La primacía y unidad del derecho de daños de rango constitucional por sobre las normas de derecho administrativo locales
Patricia Pilar Venegas
1. La responsabilidad del Estado ¿Derecho público o privado? [arriba]
Cassagne ha sostenido que la responsabilidad del Estado debe ser regida por normas de derecho administrativo locales, afirmando que la responsabilidad del mismo y de sus funcionarios reposa en un conjunto de principios de derecho público, tales como principio de igualdad ante las cargas públicas (art 16 CN), el principio de no dañar a terceros (art 19 CN) junto a los demás principios que conformar el Estado de Derecho que, fundamentalmente, está recogido por nuestra Constitución. Agregando que la unidad del derecho de daños constituye una pretensión basada en el pragmatismo, que choca abiertamente con el sistema federal y las consecuentes autonomías provinciales que perfilan el carácter local del derecho administrativo. (Cassagne Juan Carlos, “La Responsabilidad del Estado (Balance y Perspectivas) LL , 18/11/2009).
Rosatti, con distintos fundamentos, arriba a la misma conclusión que Cassagne, partiendo de reconocer que para determinar la responsabilidad del Estado se aplica analógicamente normas del Código Civil, ante la carencia de de previsiones jurídicas propias del derecho administrativo, sosteniendo que dichas normas, aún cuando estén insertas en el Código Civil, son materialmente administrativas, es decir propias del Derecho Público, propugnando que existiendo normas de Derecho Publico Provincial en distintas Constituciones Provinciales (como la de Santa Fe de 1962, art 18) sería deseable que se avanzara en la codificación, aún parcial, de criterios comunes, sin dejar de tratarse de competencias locales (Rossatti Horacio Daniel, “La responsabilidad del Estado en base a normas de Código Civil: Una crítica”, en la obra Responsabilidad del Estado, dirigida por Mosset Iturraspe Jorge y Lorenzetti, Ricardo Luis, en la Revista Daños, pág 73 y sigs, noviembre del 2000, Ed Rubinzal Culzoni)
Considero que ambas posiciones atentan contra la unidad del Derecho de Daños y ponen en riesgo el derecho de las víctimas de obtener una justa indemnización lo cual vulnera el principio alterum nom laedere de rango constitucional que surge del art 19 CN.
Esta protección, necesariamente debe ser uniforme para todos, so pena de violarse la garantía de igualdad ante el ley (art 16 CN), si se permitiera dejar librado al derecho administrativo local, las normas de responsabilidad de los distintos entes nacionales, provinciales o municipales.
En esta pugna, entre el derecho administrativo, limitado y local, y el derecho civil, amplio y uniforme, se debe resolver axiológicamente a favor de la más amplia protección de las víctimas, quienes necesitan un sistema uniforme en todo el país para reclamar por sus derechos, sistema garantizado por el Derecho de Daños que reposa en principios de rango constitucional.
Mosset Iturraspe sostiene que para sostener una responsabilidad distinta del Estado, de la que alcanza a personas jurídicas, sería preciso dividir o fraccionar el Derecho de Daños. Este autor no acepta que el Estado o sus funcionarios deban merecer un trato especial, concluyendo que el Código Civil hace de la responsabilidad pública del Estado o de los funcionarios o agentes públicos un tema propio, donde las diferencias desaparecen y la asimilación con las personas jurídicas privadas y sus agentes o administradores apunta a ser completa (este autor en la obra Visión Jurisprivatista de la Responsabilidad del Estado en la obra dirigida por Mosset Iturrape Jorge y Lorenzetti, Ricardo Luis, “Responsabilidad del Estado”, en la Revista de Daños, pág 7 y sigs, noviembre del 2000, Editorial Rubinzal Culzoni).
Marienhoff, considera que las normas de derecho civil pueden ser aplicadas por analogía para resolver cuestiones similares de naturaleza administrativa, si éstas carecen de previsión jurídica propia, así por ejemplo, una cláusula como la del art. 1112 Cód. Civ., que trata de la responsabilidad de los funcionarios públicos por hechos u omisiones que signifiquen cumplir de manera irregular las obligaciones legales que le están impuestas, podría aplicarse aún a cuestiones regidas por el Derecho Püblico, por el reenvio que el propio Código Civil plantea a tenor del art 16 Cód. Civ. (Marienhoff, Miguel Responsabilidad Extracontractual del Estado por las consecuencias de su actitud omisiva en el ámbito del Derecho Público, en Revista de Derecho Administrativo, Desalma, mayo-diciembre de 1995) Nro 19/20, pág 198).
Alterini, López Cabana y Ameal consideraron que el Estado, como persona de existencia necesaria (art. 33 Cód. Civ.) y de carácter público se halla sometido a las normas del Código Civil (Derecho de Obligaciones, Civiles y Comerciales, pág 865. Ed Abeledo Perrot, Año 2008)..
El derecho de daños tiene raigambre constitucional y no puede ser dividido ni disminuído por legislaciones locales, en pos de beneficiar al Estado Nacional, Provincial o Municipal, ni a sus funcionarios o agentes.
Esta fue la conclusión de las XVII Jornadas de Derecho Civil, realizadas en Santa Fe, en setiembre de 1999, donde se estableció que la responsabilidad del Estado se sustenta en los principios constitucionales del Estado de Derecho y que la obligación de reparar del Estado se rige por el Derecho Común, salvo que exista norma específica,
2. El Proyecto de Reforma del Código Civil y su modificación [arriba]
El Anteproyecto de Reforma del Código Civil en su art. 1764 establecía que la responsabilidad objetiva del Estado por daños causados por el ejercicio irregular de sus funciones, sin que sea necesario identificar a su autor, incorporando así la doctrina de origen francés de la faute de service o falta de servicio, ampliamente desarrollada por la Corte Suprema de Justicia de la Nación, como analizaré infra.
En el art. 1766 establecía la responsabilidad del Estado por su accionar lícito, si se sacrificaban intereses de los particulares con desigual reparto de las cargas públicas, aclarando que la responsabilidad solo comprende el resarcimiento del daño emergente, pero si es afectada la continuación de una actividad, incluiría la compensación del valor de las inversiones no amortizadas, en cuanto hayan sido razonables para su giro.
Finalmente, el art. 1765 establecía la responsabilidad del funcionario o empleado público por los daños causados a los particulares por acciones u omisiones que implican el ejercicio irregular de su cargo. La responsabilidad del funcionario o empleado público y del Estado son concurrentes.
El Poder Ejecutivo Nacional introdujo cambios drásticos en estos artículos, determinando que la responsabilidad del Estado no se regiría por el derecho civil, sino por normas y principios del derecho administrativo nacional o local según corresponda (art. 1765) y que los hechos y las omisiones de los funcionarios públicos en el ejercicio de sus funciones por no cumplir sino de una manera irregular las obligaciones legales que les están impuestas, también se regiría por normas y principios del derecho administrativo nacional o local según corresponda (art. 1766).
La primera consecuencia es que deja de existir un régimen único y uniforme de derecho de daños, pudiendo cada Provincia establecer sus propias normas, incluso avanzando en aspectos tales como la relación de causalidad, los factores de atribución, entre otros, lo cual afecta la garantía constitucional de igualdad ante la ley (art 16 CN).
La segunda, es que los derechos de las víctimas quedarían pendientes del dictado de normas locales, lo cual pondría en riesgo su derecho a una justa indemnización y afectaría el principio alterum nom laedere (art 19 CN).
Sería razonable preveer, que las autoridades administrativas intentaran imponer restricciones sustanciales al progreso de las acciones de resarcimiento y al reconocimiento efectivo de los derechos de las víctimas, intentando acotar las indemnizaciones o conculcándole de cualquier otra forma sus derechos o que se lleguen a establecer regímenes de impunidad para los más altos funcionarios públicos nacionales o provinciales.
En este aspecto, el texto propuesto para los artículos sobre responsabilidad del Estado y de los funcionarios públicos constituye un verdadero retroceso para nuestro régimen jurídico republicano, al omitir la vigencia de los principios constitucionales en los cuales se funda el Derecho de Daños, cuya unidad y uniformidad, es una garantía de rango constitucional (art 19 y 16 CN entre otros).
Por lo expuesto, considero que la reforma propuesta por el Poder Ejecutivo en los arts. 1764, 1765 y 1766 del Anteproyecto, es claramente inconstitucional.
3. La responsabilidad extracontractual del Estado en la actualidad [arriba]
Aún cuando los arts. 1764, 1765 y 1766 hayan sido reformados por el Poder Ejecutivo, los fundamentos de la responsabilidad del Estado son similares, reposan en una dilatada creación de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, de la jurisprudencia mayoritaria y de la doctrina.
a) Art. 1764: La responsabilidad del Estado por falta de servicio.
En el año 1938, la Corte Federal reconoció la responsabilidad del Estado, invocándose los arts. 1112 y 1113 Cód. Civ., la condena se fundó en el hecho del dependiente y en el denominado servicio público irregular (CSJN, octubre 3, 1938 “Ferrocarril Oeste c Provincia de Buenos Aires, JA 64-6, Fallos 182:5)
A partir de este fallo, se admitió la responsabilidad del Estado fundado en la falta de servicio, por la irregular o anómala ejecución de sus funciones, con basamento en los arts. 1112 y 1113 del Cód. Civ..
Spota sostuvo la responsabilidad directa del Estado cuando expresó que el daño puede derivar de la faute de service por la irregular organización de un servicio público en cuanto no ejerció la debida vigilancia por impedir hechos ilícitos (Spota Alberto, La responsabilidad extracontractual del Estado, JA 1943,-I, 44).
Posteriormente, la Corte Suprema de Justicia de la Nación, en el año 1984, en el caso Vadell (CSJN, diciembre 18, 1984 Vadell Jorge c Provincia de Buenos Aires, LL 1085-B, 3 Fallos 306:2030), sentó dos premisas básicas: a) La idea objetiva de la falta de servicio se sustenta en la aplicación por vía subsidiaria del art 1112 CC “…La idea objetiva de la falta de servicio encuentra fundamento en la aplicación por vía subsidiaria del art 1112 CC que establece un régimen de responsabilidad por los hechos y omisiones de los funcionarios públicos en el ejercicio de sus funciones por no cumplir sino de una manera irregular las obligaciones legales que le están impuestas…” y b) no se trata de una responsabilidad indirecta por el hecho de los funcionarios o agentes, toda vez que la actividad realizada por éstos en el cumplimiento de los fines del Estado, debe ser considerada propia de éste “….ello pone en juego la responsabilidad extracontractual del Estado en el ámbito del derecho público que no requiere como fundamento de derecho positivo recurrir al art 1113 CC al que han remitido desde antiguo, exclusiva o concurrente sentencias anteriores a esta Corte…”
Esta ha sido la doctrina de la CSJN que se ha mantenido hasta la actualidad “ a esta altura de la evolución doctrinaria la responsabilidad del Estado por las acciones u omisiones de sus agentes se reconoce generada en la idea objetiva de la falta de servicio y se halla comprendida consecuentemente en las previsiones de los arts. 1112 y 1113 Cód. Civ. “( del Dictamen del Procurador Nicolás Becerra que la Corte hace suyo CSJN, junio 30 de 199, CJA y otros, LL 2000-B 498 y sigs).
La idea objetiva de la falta de servicio encuentra fundamento en la aplicación subsidiaria del art. 1112 Cód. Civ. que equipara los hechos ilícitos los derechos y omisiones de los funcionarios públicos en el ejercicio de sus funciones cuando cumplen de manera irregular las obligaciones legales, se independiza de la culpa y permite responsabilizar al Estado aún cuando no se individualice al autor del daño, funda así una responsabilidad objetiva y directa, porque los funcionarios actuando en sus funciones son órganos del estado y por lo tanto, lo que ellos hacen, lo hace el Estado mismo, aunque ello no excluya la posibilidad que se consigue responsabilidad personal del agente. Ello pone en juego la responsabilidad extracontractual del Estado en el ámbito del derecho público. (C N Civ Sala F, 2005/11/21 Gutierrez c López RC y S marzo 2006 103)
La teoría de la “faute de service” o falta de servicio exime al particular damnificado la identificación del culpable y la prueba de la culpa, siendo ésta presumida por el deficiente funcionamiento del servicio (Huici Héctor, La responsabilidad del Estado por Omisión, LL 1993-D, 829)
b) Art 1765. La responsabilidad de los funcionarios o agentes del Estado.
Desde el año 1993, en el fallo Devoto, la Corte, superando el escollo del art. 43 Cód. Civ., aplicó el art. 1113 Cód. Civ., fundando su responsabilidad por el hecho del dependiente (CSJN, setiembre 22, 1933, Tomás Devoto y Cia c Gobierno Nacional, JA 7-513).
La responsabilidad de los funcionarios públicos en ejercicio de sus funciones por no cumplir sino de una manera irregular las obligaciones legales que le han sido impuestas surge del art. 1112 Cód. Civ. que está vigente.
La obligación del Estado y del funcionario público son concurrentes, pudiendo la víctima deducir demandas simultanea o separadamente (art 1122 CC). Las XII Jornadas Nacionales de Derecho Civil (Santa Fe, 1999). declararon que la responsabilidad del funcionario fundada en el art 1112 CC es subjetiva.
c) Art 1766. Responsabilidad del estado por actos lícitos La atribución de los daños resultantes de actos lícitos no es extraña al Derecho Común, en la cual aparecen frecuentemente como en la numerosas e importantes intromisiones en los derechos ajenos que se permiten por razones de orden público (Alterini, Ameal, López Cabana, ob cta pág 868).
Tanto la doctrina como la jurisprudencia han admitido la responsabilidad del Estado por actos lícitos cuando se obliga a una persona a soportar sacrificios extraordinarios y se viola el principio de la igualdad de las cargas públicas (arr 16 CN).
“…el fundamento del Estado de resarcir ciertos daños guarda relación de causalidad con el ejercicio regular de sus poderes propios se halla, en última instancia, en el beneficio de que toda la comunidad recibe de las acciones que el Estado promueve en el interés general y cuyas consecuencias eventualmente dañosas no es justo que sean soportadas exclusivamente por un individuo o grupo limitado- más allá de un límite razonable- sino que deben redistribuirse en toda la comunidad a fin de restablecer la garantía consagrada en el art 16 de la Constitución Nacional…”(CSJN. Diciembre 10-998, Azzetti, Eduardo c Estado Mayor Gral del Ejército, R C y S, tomo 1999, pág 1069 y sigs).
La Corte Federal, por ende, ha fundado la responsabilidad del Estado, aún por actos lícitos, en un principio constitucional (art 16 CN) por considerar que es injusto que asuma un sacrificio superior a lo que razonablemente puede serle exigido en aras del bienestar común.
El art 1766 resolvía una cuestión todavía en debate, que es la extensión del resarcimiento, para la mayoría de los civilistas corresponde la reparación plena ( III Jornadas Sanjuaninas de Derecho Civil, San Juan 1986; VI Jornadas Rioplatenses de Derecho, Punta del Este, Uruguay 1991, entre otros), el punto de vista restrictivo fue sostenido por la Corte Suprema de Justicia de la Nación ( CSJN, Motor Once, Ll 1989-D, 25).
Por lo tanto, la responsabilidad del Estado y de sus funcionarios o agentes se rige actualmente por los mismos parámetros que establecieron los arts. 1764, 1765 y 1766 del Anteproyecto de Código Civil.
4. Conclusiones de la Comisión III de las XXIV Jornadas Nacionales de Derecho Civil [arriba] (Facultad de Derecho de Buenos Aires, Septiembre 2013)
Los profesores, concluyeron por unanimidad, salvo respecto al debate sobre la falta de servicio que requirió dos despachos.
De lege lata. Fundamentos:
1) La responsabilidad del Estado por daños tiene su fundamento en la Constitución Nacional, en los Tratados internacionales y en la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación.
2) La responsabilidad del Estado por daños surge de la existencia de un sistema jurídico y político del estado de derecho, caracterizado por su indispensable sujeción a un régimen normado y al control de los jueces.
3) La responsabilidad del Estado por daños debe estar reglada dentro del derecho común en su significación constitucional, por ser una fuente de la obligación de resarcir (arts. 75 inc. 12 y 126 Constitución Nacional).
4) La responsabilidad del Estado por daños se basa sustancialmente en las normas del derecho civil, que pertenecen a la teoría general del derecho, sin perjuicio de que deben considerarse también las características propias de la actividad estatal y los principios y normas del derecho público que la rigen. Unanimidad
B. Aspectos generales, también por unanimidad, salvo el punto 4 respecto de la falta de servicio, que motivó dos despachos:
B.1) Responsabilidad por hechos ilícitos
1) Los factores de atribución de la responsabilidad del Estado por daños son múltiples.
2) El juzgamiento de la existencia de una falta de servicio puede requerir, en algunos casos, contemplar la normativa local que rige su funcionamiento.
3) La falta de servicio comprende también la omisión. Unanimidad
4) Respecto de la falta de servicio:
Despacho a) La falta de servicio es un factor de atribución que da lugar a una responsabilidad objetiva y directa, con sustento en el art. 1112 Cód. Civil.
Despacho b) La falta de servicio no es un factor de atribución, sino un criterio de antijuridicidad.
5) La responsabilidad civil de los funcionarios públicos está claramente perfilada en el art. 1112 del Código Civil.
6) La responsabilidad del Estado por daños como proveedor se rige por el Derecho del Consumidor. (art. 42 C.N. y Ley 24.240 y legislación concordante)
B.2) Responsabilidad por actos lícitos
1) La responsabilidad por acto lícito del Estado se funda en el criterio del sacrificio especial, y tiene correlato con la garantía constitucional de igualdad ante las cargas públicas (art. 16 Constitución Nacional).
2) El resarcimiento de los daños ocasionados por actos lícitos del Estado es, como regla,integral, sin perjuicio de que puede recibir limitaciones en virtud de la política legislativa, debiendo respetarse siempre el bloque de constitucionalidad.
C. Aspectos especiales Los supuestos especiales de responsabilidad del Estado por daños se rigen por las pautas generales señaladas precedentemente.
De lege ferenda:
1) La supresión de las normas que rigen la responsabilidad del Estado por daños en el derecho común, es inconstitucional, en cuanto agravia la garantía de la igualdad, el derecho a la reparación, el derecho de acceso a la justicia, y el derecho de propiedad (arts. 16, 17, 18 y 19, Constitución Nacional).
2) Apartarse del bloque de constitucionalidad en materia de responsabilidad del Estado por daños, puede comprometer su responsabilidad internacional.
3) La responsabilidad del Estado por daños debe regirse según lo dispuesto por los criterios que inspiran la solución propuesta por el Anteproyecto de la Comisión de Reformas del Código Civil y Comercial del año 2012.
4) La responsabilidad del Estado por hechos ilícitos, debe regirse por el art. 1764 del Anteproyecto de la Comisión de Reformas del Código Civil y Comercial del año 2012, que dispone: “El Estado responde objetivamente, por los daños causados por el ejercicio irregular de sus funciones, sin que sea necesario identificar a su autor. Para tales fines, se debe apreciar la naturaleza de la actividad, los medios de que dispone el servicio, el lazo que une a la víctima con el servicio y el grado de previsibilidad del daño”.
5) La responsabilidad civil por hechos ilícitos del funcionario o empleado público, debe regirse por el art. 1765 del Anteproyecto de la Comisión de Reformas del Código Civil y Comercial del año 2012, que dispone: “El funcionario o empleado público es responsable por los daños causados a los particulares por acciones u omisiones que implican el ejercicio irregular de su cargo. La responsabilidad del funcionario o empleado público y del Estado son concurrentes”.
6) La responsabilidad el Estado por actos lícitos, debe regirse por la primera parte del art. 1766 del Anteproyecto de la Comisión de Reformas del Código Civil y Comercial del año 2012, que dispone: “El Estado responde objetivamente por los daños derivados de sus actos lícitos que sacrifican intereses de los particulares con desigual reparto de las cargas públicas”.
7) El resarcimiento de los daños ocasionados por actos lícitos del Estado es, como regla, integral, sin perjuicio de que puede recibir limitaciones en virtud de la política legislativa, debiendo respetarse siempre el bloque de constitucionalidad.
5. Síntesis [arriba]
La responsabilidad por daños y perjuicios del Estado por hechos ilícitos se construye alrededor de la noción de falta de servicio, que presupone la existencia de irregularidades en la prestación del mismo, aún cuando sea colectiva o anónima, por parte de funcionarios o empleados en algún nivel de la organización estatal.
La idea objetiva de la falta de servicio se independiza de la culpa y permite responsabilizar al Estado, aún cuando no se individualice al autor del daño, funda así una responsabilidad objetiva y directa.
Se entiende por servicio toda la actividad jurídica o material emanada de los poderes públicos que constituyen la función administrativa.
El Estado también responde por actos lícitos, si los mismos tienen consecuencias dañosas para un individuo o un grupo limitado, que superan lo razonable y viola el principio de igualdad de las cargas públicas (art. 16 CN).
La responsabilidad de los funcionarios por hechos u omisiones es concurrente con el Estado y se funda en un factor subjetivo.
La responsabilidad del Estado se sustenta en los principios constitucionales del Estado de Derecho y la obligación de reparar del Estado se rige por el Derecho Común, salvo que exista norma específica,
El derecho de daños tiene raigambre constitucional y no puede ser dividido ni disminuido por legislaciones locales, en pos de beneficiar al Estado Nacional, Provincial o Municipal, ni a sus funcionarios o agentes.
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