, ob. cit., pág.80).
56 MEDINA, Graciela, ob. cit., pág. 218.
57 Conforme los arts. 907, 921 y 1076 del Cód. Civ..
61 TOBÍAS, José W., Accidentes de tránsito y peatones inimputables (Responsabilidad de los padres por los hechos ilícitos de sus hijos menores de 10 años), en L.L. 1.994-C-470.
62 Artículo 921 del Cód. Civ.: “Los actos serán hechos sin discernimiento, si fueren actos lícitos practicados por menores impúberes, o actos ilícitos por menores de diez años; como también los actos de los dementes que no fuesen practicados en intervalos lúcidos, y los practicados por los que, por cualquier accidente, están si uso de razón.”.
63 MAZZ INGHI, Jorge Adolfo, ob. cit., pág. 414.
64 Ver art. 897 del Cód. Civ..
65 “Los hechos que fueren ejecutados sin discernimiento, intención y libertad, no producen por sí obligación alguna.”.
66 Igual cita 59.
67 LLAMBÍAS, Jorge J., Tratado de derecho civil, “Obligaciones”, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1.976, t.IV-A, pág. 327.
68 MOSSET ITURRASPE, Jorge; D´ANTONIO, Daniel H y NOVELLINO, Norberto J, ob. cit., pág. 69.
69 Ver nota al art. 921 del Cód. Civ..
70 MEDINA, Graciela, ob. cit., pág. 219.
71 Al respecto el doctor Mosset Iturraspe sostiene que el fundamento de equidad, que viene a reemplazar la imputabilidad como presupuesto, no quita que deba hablarse de “responsabilidad” del infante (en MOSSET ITURRASPE, Jorge; D´ANTONIO, Daniel H y NOVELLINO, Norberto J, ob. cit., pág. 68).
72 PIZARRO y VALLESPINOS, Instituciones de Derecho Privado, “Obligaciones”,t. II, 1.999, pág. 630.
73 Ver arts. 921, 922, 936 y 937 del Cód. Civ..
74 BELLUSCIO, Augusto C., ob. cit., pág 273.
75 El art. 907 del Cód. Civ. establece: “Cuando por los hechos involuntarios se causare a otro algún daño en su persona y bienes, sólo se responderá con la indemnización correspondiente, si con el daño se enriqueció el autor del hecho, y en tanto, en cuanto se hubiere enriquecido.”.
76 MOSSET ITURRASPE, Jorge; D´ANTONIO, Daniel H y NOVELLINO, Norberto J, ob. cit., pág. 71.
77 MOSSET ITURRASPE, Jorge; D´ANTONIO, Daniel H y NOVELLINO, Norberto J, ob. cit., pág. 72.
78 Igual cita anterior.
79 LLAMBÍAS, Jorge J., ob. cit., pág. 393; y, BORDA, Guillermo, Tratado de Derecho Civil, Obligaciones, 4ª edición, Editorial Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1.976, t. II, pág. 295.
80 KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aída, ponencia en las VI Jornadas de la Magistratura Argentina, citada por MEDINA, Graciela, ob. cit., pág. 221.
81 MAZZ INGHI, Jorge Adolfo, ob. cit., pág. 415.
82 “La patria potestad impone a los padres la obligación de impedir –mediante la correcta educación o la adopción de las adecuadas precauciones-, que los hijos se causen o causen perjuicios” (En CN Civ., Sala A, 6/197/1990, L.L., t 1.991-A, pág. 198, citado por MAZZ INGHI, Jorge Adolfo, ob. cit., pág. 416).
83 MOSSET ITURRASPE, Jorge; D´ANTONIO, Daniel H y NOVELLINO, Norberto J, ob. cit., págs. 86 y 87.
84 MÉNDEZ COSTA, M.J., Hijos extramatrimoniales de padres menores de edad, en L.L.1980-A-1032.
85 En tal sentido el art. 433 del Cód. Civ. establece: “El tutor responde de los daños causados por sus pupilos menores de diez años que habiten con él.”.
86 La doctora Medina se ha manifestado a favor de este criterio, en MEDINA, Graciela, ob. cit., pág. 222.
87 BUSTAMANTE ALSINA, Jorge, Límites legales de la responsabilidad de los padres por los actos ilícitos de sus hijos menores de edad, en L.L. 1.988-B-280.
88 Ver art. 1.116 del Cód. Civ..
89 MOSSET ITURRASPE, Jorge; D´ANTONIO, Daniel H y NOVELLINO, Norberto J, ob. cit., pág. 90.
90 BUERES y MAYO, ob. cit., pág. 285.
91 K EMELMAJER DE CARLUCCI, en BELLUSCIO, ZANNONI y KEMELMAJER DE CARLUCCI, Responsabilidad civil en el derecho de familia, Editorial Hammurabi, 1.980, pág. 175.
92 MOSSET ITURRASPE, Jorge; D´ANTONIO, Daniel H y NOVELLINO, Norberto J, ob. cit., pág. 76.
93 TOBÍAS, José W., Accidentes de tránsito y peatones inimputables (Responsabilidad de los padres por los hechos ilícitos de sus hijos menores de 10 años), en L.L. 1.994-C-470.
95 CNCiv., Sala E, 21-5-59, “Valle, O. y ot. c/Sciarrotta, B.”, L.L. 95-51.
96 AGUIAR, H. D., Hechos y actos jurídicos, Abeledo, Córdoba, 1.936, pág. 376.
97 MAZZ INGHI, Jorge Adolfo, ob. cit., pág. 424; y, LLAMBÍAS, Jorge J., Tratado de derecho civil, “Obligaciones”, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1.976, t. IV-A, pág. 382.
98 MEDINA, Graciela, ob. cit., pág. 227.
99 Llambías ha señalado al respecto que los padres que de hecho han transmitido la autoridad y poder que tienen sobre el hijo a otra persona, sólo pueden hacerlo para su cometido específico, como sería el de llevar a su hijo a la escuela. De otro modo habría una implícita delegación de la patria potestad y, como ella es indelegable, no resulta admisible jurídicamente. (ob. cit. ver nota 75).
100 Practicada en beneficio del hijo, y como un modo del cumplimiento del deber de educarlo y vigilarlo. No sería legítima ni exoneraría al padre se éste se despreocupara por conocer qué es lo que su hijo hace, quiénes y cómo son sus guardadores, resultando más grave si el progenitor conociera la falta de aptitud de las personas a quienes delega esa guarda. (Igual a la referencia anterior).
101 El art. 1.115 requiere, además, que el menor quede de una manera permanente bajo la vigilancia y autoridad de otra persona. Si dicha guarda es aislada, ocasional, transitoria o momentánea, no existe desplazamiento de la misma.
102 Si aquél fuese su dependiente, no existiría tal desplazamiento. Es el caso en que el menor es dejado al cuidado de un criado mientras el progenitor trabaja, aquí no hay delegación de la guarda, pues ésta permanece en cabeza del padre, quien será responsable frente a terceros, sin perjuicio de la obligación concurrente del dependiente si se demostrara su culpa personal y la relación de causalidad entre la conducta negligente y el daño. (En KEMELMAJER DE CARLUCCI, en BELLUSCIO, ZANNONI y KEMELMAJER DE CARLUCCI, Responsabilidad civil en el derecho de familia, Editorial Hammurabi, 1.980, pág. 69).
103 Al respecto ha señalado Bustamante Alsina que no existiría tal transferencia de la guarda en relación a los actos ajenos al servicio militar y fuera del tiempo de prestación de los mismos. En esos casos, el padre reasume sus poderes de vigilancia y le es atribuida la responsabilidad por los daños que ocasione el menor y fuera de aquellas circunstancias condicionantes de la delegación de la guarda. (ob. cit ver nota 83).
104 ZANNONI, Eduardo A., Derecho Civil, Derecho de Familia, 2ª Edición, 1.989, Editorial Astrea, t. II, pág. 729.
105 AGUIAR, H. D., Hechos y actos jurídicos, Tea, Buenos Aires, 1.950, t. III, nº 99 y 104, págs. 79 y 86.
106 MAZZ INGHI, Jorge Adolfo, ob. cit., pág. 423.
107 Es decir mediando resolución judicial al respecto, en ZANNONI, Eduardo A., Derecho Civil, Derecho de Familia, 2ª Edición, 1.989, Editorial Astrea, t. II, pág. 729.
108 MAZZ INGHI, Jorge Adolfo, ob. cit., pág. 417.
109 Igual a la cita anterior.
110 Según el art. 264 inc. 2 del Cód. Civ.
111 Arg. art. 1116 ap. Seg. del C.C.; CC, DO, 78665, RSD-308-3, S, 26-6-2003 , Pérez, Ana c/U.E.P.F.P. y otros s/Daños y perjuicios.
112 Argumento sostenido por la Alzada.
113 SCBA, AC 78333, S, 5-12-2001, “Enrique de Ríos, Alicia Noemí y otros c/Di Rocco, Ana Beatriz y otros s/Daños y perjuicios”, DJBA 162, 51; LLBA 202, 643.
114 “La búsqueda de una supuesta culpa para justificar la responsabilidad de los padres responde a un concepto individualista del derecho y de la responsabilidad, que ha sido superado en múltiples aspectos durante el siglo XX, mientras que, por el contrario, el criterio fundamentalmente objetivo responde a un sentido social del derecho.” Criterio expuesto por FLEITAS ORTIZ DE ROZAS, Abel y ROVEDA, Eduardo G., Manual de Derecho de Familia, Editorial Lexis Nexis, 2.004, Buenos Aires, pág. 447.
115 Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre. “Considerando:...como fin principal la protección de los derechos esenciales del hombre y la creación de circunstancias que le permitan progresar espiritual y materialmente y alcanzar la felicidad.”
