Derecho a la intimidad y al honor

Libertad de expresión

CSJN, “Rodríguez, Maria Belén c/ Google Inc. s/ Daños y perjuicios”, 28 de octubre de 2014

Damián Loreti (1)
Luis Lozano (2)

1. Los hechos del caso [arriba] 

En un fallo con disidencias, pero muy rico en términos de debates académicos y en especial —aunque no solo— para las disciplinas vinculadas a la comunicación sobre soportes digitales, sitios web, buscadores, textos e imágenes, la Corte Suprema de Justicia de la Nación puso fin a un pleito particular y dio inicio a un futuro próximo marcado por ciertas incertidumbres a dilucidar. A lo largo de esta colaboración buscaremos dar cuenta de los aportes que deja la sentencia del Máximo Tribunal y, hacia el final del artículo, enumeraremos algunos de los interrogantes que se abren a partir del fallo.

Aunque con aproximaciones distintas desde la opinión mayoritaria y la disidencia, hay acuerdo claro acerca de qué estaba en juego en este expediente.

Tal como lo sostiene de manera pulida y concreta la disidencia, la demanda pretendía: a) la reparación del daño causado a su honor, su nombre, su intimidad y su imagen al relacionársela arbitrariamente con páginas de internet vinculadas a contenidos pornográficos; b) el resarcimiento económico por el uso de su imagen sin autorización y de modo indebido; c) el cese definitivo del uso antijurídico y no autorizado de su imagen y nombre; d) la eliminación definitiva de toda vinculación de su imagen y nombre con los sitios de contenido sexual, erótico y pornográfico invocados, que se realizan a través de los buscadores que gestionan las demandadas.

El fallo de primera instancia había hecho lugar a la demanda y consideró que ambas codemandadas, Google y Yahoo, habían incurrido en negligencia culpable “al no proceder a bloquear o impedir de modo absoluto la existencia de contenidos nocivos o ilegales perjudiciales a los derechos personalísimos de la actora, a partir de series comunicada la aludida circunstancia”. En este entendimiento, condenó a Google a pagar $100.000 y a Yahoo $20.000, a la vez que dispuso “la eliminación definitiva de las vinculaciones del nombre, imagen y fotografías de la actora con sitios y actividades de contenido sexual; erótico y/o pornográfico”.

La Cámara rechazó el reclamo contra Yahoo pero mantuvo la condena contra Google encuadrando la “eventual responsabilidad de los llamados motores de búsqueda en el ámbito de la responsabilidad subjetiva, y descartó que pudiera aplicarse el art. 1113 CC en la parte que alude al riesgo”. Asimismo, dejó sin efecto el pronunciamiento de primera instancia en cuanto este disponía la eliminación de las mencionadas transcripciones.

En el racconto de la causa, la CSJN señala que “el a quo concluye en que ‘no se ha acreditado que las demandadas, frente a una notificación puntual de la actora que haya dado cuenta de la existencia de contenidos lesivos para sus derechos en determinados sitios, hayan omitido bloquearlos, con lo cual no se encuentra probada su negligencia en los términos del art. 1109 del Código Civil’”.

La condena limitada a Google se sustentó en “el tema relativo a los thumbails” que contenían las imágenes de la actora, de profesión modelo. O sea, lo relativo al punto b) de la enumeración anterior.

Finalmente, el Máximo Tribunal destaca que la resolución de Cámara estimó que “el eventual damnificado debe notificar puntualmente al ‘buscador’ sobre la existencia de contenidos nocivos en una página web determinada” y ello “no admite, por consiguiente, una orden genérica de la extensión de la contenida en la sentencia [de grado]”, por lo que el fallo de primera instancia fue revocado en ese punto.

2. Contextos y temas en debate [arriba] 

Según la disidencia, la causa llega a consideración de la Corte para contemplar el conflicto entre la pretensión de la actora en orden a la violación a los derechos de intimidad, honor y propia imagen.

Sin embargo, la mayoría sostiene que lo que está en conflicto es, por un lado, la libertad de expresión; y, por otro, el derecho al honor y la imagen. Destacamos particularmente estas diferencias entre los considerandos 7 y 9 de cada voto, en orden a subrayar la ausencia de los derechos de intimidad en la posición mayoritaria.

Ambas tesituras desarrollan sus propias posiciones sobre la importancia de la libertad de expresión —su condición de derecho no absoluto aunque preferido— y fundan separadamente los argumentos jurídicos y antecedentes.

La mayoría recoge la vigencia de la ley 26.032 —que establece que la búsqueda, recepción y difusión de información e ideas por medio de internet se considera comprendida dentro de la garantía constitucional que ampara la libertad de expresión—; las referencias de la Relatoría Especial de Libertad de Expresión de la Comisión Interamericana —aunque la cita que recoge al respecto proviene de una Declaración Conjunta realizada en junio de 2011 por los cuatro Relatores Especiales, lo que incluye ONU, OSCE y Comisión Africana—; así como la idea de que la libertad de expresión por internet está comprendida dentro de los alcances del art. 13 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (en adelante, CADH).

Los ministros Fayt, Highton de Nolasco y Zaffaroni, que conforman la mayoría, destacan la importancia de los buscadores en el funcionamiento de internet recogiendo los dichos del Tribunal de Justicia de la Unión Europea desde el célebre caso “Google Spain SL vs. Agencia Española de Protección de Datos, Mario Costeja González”, de mayo de 2013. Para el lector no avezado, se trata del célebre fallo que dio origen a la discusión sobre “derecho al olvido”.

Discurren luego los ministros acerca de los alcances de la libertad de expresión y enfatizan las dos dimensiones que se plantean sobre la misma en orden a su concepción de derecho individual y a la vez social. A tal fin, traen la cita muy reconocida de la Corte Interamericana de Derechos Humanos (en adelante, Corte IDH) sobre la condición de la libertad de expresión como “piedra angular de la existencia misma de la democracia”, e incorporan un listado de citas del máximo tribunal interamericano que incluyen la OC 5/85 y los casos “Herrera Ulloa”, “Canese” “Kimel” “Apitz Barbera”, “Ríos” y “Perozo”. Lo que nos llama la atención es que no se mencione el precedente “Olmedo Bustos” (también conocido como “La última tentación de Cristo”), que resulta ser el caso más paradigmático para la discusión de la imposición de restricciones previas o censura; esto dicho a tenor de la naturaleza de lo requerido por la actora en orden a cancelar vínculos a páginas y bloqueo de contenidos.

Finalmente, la mayoría repone una de las cuestiones que planteamos anteriormente en tanto sostiene que “el derecho a la imagen” integra el derecho a la privacidad previsto en el art. 19 CN.

Por su parte, el voto en disidencia —firmado por los ministros Ricardo Lorenzetti y Juan Carlos Maqueda— parte de señalar que no hay regla de derecho determinada que provea una solución específica, que partirá de la ponderación de valores constitucionales y que no se ha de arribar a una solución que consagre derechos absolutos.

Reconoce el mismo listado de precedentes de la Corte IDH —aunque incluye “Olmedo Bustos”— y la vigencia de la ley 26.032, así como una serie de casos nacionales vinculados con la temática, como “Sujarchuk”. También citan los magistrados el caso “Google vs. Agencia Española” y las expresiones de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos recogidas en el Informe 2013 de la Relatoría Especial.

Por último, como se señaló, la disidencia pareciera darle entidad per se al derecho a la imagen en el marco de este debate.

3. El alcance de la decisión [arriba] 

Una vez delimitada la cuestión, la mayoría aborda la pretensión de la actora de que el caso sea juzgado a la luz de las reglas de la responsabilidad objetiva por el art. 1113 CC.

Sobre este punto, es menester dejar en claro, tal como lo sostienen los ministros del Máximo Tribunal, que en el caso se ponen en juego “normas del derecho común que tienen relación con derechos fundamentales reconocidos en la Constitución Nacional, (y) la interpretación que se haga de aquellas debe ser la que mejor armonice con los citados derechos”.

El voto de mayoría señala así una premisa fundamental: no corresponde juzgar a los “motores de búsqueda” de acuerdo a las normas que establecen una responsabilidad objetiva, desinteresada de la idea de culpa. Corresponde hacerlo, en cambio, a la luz de la responsabilidad subjetiva.

A tal efecto despliegan tres argumentos principales:

• Los “buscadores” no tienen una obligación general de “monitorear” —supervisar, vigilar— los contenidos que se suben a la red y que son provistos por los responsables de cada una de las páginas web. Sobre esa base, se concluye que los “buscadores” son, en principio, irresponsables por esos contenidos que no han creado. El fallo cita en esta línea los antecedentes de directivas europeas (2000/31) y pronunciamientos de los Relatores de Libertad de Expresión así como reglas nacionales comparadas (Brasil, Estados Unidos, España, Chile). Entonces, no habiendo obligación general de monitoreo, no hay responsabilidad.

• El segundo argumento atiende a la comparación de los buscadores con las bibliotecas, que no deben hacerse cargo de los contenidos de los libros que guardan en su seno. Concluye la Corte que “la libertad de expresión sería mellada de admitirse una responsabilidad objetiva que —por definición— prescinde de toda idea de culpa y, consiguientemente, de juicio de reproche a aquel a quien se endilga responsabilidad”.

• El tercer argumento es el del “conocimiento efectivo” previo. En tales casos —operando con el art. 1109 CC—, el voto de mayoría entiende que si el buscador conoce de la ilicitud de un contenido y ese conocimiento no es seguido de un actuar diligente, habrá responsabilidad.

El voto de mayoría profundiza en el tema de la responsabilidad subjetiva. Señala que ante la inexistencia de normas y habiendo soluciones diversas en el derecho comparado, es menester como orientación se expida a modo de obiter dictum. Se pregunta, en este sentido, si “a los efectos del efectivo conocimiento requerido para la responsabilidad subjetiva, es suficiente que el damnificado curse una notificación privada al ‘buscador’” o si, por el contrario, “es exigible la comunicación de una autoridad competente”. Y agrega: “En ausencia de una regulación legal específica, conviene sentar una regla que distinga nítidamente los casos en que el daño es manifiesto y grosero, a diferencia de otros en que es opinable, dudoso o exige un esclarecimiento”. (3)

Sobre el punto, la sentencia detalla:

Son manifiestas las ilicitudes respecto de contenidos dañosos, como pornografía infantil, datos que faciliten la comisión de delitos, que instruyan acerca de estos, que pongan en peligro la vida o la integridad física de alguna o muchas personas, que hagan apología del genocidio, del racismo o de otra discriminación con manifiesta perversidad o incitación a la violencia, que desbaraten o adviertan acerca de investigaciones judiciales en curso y que deban quedar secretas, como también los que importen lesiones contumeliosas al honor, montajes de imágenes notoriamente falsos o que, en forma clara e indiscutible, importen violaciones graves a la privacidad exhibiendo imágenes de actos que por su naturaleza deben ser incuestionablemente privados, aunque no sean necesariamente de contenido sexual. La naturaleza ilícita —civil o penal— de estos contenidos es palmaria y resulta directamente de consultar la página señalada en una comunicación fehaciente del damnificado o, según el caso, de cualquier persona, sin requerir ninguna otra valoración ni esclarecimiento.

Por el contrario, en los casos en que el contenido dañoso que importe eventuales lesiones al honor o de otra naturaleza, pero que exija un esclarecimiento que deba debatirse o precisarse en sede judicial o administrativa para su efectiva determinación, cabe entender que no puede exigirse al “buscador” que supla la función de la autoridad competente ni menos aún la de los jueces. Por tales razones, en estos casos corresponde exigir la notificación judicial o administrativa competente, no bastando la simple comunicación del particular que se considere perjudicado y menos la de cualquier persona interesada.

Esta posición merece algunas consideraciones en particular. En primer lugar, no todos los mensajes previstos en el primer párrafo citado tienen la misma naturaleza, ni el mismo tenor, ni dañarían los mismos fines legítimos, a la hora de escudriñar caso por caso, bajo los estándares del art. 13 de la Convención Americana de Derechos Humanos o el conjunto de los arts. 19 y 20 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.

Si bien son todos supuestos de ilicitud, no todos ellos reconocerían la condición de “palmaria” de modo suficiente como para que los buscadores no requieran el mencionado “esclarecimiento”.

En segundo lugar, la postura adoptada por la Corte no despeja las dudas sobre la legitimación para cada supuesto. Algunos son de orden público, y otros no. Algunos de acción pública, otros son derechos personalísimos eventualmente afectados. Ello no va en desmedro de la obligación de actuar con diligencia para los buscadores y refuerza el hecho de que deberían ser más claros y eficientes en sus sistemas de gestión de quejas. Pero esta posición de mayoría no nos parece tan clara como postula serlo.

La tercera consideración al respecto atiende al supuesto de la autoridad competente para requerir los bloqueos. ¿Está la Corte habilitando el funcionamiento de una autoridad administrativa con facultades para notificar que un contenido debe ser bloqueado? ¿O el alcance es la mera certificación de la notificación sin poder coactivo? En la medida en que se plantea en iguales condiciones el supuesto de que una autoridad judicial realice la misma tarea —”en estos casos corresponde exigir la notificación judicial o administrativa competente”—, creemos que queda un interrogante sin responder.

4. Sobre el derecho a la imagen [arriba] 

Como se ha dicho, el fallo otorga una consideración especial a la alegada violación a la imagen, cuestión que importó un agravio específico. Tras un análisis de características técnicas, la posición de la mayoría es que “no corresponde aplicar al ‘buscador de imágenes’, y al de ‘textos’ normas distintas. Ambos ‘enlazan’ a contenidos que no han creado”.

Por lo tanto, entiende infundada la resolución de la Cámara que resolvió bajo el ámbito del art. 31 de la Ley de Propiedad Intelectual, considerando a un intermediario como si fuera una página que dispone de la decisión de exhibir las imágenes. Queda por discernir un punto fundamental: ¿se ajusta a derecho resolver a favor de una petición que reclame la eliminación definitiva de las vinculaciones del nombre, la imagen y las fotografías de la actora con sitios y actividades de contenido sexual, erótico y/o pornográfico a través de Google?

Es decir, ¿es compatible con la libertad de expresión la imposición de una tutela preventiva para evitar que se produzca la repetición de la información lesiva? ¿O es necesario denunciar cada URL o sitio en particular cada vez que ocurra una publicación?

Aquí aparece una nueva cuestión que divide las aguas. La mayoría recoge como argumento central el art. 13.2 CADH, (4) un precedente de la misma Corte en el cual, por voto dividido, se ordenó de modo excepcional no dar a conocer el nombre de un niño respecto del que había un juicio de filiación contra un reconocido deportista (5) —en el caso, cabe aclarar, prevaleció la letra de la Convención sobre los Derechos del Niño—; y el hecho de que toda decisión debe ser absolutamente restringida bajo una fuerte sospecha de inconstitucionalidad. Sobre este último argumento, el voto de mayoría cita un conjunto de fallos de la Corte Suprema de los Estados Unidos. (6)

Sin embargo, debemos decir que este aserto es parcialmente cierto, dado que queda desmentido por la abundancia de casos en los cuales la Primera Enmienda cede frente a derechos de copyright cuando estos son invocados por parte de sus titulares, quienes reclaman el cese de exhibiciones o publicaciones de los contenidos registrados.

Para el caso concreto, la mayoría entiende que no se dan esos requisitos extraordinarios, por lo cual no hace lugar a esa solicitud y, en consecuencia, desestima el agravio. De este modo rechaza el recurso de la actora, hace lugar al de Google y rechaza la demanda en todas sus partes.

En tanto, la disidencia parte del principio que afirma que la actividad de los motores de búsqueda es una actividad lícita basada en el ejercicio de la libertad de expresión. En función de ello sostiene que “para la configuración de un supuesto de responsabilidad civil, resulta insoslayable verificar la existencia de un daño injustamente causado por un comportamiento imputable al autor”. No hay un deber genérico de resarcir por el solo daño, dice la posición, pero nos parece pertinente agregar un énfasis a algo sugerido aunque no dicho: solo es resarcible —en materia de libertad de expresión— el daño “injustamente causado”.

Pasa luego la disidencia a analizar el proceso técnico de funcionamiento de los motores de búsqueda a fin de determinar el contexto desde el cual habrá de “adentrarse en el examen de las condiciones necesarias para atribuir una eventual responsabilidad por los perjuicios que pudieran ocasionar la actividad de la demandada al efectuar una vinculación, a través de los buscadores en la red, que menoscabe derechos personalísimos como el honor, la imagen o la intimidad”.

Afirma la minoría que no se puede prevenir de manera genérica y sin una notificación o reclamo previo del interesado eventuales daños a terceros. Entre otras cosas, por razones técnicas, sostienen los ministros, porque “resulta imposible determinar a priori y mecánicamente” si la vinculación a una información o contenido tendrá carácter dañoso. Puede ocurrir, dice la minoría, que la mención ayude como un modo de publicidad.

Se dedica a posteriori a descalificar toda posibilidad de cabida de responsabilidad objetiva, en tanto y en cuanto ella no se compadece con las doctrinas aplicadas a la libertad de expresión.

Una vez aclarado que no corresponde atender la cuestión bajo la regla del art. 1113 CC, porque no se puede afirmar que la indexación sea por sí una actividad riesgosa, agrega la disidencia que establecer un régimen de responsabilidad objetiva “desincentivaría” la existencia de motores de búsqueda. Es interesante particularmente esta cuestión que se introduce, a la luz de la equiparación de una regla que pueda implicar la aparición de un efecto inhibidor —”chilling effect” en la expresión típica de los estudios sobre libertad de información—, por el modo de imponer responsabilidades ulteriores a la luz del principio de necesidad establecido en el art. 13.2 CADH.

Dicho esto, veamos en qué casos la disidencia entiende pertinente imputar responsabilidades a los motores de búsqueda. En primer lugar, dice, debe haber “conocimiento efectivo” de que está causando un perjuicio individualizado “y no obstante ello, no adopta las medidas necesarias como para corregir o hacer cesar dicha situación lesiva de la esfera jurídica ajena”.

En el caso bajo análisis, para configurar la participación antijurídica de la demandada, sería necesario que se omita eliminar el enlace que asocia el nombre o la imagen del damnificado con la página en cuestión.

Invoca luego dos supuestos para la atribución de responsabilidades. En el primero, la disidencia toma un temperamento algo distinto al de la mayoría.

Menciona el supuesto de responsabilidades distinguiendo lo “expresamente prohibido” o de “palmaria ilicitud”. Dice textualmente:

... excepto que el contenido de la publicación sea expresamente prohibido o resulte una palmaria ilicitud (por ej. la incitación directa y pública al genocidio, la pornografía infantil), en los demás casos, el proveedor de servicios de búsqueda resulta responsable cuando, teniendo un conocimiento efectivo de que la actividad o la información a la que remite o recomienda causa un perjuicio individualizado, no actúa con diligencia para suprimir o inutilizar el enlace correspondiente.

Aunque parezca similar, no son los mismos supuestos. La mayoría no plantea casos de discurso “expresamente prohibidos”. Y en los casos de “palmaria ilicitud”, la previsibilidad de a qué hipótesis habría de referirse tampoco son los mismos.

La otra diferencia es que no se abren eventualidades de intervención de autoridades que esclarezcan la situación de ilicitud como sí parecía reclamar el obiter dictum de la mayoría.

El segundo supuesto se aparta en algo —creemos— del rol característico del “motor de búsqueda”. Dice la disidencia que habrá responsabilidad cuando no actúe como mero enlace, sino que edite, modifique o cree, en cuyo caso las reglas de atribución de responsabilidad serán las típicas de este tipo de actividad. Agregamos, tanto como reclama el art. 14.3 CADH. (7)

Luego de una serie de citas de derecho comparado que sostienen la idea de que la indexación y facilitación de enlaces es ejercicio regular de libertad de expresión que no origina responsabilidad civil, salvo en los supuestos mencionados, la disidencia indica que en el caso en cuestión no había habido reclamos extrajudiciales previos y que cuando se notificó a las demandadas de la existencia de las páginas indexadas, ellas fueron bloqueadas cumpliendo las cautelares.

En virtud de ello no cuadra atribuir responsabilidad alguna. Menos aún porque no se les ha identificado actividades más allá de la mera indexación.

Se rechaza, entonces, el agravio de la actora por la negativa a hacer lugar a la demanda por daños.

Luego la disidencia hace visible otro aspecto por el que no coincide con la solución del resto de los ministros. Considera que por imperio de la ley 11.723, en su art. 31, la reproducción de la imagen solo puede hacerse sin el acuerdo del resguardado por el derecho en ciertas y determinadas circunstancias que no se dan en el caso concreto. Y que, además, la regla no indica supuestos materiales o técnicos que permitan hacer distinciones. (8)

Por tanto, se postula confirmar la sentencia de Cámara en cuanto hace lugar a la demanda sobre el rubro.

Queda por tratar para la disidencia el reclamo de la eliminación de las vinculaciones existentes y que se las prohíba para el futuro. Recuerda este voto que el fallo de Cámara no admitió tal tutela preventiva por vía de un “pedido genérico de detección”.

Distinguen los jueces la situación de las vinculaciones ya existentes respecto de las futuras. De las primeras señala que el reclamo es compatible con la libertad de expresión, y que ello es admisible en tanto se las identifique claramente y se compruebe el daño. La actora, dice el fallo, tiene derecho a ello. En este plano indicamos al lector que los precedentes casuísticos de la Corte IDH indicarían lo contrario; de allí la relevancia de los antecedentes de “Olmedo Bustos”. (9)

Respecto a las cuestiones futuras, la disidencia entiende que cabe considerar la procedencia de una tutela preventiva ante una amenaza cierta de daño, con el objeto de prevenir la repetición de la difusión de información lesiva de los derechos personalísimos de la actora.

Argumenta la posición que “atendiendo al principio general de prevención del daño, es posible sostener que toda persona tiene el deber, en cuanto de ella dependa, de evitar causar un daño no justificado y de adoptar, de buena fe y conforme a las circunstancias, las medidas razonables para evitar que se produzca un daño, o disminuir su magnitud”.

A esta posibilidad la denomina “tutela sustancial inhibitoria”. Entiende que es admisible en el derecho argentino e invoca precedentes que darían cuenta del principio por el que “donde hay un derecho hay un remedio legal para hacerlo valer toda vez que sea desconocido; pues las garantías constitucionales existen y protegen a los individuos por el solo hecho de estar en la Constitución e independientemente de sus leyes reglamentarias, cuyas limitaciones no pueden constituir obstáculo para la vigencia efectiva de dichas garantías (Fallos: 239:459; 241:291; 315:1492 y 332:111)”.

A fin de dar sustentabilidad y consistencia a la decisión, señala que debe requerirse el suministro de las pautas necesarias para su concreción, y que esta tutela es autónoma de cualquier acción resarcitoria e independiente del resultado de esta si se planteara.

O sea, la posición es que dado un enlace dañino, las personas podrían requerir que el buscador adopte “las medidas necesarias tanto para suprimir la vinculación del damnificado con enlaces existentes de idénticas características como para evitar que en el futuro se establezcan nuevos vínculos de igual tipo”. Y concluye que la sola amenaza causalmente previsible habilita la procedencia de esta tutela. En función de ello, postula hacer procedente el recurso en ese aspecto y, finalmente, sugiere revocar parcialmente la sentencia apelada. Es decir, haría lugar a la demanda por daños a la imagen y a la tutela sustancial inhibitoria.

A este respecto, reiteramos lo ya dicho sobre “Olmedo Bustos” y nos parece oportuno incorporar al análisis el siguiente precedente establecido por la CIDH en el Informe del caso “Martorell”:

55. La Convención permite la imposición de restricciones sobre el derecho de libertad de expresión con el fin de proteger a la comunidad de ciertas manifestaciones ofensivas y para prevenir el ejercicio abusivo de ese derecho. El artículo 13 autoriza algunas restricciones al ejercicio de este derecho, y estipula los límites permisibles y los requisitos necesarios para poner en práctica estas limitaciones. El principio estipulado en ese artículo es claro en el sentido de que la censura previa es incompatible con el pleno goce de los derechos protegidos por el mismo. La excepción es la norma contenida en el párrafo 4, que permite la censura de los “espectáculos públicos” para la protección de la moralidad de los menores. La única restricción autorizada por el artículo 13 es la imposición de responsabilidad ulterior. Además, cualquier acción de este tipo debe estar establecida previamente por la ley y solo puede imponerse en la medida necesaria para asegurar: a) el respeto de los derechos o la reputación de los demás, o b) la protección de la seguridad nacional, el orden público o la salud o la moral públicas.

56. La interdicción de la censura previa, con la excepción que prevé el párrafo 4 del artículo 13, es absoluta. Esta prohibición existe únicamente en la Convención Americana. La Convención Europea y el Pacto sobre Derechos Civiles y Políticos no contienen disposiciones similares. Constituye una indicación de la importancia asignada por quienes redactaron la Convención a la necesidad de expresar y recibir cualquier tipo de información, pensamientos, opiniones e ideas, el hecho de que no se prevea ninguna otra excepción a esta norma.

(…)

74. Al reglamentar la protección de la honra y de la dignidad a que hace referencia el artículo 11 de la Convención Americana —y al aplicar las disposiciones pertinentes del derecho interno sobre esa materia— los Estados Parte tienen la obligación de respetar el derecho de libertad de expresión. La censura previa, cualquiera sea su forma, es contraria al régimen que garantiza el artículo 13 de la Convención.

75. El posible conflicto que pudiese suscitarse en la aplicación de los artículos 11 y 13 de la Convención, a juicio de la Comisión, puede solucionarse recurriendo a los términos empleados en el propio artículo 13, lo que lleva a considerar el tercer punto en cuestión. (10)

5. Conclusiones [arriba] 

El fallo de la CSJN en la causa “Belén Rodríguez c/ Google Inc.” representa una primera definición del Máximo Tribunal sobre responsabilidad de los buscadores de internet, un tema que ha generado a lo largo de los últimos años gran cantidad de presentaciones judiciales y que ha alimentado debates en ámbitos académicos y políticos vinculados con el ejercicio de la libertad de expresión mediante soportes digitales.

La sentencia tiene un especial valor al descartar cualquier posibilidad de juzgar a los motores de búsqueda en base a criterios de responsabilidad objetiva, en los términos del art. 1113 CC. Es decir que solo cabe considerar la responsabilidad subjetiva. A partir de esta definición queda claro un punto largamente controvertido y que, de ser entendido de otra manera, podía tener efectos restrictivos sobre la libertad de expresión: los buscadores no tienen una obligación general de supervisar los contenidos que se suben a la red y que son provistos por los responsables de cada una de las páginas web. Es decir, no hay a priori responsabilidad de quien indexa contenidos que han sido creados por otro.

En este sentido, la Corte apela a la metáfora de la biblioteca que ofrece un catálogo de libros escritos por diversos autores, todos ellos diferentes a aquel que elaboró el propio catálogo.

No obstante, ya en términos de responsabilidad subjetiva, los criterios establecidos por la Corte en esta sentencia siembran nuevas incertidumbres de cara al futuro. El propio Tribunal reconoce la falta de una regulación específica y, ante esa situación, ensaya una distinción entre los casos en los cuales “el daño es manifiesto y grosero” y aquellos “en que es opinable, dudoso o exige un esclarecimiento”. El fallo enumera una serie de “ilicitudes manifiestas” que abarcan desde la difusión de pornografía infantil hasta la “apología del genocidio, del racismo o de otra discriminación con manifiesta perversidad o incitación a la violencia”. Aquí se confunden contenidos de muy diversa índole y resulta difícil distinguir aquellos que claramente serían reconocibles como ilícitos por un editor de los que requerirían un “esclarecimiento”.

Por otra parte, el fallo tampoco aporta una definición taxativa acerca de una cuestión que ha resultado central en los debates académicos sobre esta materia: la naturaleza y características que debe tener la notificación a los buscadores para el bloqueo de un contenido considerado ilícito. Sobre este punto, la Corte deja en claro que no es suficiente el mero reclamo del damnificado para levantar un contenido. Pero a la hora de definir la autoridad competente para ordenar el bloqueo mantiene abierta la posibilidad de que se trate de un órgano judicial o administrativo.

Por último, el voto de mayoría descarta toda posibilidad de arbitrar un mecanismo de tutela preventiva. Cada sitio debe ser denunciado de manera particular, una vez realizada la publicación. La disidencia admite, en cambio, considerar la procedencia de una tutela preventiva ante una amenaza cierta por la reiteración de contenidos dañosos. Esta solución para muchos, incluidos amicus que participaron de la audiencia pública convocada en el caso, parece mucho más adecuada a la naturaleza técnica de internet, donde la réplica de contenidos y el redireccionamiento a información equivalente alojada en distintos servidores y con diferentes URL es una dinámica habitual, en especial en los casos en que se trata de contenidos que pueden acarrear responsabilidad para sus autores. Otros opinarán que viola la regla estricta del art. 13 CADH.

En síntesis, esta intervención de la Corte en una causa vinculada a la responsabilidad de los motores de búsqueda de internet resulta valiosa como un primer precedente en la materia y deja en claro algunas cuestiones básicas que permanecían pendientes de resolución o con resoluciones contradictorias en los tribunales nacionales.

Sin embargo, el fallo deja algunas zonas grises que no tardarán en hacerse presentes en cuestionamientos judiciales en trámite o por iniciarse, y a las que habrá que seguir con atención.

A la vez, queda la pregunta de si muchas de esas cuestiones requerirían, como la propia Corte lo advierte, una regulación específica. ¿Es efectivamente así?

Los proyectos sobre este tema que en la actualidad cuentan con estado parlamentario no resuelven los puntos señalados como conflictivos en este artículo. Más bien se debaten entre regulaciones a la medida de los grandes buscadores e iniciativas de monitoreo de contenidos que no resisten una mínima mirada analítica bajo el prisma del derecho internacional de los derechos humanos.

En este escenario, el gran desafío es convertir la sentencia de la Corte en el primer paso de un camino que conduzca a un debate más amplio y redunde en una arquitectura legal, doctrinaria y jurisprudencial respetuosa de la libertad de expresión y de la que no pueda predicarse que deja inermes y sin derecho al reclamo alguno a ciudadanos de a pie frente a poderosas empresas.

Notas [arriba] 

(1) Abogado (UBA). Doctor en Ciencias de la Información (Universidad Complutense de Madrid). Profesor de grado y postgrado en Derecho a la Información y Libertad de Expresión desde 1988. Secretario del Centro de Estudios Legales y Sociales (CELS). Dirige la Maestría en Estudios Interdisciplinarios en Servicios de Comunicación Audiovisual (UBA). Ha sido perito ante la Corte IDH y desde 1990 asesora a organizaciones sindicales y de medios comunitarios nacionales y regionales en materia de libertad de expresión y radiodifusión.
(2) Licenciado en Ciencias de la Comunicación (UBA). Realizó estudios de posgrado en derechos humanos y comunicación en la Fundación Henry Dunant. Trabajó como periodista en medios gráficos y digitales y en la agencia de noticias Telam. Dirigió el área de Comunicación del Centro de Estudios Legales y Sociales (CELS). Estuvo a cargo de la Dirección de prensa y difusión de la Defensoría General de la Nación. En la actualidad se desempeña como subdirector de Comunicación Institucional de la Procuración General de la Nación y como docente e investigador en la UBA y la Universidad Nacional de Lomas de Zamora.
(3) Nos adelantamos a señalar que lo que aquí se consigna como “daño manifiesto y grosero” es consignado como “contenido prohibido” en la disidencia.
(4) “El ejercicio del derecho previsto en el inciso precedente no puede estar sujeto a previa censura sino a responsabilidades ulteriores, las que deben estar expresamente fijadas por la ley y ser necesarias para asegurar: a) el respeto a los derechos o a la reputación de los demás...”.
(5) CSJN, “S., V. c/ M., D. A. s/ medidas precautorias”, 03/04/2001, Fallos: 324:975.
(6) Así, la Corte Suprema de los Estados Unidos ha manifestado que cualquier sistema de restricciones previas tiene una fuerte presunción de inconstitucionalidad (“Freedman vs. Maryland”, 1965, 380 U.S. 51; “Carroll vs. President and Commissioners of Princess Ann”, 1968, 393 U.S. 175; “Bantam Books, Inc. vs. Sullivan”, 1971, 372 U.S. 58; “Organization for a Better Austin et al. vs. Keefe”, 1971, 402 U.S. 4315; “Southeastern Promotions, Ltd. vs. Conrad”, 1976, 420 U.S. 546).
(7) El art. 14.3 CADH expresa: “...3. Para la efectiva protección de la honra y la reputación, toda publicación o empresa periodística, cinematográfica, de radio o televisión tendrá una persona responsable que no esté protegida por inmunidades ni disponga de fuero especial”.
(8) La antigüedad de la ley 11.723 en este artículo indica que solo se pensaba en soportes gráficos, no obstante las reglas sobre libertad de expresión y la jurisprudencia han dado cuenta de que el respeto a esta libertad no depende de los soportes. La regla de “cualquier medio a su elección” del articulado de la Declaración de DDHH, la CADH y el PIDCP son suficientemente claras al respecto, sin adentrarnos en reglamentaciones especiales de obtención de licencias para servicios de comunicación audiovisual admitidas por todos los órganos de aplicación de las convenciones citadas.
(9) “70. Es importante mencionar que el artículo 13.4 de la Convención establece una excepción a la censura previa, ya que la permite en el caso de los espectáculos públicos pero únicamente con el fin de regular el acceso a ellos, para la protección moral de la infancia y la adolescencia. En todos los demás casos, cualquier medida preventiva implica el menoscabo a la libertad de pensamiento y de expresión”, en Corte IDH, “Caso La última tentación de cristo” (Olmedo Bustos) y otros vs. Chile”, 05/02/2001.
(10) CIDH, Informe N° 11/96, “Martorell v. Chile”, Caso 11.23011/96, InterAm. C.H.R., OEA/ Ser.L/V/II.95 Doc. 7 rev. en 234 (1997).