Mendoza, 22 de Marzo de 2016.-
SOBRE LA PRIMERA CUESTIÓN EL DR. MÁRQUEZ LAMENÁ DIJO:
1. Demanda, contestación y sentencia
Gustavo Jesús Fernández, por sí, y Verónica Andrea Fernández, por sí y por su hermana Roxana Elizabeth, ejercitaron en autos acción de colación en contra de María Ester Fernández a fin de que se condene a ésta a reintegrar la porción de la legítima. Acusan que el acto celebrado por su abuela Elisa Catozzi en favor de la demandada, hija de la causante y tía de los actores, viola las legítimas.
Señalan que su abuela, por escritura pública de fecha 25 de marzo de 2.002, transmitió a la demandada –vía cesión- los derechos y acciones que le correspondían, como socia y como heredera, en el sucesorio del abuelo de los actores, Antonio Fernández, reservándose el usufructo. Exponen el supuesto precio pagado es simulado e irrisorio. Aducen simulación en ese contrato e invocan para ello el art. 3.604 del Código de Vélez. Señalan que esta norma contiene dos presunciones juris et de jure: a) presunción de gratuidad de los contratos aparentemente onerosos; b) intención de mejorar al heredero forzoso cocontratante. Que, en su virtud, el valor del bien se imputará a la porción disponible y que, en tal medida, no habrá colación, pero sí será colacionable el excedente. Afirman que jamás consintieron dicho acto.
María Ester Fernández respondió a la demanda, pidiendo su rechazo. Luego de negar categóricamente diversas afirmaciones contenidas en la demanda, plantea que la acción intentada es improcedente pues no se interpuso, ni antes ni conjuntamente, acción por simulación. La acción de simulación no ha sido ejercitada por los actores, sino tan solo reservada. Aduce que la presunción del art. 3.604 no es jure et de jure, que el acto es válido, que los $ 10.000 que figuran como precio de la operación es una suma puesta al solo fin impositivo pues en realidad abonó $ 192.600 mediante el pago de obras de reparación en el inmueble que realizó el Sr. Lucio Veisaga. Para el caso de que se hiciera lugar a la acción de colación, deja reservado el reclamo por el valor de las mejoras por ella saldadas.
La sentencia desestimó la demanda, con los siguientes argumentos: a) Hay una cesión de derechos y acciones a título oneroso, lo que significa que no hay donación por lo tanto no se aplica la colación; b) No se puede determinar la colación sin haber interpuesto previamente la acción de simulación, o por lo menos en forma concomitante.
2. Los agravios del coactor
El apelante critica la sentencia en los siguientes términos:
- El fallo ignora que, si bien cuando se alega una liberalidad disimulada bajo la apariencia de un acto oneroso debe probarse la simulación, cuando se presenta la situación prevista en el art. 3.604 del Código de Vélez la simulación es patente puesto que la ley presume jure et de jure la gratuidad del acto.
- Cita jurisprudencia de una Cámara Civil jujeña y cuantiosa doctrina para criticar el fallo recurrido: para el ejercicio de la acción que emerge del art. 3.604 no es necesario promover acción de simulación ni querella de falsedad dado que la ley presume, sin admitir prueba en contrario, que se trata de una liberalidad encubierta.
3. El acto jurídico en cuestión
Por escritura pública n° 23 de fecha 25 de marzo de 2.002 la Sra. Elisa Catozzi, abuela de los actores y madre de la demandada, cedió a ésta a título oneroso (“cesión por venta”, dice la escritura con defectuosa técnica jurídica) los derechos y acciones emergentes de la nuda propiedad, tanto propios como los que pudieren corresponderles en la sucesión de su marido premuerto. El precio de la cesión se señala como de $ 10.000, que la cedente declaró haber recibido de la cesionaria con anterioridad. Se manifiesta allí que en el sucesorio existe un solo inmueble y que la transmisión comprende los derechos sobre los muebles del hogar. La cedente hizo reserva del derecho real de usufructo, lo que el juez del sucesorio debía tener presente – declararon las partes de ese contrato- cuando se adjudicaran los bienes.
4. Encuadre jurídico del caso y mi propuesta de decisión
Ambas partes citan el art. 3.604 del Código de Vélez Sársfield, norma que había sido modificada por ley 17.711, siendo su redacción final la siguiente: “Si el testador ha entregado por contrato, en plena propiedad, algunos bienes a uno de los herederos forzosos, cuando sea con cargo de una renta vitalicia o con reserva de usufructo, el valor de los bienes será imputado sobre la porción disponible del testador, y el excedente será traído a la masa de la sucesión. Esta imputación y esta colación no podrán ser demandadas por los herederos forzosos que hubiesen consentido en la enajenación, y en ningún caso por los que no tengan designada por la ley una porción legítima”.
La redacción dada por la Ley de Borda no saldó todas las críticas que la doctrina le hacía al lenguaje normativo, una norma que Vélez Sársfield diseñó basándose en el art. 918 del Código Civil francés. Coincido con Belluscio en que la interpretación del artículo sería la siguiente: “Si el causante ha transmitido la propiedad de algún bien a algún legitimario por título aparentemente oneroso pero con cargo de renta vitalicia o con reserva de usufructo, el valor del bien transmitido será imputado a la porción disponible y el excedente colacionado a la masa de la sucesión. Esa imputación y esa colación no podrán ser demandadas por los legitimarios que hubieran consentido la enajenación” (Belluscio, Augusto C., “El artículo 3604 del Código Civil, la colación y los intereses”, LL 2008-A, 403).
Esta interpretación es la que ha quedado volcada en el actual sistema jurídico. Establece el art. 2.461 del Código Civil y Comercial: “Si por acto entre vivos a título oneroso el causante transmite a alguno de los legitimarios la propiedad de bienes con reserva de usufructo, uso o habitación, o con la contraprestación de una renta vitalicia, se presume sin admitir prueba en contrario la gratuidad del acto y la intención de mejorar al beneficiario. Sin embargo, se deben deducir del valor de lo donado las sumas que el adquirente demuestre haber efectivamente pagado. El valor de los bienes debe ser imputado a la porción disponible y el excedente es objeto de colación. Esta imputación y esta colación no pueden ser demandadas por los legitimarios que consintieron en la enajenación, sea onerosa o gratuita, con algunas de las modalidades indicadas”.
La Corte de Mendoza camina por este andarivel. Ha sentado que el artículo 3604 establece, sin admitir prueba en contra, dos presunciones. La primera consiste en que todo contrato por el que se transmiten bienes, celebrado entre una persona y sus posibles herederos forzosos, cuando se ha hecho con reserva de usufructo o de renta vitalicia, es un acto gratuito. Y por la segunda presunción, se considera que la intención del causante ha sido beneficiar al heredero forzoso en la medida de la porción disponible, por lo que el valor del bien debe imputarse a ésta y el excedente de la misma debe ser restituido a la masa partible de la sucesión (causa 105339 “Azcurra, Mario Alfredo y ot. en J° 133.670/13.539 Azcurra, Mario y ots. c/ Azcurra Emilio Y Otros p/ sum. s/ inc. cas.”, sentencia del 29 de abril de 2014).
En nuestro derecho, a diferencia del Derecho Romano, el desplazamiento de valor desde el patrimonio del donatario al caudal partible sólo tiene naturaleza contable, porque el valor de lo donado será computado en la masa, pero sin salir del patrimonio del donatario, ni jurídica ni económicamente. El colacionante no tiene ninguna “obligación” en sentido propio, que implique una prestación, con su posible secuela de cumplimiento forzoso o, subsidiariamente, resarcimiento de daños. Paralelamente, los demás coherederos no tienen ningún “derecho de crédito” ante el colacionante. Sólo tienen una pretensión a que al dividir la masa aumentada con el valor colacionable se calcule su cuota sobre esa reunión ficticia (cfme: Pérez Lasala, José Luis, Curso de Derecho Sucesorio, Abeledo Perrot On Line, parág. 316).
Disiento con la decisión del colega de la instancia precedente. No es necesario ejercitar la acción por simulación ni antes ni concomitantemente.
Se entiende que cuando confluyen las acciones de colación y de simulación, la primera es la acción principal, siendo la simulación tan sólo un hecho constitutivo del ejercicio de aquélla. En la acción de colación no se reclaman las consecuencias de la de simulación. No se encuentra como elemento de la pretensión la adjudicación de los bienes objeto de la donación encubierta, ni que se declare nulo el acto de transmisión, sino tan sólo que se computen los valores recibidos del autor de la sucesión (véase: Córdoba, Marcos M., “Acción instrumental de simulación y principal de colación”, DFyP 2010 (junio), 152).
Así lo ha resuelto la jurisprudencia que el apelante cita. Para el ejercicio de la acción emergente del art. 3604 del Código Civil, no es necesario promover acción de simulación ni querella de falsedad de la escritura que instrumenta el acto, porque en aquellos casos en que el causante trasmita la propiedad de un bien a uno de sus herederos forzosos con cargo de una renta vitalicia o con reserva de usufructo, la ley presume sin admitir prueba en contrario, que se trata de una liberalidad encubierta que fue realizada con dispensa de colación (CCiv. y Com. Jujuy, sala I, 2/ 10/2008, LLNOA 2009 febrero, 73, DFyP 2010 mayo, 134 con nota de Eduardo J. Casado, La Ley On Line AR/JUR/19843/2008).
Hay quienes sostienen que se trata de una acción de reducción, explicando que la aplicación de la presunción del art. 3.604 tiene como consecuencia convertir en gratuita la enajena- ción, con dispensa tácita de colación, obligando a traer a la sucesión solamente el excedente de la porción disponible, por lo que su invocación implica una reducción por inoficiosidad (cfme: Natale, Roberto, La acción de reducción, Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Córdoba, 2008, p. 59).
Más allá de la calificación que se prefiera, que para la mayoría de la doctrina es la colación, lo cierto es que lo relevante es el efecto y la operatividad que en el caso ha de tener: la demanda presentada por el Sr. Gustavo Fernández debe prosperar.
¿Por qué hablo de su pretensión y no la de sus hermanas Verónica y Roxana Fernández? Porque estas coactoras consintieron la sentencia de primera instancia y no estamos frente a un caso de litisconsorcio necesario, sino facultativo. Veamos.
La sentencia se notificó a los tres actores según constancia de fs. 188, la abogada del grupo apeló “por los actores” invocando el plazo del art. 29 del CPC para acreditar representación (fs. 198), pero resulta que tal acto solo fue ratificado por Gustavo Fernández (fs. 199), quien fue el único codemandante que siguió actuando en lo sucesivo. Especialmente, solo él expresó agravios (fs. 206/212), contestó la caducidad de instancia planteada en esta sede (fs. 271/273) por más de que incorrectamente se notificó su traslado a los tres (fs. 271) como se ha hecho en otras notificaciones (fs. 282, por ejemplo).
La acción de colación es divisible en el sentido de que se trata de un derecho que le pertenece a cada heredero, quien puede ejercerla o renunciarla. Es admisible que sea ejercida por un solo heredero contra uno solo de los coherederos donatarios, según su propio interés, o bien que la ejerza respecto de una parte de los bienes sujetos a colación (véase: Pérez Lasala, op. et loc. cit.).
En consecuencia, solo el coactor apelante se verá beneficiado por esta sentencia, pues como el litisconsorcio no es necesario lo decidido en Cámara no tiene efectos expansivos. Oportunamente, en el proceso sucesorio de los causantes, en el marco de la partición preferentemente, deberán efectuarse las operaciones de cálculo de la legítima y de la colación por lo que excediere la porción disponible de la causante, las que no pueden ni deben hacerse aquí, puesto que ello no solo sería imposible por falta de elementos, sino improcedente.
En definitiva, acerca de la primera cuestión, mi voto es por la negativa, con los alcances señalados.
Al margen de mi voto, dado que la demandada ha señalado que el precio consignado en la escritura de cesión es menor al efectivamente pagado y que ello fue hecho al solo efecto impositivo, teniendo los jueces el deber de denunciar la posible comisión de delitos que con motivo de nuestras funciones conozcamos, deberemos por Secretaría remitir copia de la presente sentencia a las Fiscalías Provincial y Federal correspondientes a los efectos de que se investigue tal conducta. Los Dres. Colotto y Mastrascusa, por idénticas razones, adhieren al voto que antecede.
SOBRE LA SEGUNDA CUESTIÓN EL DR. MÁRQUEZ LAMENÁ DIJO:
Las costas del recurso deben ser impuestas a la apelada por resultar vencida (art. 36-I del CPC). Las costas de primera instancia, en la medida de los vencimientos, en virtud de la misma norma procesal. Los honorarios fueron regulados en la sentencia de primera instancia con invocación del art. 10 de la ley 3.641, sin que ello haya sido materia de queja, por lo que a ello deberá estarse en el ajuste de los honorarios de primera instancia y en el cálculo de los devengados en esta alzada. Así voto.
Sobre la misma cuestión, los Dres. Mastrascusa y Colotto adhieren al voto que antecede.
Con lo que terminó el acto, procediéndose a dictar la sentencia que a continuación se inserta:
SENTENCIA:
Mendoza, 22 de marzo de 2.016.
Y VISTOS:
El acuerdo que antecede, el Tribunal
RESUELVE:
1) Admitir el recurso de apelación articulado por el coactor Gustavo Jesús Fernández. En consecuencia, modificar la sentencia de fs. 186/187, la que quedará redactada del siguiente modo:
“I- Admitir la demanda interpuesta por el Sr. Gustavo Jesús Fernández. En consecuencia, declarar que deberá colacionarse en su beneficio y en la medida de su interés como heredero y en cuanto excedió la porción disponible de la transmitente, el objeto de la operación jurídica pasada por escritura n° 23 de fecha 25 de marzo de 2.002, protocolo de la notaria Claudia Elisa Odetti, lo que deberá tener lugar en el marco de las operaciones de partición en el proceso sucesorio correspondiente a los esposos Fernández-Catozzi.
II- Desestimar la demanda presentada por las Sras. Verónica Fernández y Roxana Fernández.
III- Imponer las costas a las coactoras Verónica y Roxana Fernández en tanto se desestima su demanda y a la demandada en cuanto prospera la demanda de Gustavo Fernández (art. 36-I, CPC).
IV- Regular los honorarios profesionales del siguiente modo:
a) por lo que la demanda prospera: a los Dres. Melina Derincovsky en la suma de pesos……, Mauricio Mathon en la suma de pesos……, Nazarena Panozzo Mosquetti en la suma de pesos….., María Natalia Figueroa en la suma de pesos….. y Mariano Godoy Lemos en la suma de pesos…..; b) por lo que la demanda se rechaza: a los Dres. Nazarena Panozzo Mosquetti en la suma de pesos….., María Natalia Figueroa en la suma de pesos….., Mariano Godoy Lemos en la suma de pesos….., Melina Derincovsky en la suma de pesos….. y Mauricio Mathon en la suma de pesos….. (arts. 2, 3, 4, 13 y 31 de la ley 3.641).
2) Costas de segunda instancia a cargo de la demandada.
3) Regular los honorarios de alzada del siguiente modo: a los Dres. Melina Derincovsky en la suma de pesos….., Nazarena Panozzo
Mosquetti en la suma de pesos….. y Mariano Godoy Lemos en la suma de pesos….., sin perjuicio del IVA que pudiera corresponder (arts. 3, 10, 15 y 31, ley 3.641).
4) Por Secretaría, extráigase copia de la presente sentencia y remítase a las Fiscalías Penales en turno, tanto de la Justicia Ordinaria como Federal, exponiéndose la situación descripta por la demandada en su responde, mediante oficio que en papel simple se suscribirá por Presidencia de la Cámara.
CÚMPLASE. NOTIFÍQUESE Y BAJEN.
Fdo.: Dr. Sebastián Márquez Lamená, Juez de Cámara - Dra. Graciela Mastrascusa, Juez de Cámara - Dr. Gustavo A. Colotto, Juez de Cámara - Dra. Alejandra Iacobucci, Secretaria de Cámara
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