Mendoza, 19 de Noviembre de 2012.-
A LA PRIMERA CUESTIÓN EL DR. ALEJANDRO PÉREZ HUALDE, DIJO:
I. PLATAFORMA FÁCTICA.
Los hechos relevantes para la resolución del presente recurso son los siguientes:
1. Con fecha 6/07/07, la Sra. Patricia del Carmen Cavanagh inició demanda ordinaria en contra de la sociedad anónima Viñedos y Bodegas Carlos González Videla S.A. con el objeto de que se declarara la nulidad de lo resuelto por la asamblea de accio-nistas celebrada con fecha 11/04/07 respecto de los siguientes puntos del orden del día: Distribución de utilidades del ejercicio (punto 3°); Retribución de los directores (punto 5°); Constitución de Reserva Legal (punto 6°); y Elección y retribución del síndico societario (punto 7°).
Fundó la nulidad impetrada en que las resoluciones fueron tomadas por el voto de los socios mayoritarios con la expresa oposición de la accionista y en violación de normas legales y estatutarias implicadas.
Destacó las siguientes circunstancias en relación a la sociedad demandada:
• Que era directora y accionista con 89.390 acciones nominativas no endosables de uno de los cinco grupos existentes.
• Que su participación en el grupo era del 59,2772% y del 11,8554 % en el total accionario.
• Que la Sra. Florencia Curth González Vda. de Cavanagh poseía la mayoría accionaria y los titulares del resto de las acciones eran sus hijos, entre los que estaba la accionista y sus hermanos Sres. Florencia, Miguel, Elina y Marcela Cavanagh.
• Que, a principios del año 2002, la actora fue excluida de las decisiones del Directorio, ya que no se la convocaba a sus reuniones.
Además se le retaceaba información y se le impidió expresarse en las asambleas societarias.
En relación al acto asambleario cuya nulidad pretendía expresó que se había omitido la deliberación conforme lo dispuesto los arts. 233 y 234 de la Ley de Sociedades Comerciales, violando la libertad de expresión del accionista minoritario y además había existido un abuso por parte de la mayoría. En tal sentido, destacó:
• Que se inició el día 14/03/07 y que luego de designar a los accionistas que de-bían firmar el acta de la asamblea, se resolvió pasar a un cuarto intermedio para el día 11/04/07.
• Que el día 11/04/07 y -en forma previa a la consideración del segundo punto del orden del día- la accionista Marcela Cavanagh expresó que su tratamiento debía efectuarse conforme lo establecido en el art. 234 del la Ley de Sociedades; es decir, aprobarlos, rechazarlos o rectificarlos. No obstante ello, la actora impugnó la memoria contable y efectuó una crítica pormenorizada en relación al giro de los negocios sociales. Dichas circunstancias motivaron que los accionistas mayoritarios no quisieran escucharla más y, bajo la invocación de que se había agotado el tiempo de exposición, se aprobó el punto por mayoría con el voto negativo de la actora.
• Que, en relación a los siguientes puntos, hizo hincapié en que no existió deliberación ya que directamente la mayoría votaba la propuesta y se le negaba la palabra a la actora. Tal circunstancia resultaba evidente del acta labrada por el escribano Anglat.
• Que en relación a la retribución de los síndicos, tampoco este punto estaba propuesto y fue aprobado contrariando expresamente lo dispuesto por el art. 246 de la Ley de Sociedades Comerciales.
Ofreció prueba. Fundó en derecho.
2. La sociedad Bodegas y Viñedos González Videla S.A. contestó demanda y peticionó el rechazo de la acción.
Efectuó una minuciosa descripción de la vida de la sociedad y las cuestiones relacionadas con su giro, haciendo hincapié en la participación de la actora como gerente y su posterior desvinculación.
En relación a la asamblea que nos ocupa sostuvo que no correspondía hacer lugar al planteo nulificatorio por las siguientes circunstancias:
Previas a la Asamblea cuestionada
• Que el 29/12/06 se celebró reunión de Directorio donde se hizo entrega en la escribanía Anglat de cierta documentación solicitada por la actora. No obstante la citación, la actora no compareció.
• Que se citó para una nueva reunión de Directorio el día 17/01/07 para tratar memoria, balance, inventario e informe de Sindicatura, aprobación de la reserva legal y llamado a Asamblea General Ordinaria. A dicha convocatoria concurrieron las Sras. Florencia Curth de Cavanagh, Marcela Cavanagh de Segura y Elina Cavanagh; no habiendo asistido ni la actora ni el Sr. Miguel Alfredo Cavanagh.
• Que con fecha 28/02/07 se llamó a una nueva reunión de directorio cuyo objeto era “Aclaraciones sobre estados contables cerrados al 30/06/06”. Sostuvo que en ésta, si bien los estados contables ya habían sido aprobados, fueron aprobados por el Director Miguel A. Cavanagh y no así por la actora.
• Que existía una convocatoria en relación a una Asamblea Extraordinaria que debía celebrarse el 5/03/07 en relación a la situación dominial de dos vehículos adquiridos por la actora durante su gestión como gerente.
• Que el día 8/03/07 se celebró una reunión del Directorio, a la cual la actora no asistió, ni tampoco asistió a la Asamblea General Ordinaria de fecha 14/03/07, en la que se puso a disposición de la actora la documentación solicitada.
• Que se había pactado que las dudas que podían presentarse a los accionistas debían hacerse por escrito.
Durante la Asamblea:
• Que la Asamblea continuó después del cuarto intermedio con fecha 11/04/07 desde las 17 hs. tratándose los temas del orden del día.
• Que en relación a la consideración de los estados contables, la actora hizo uso de la palabra en exceso. Por ello y por una moción de orden de la Sra. Florencia Fanny Cavanagh propició que se votaran el resto de los puntos del orden del día. Por ello, se propuso la distribución de dividendos (punto 3°).
• Que en relación al punto cuarto la actora se explayó y su derecho no fue cercenado.
• Que la constitución de reserva legal estaba establecida como una previsión obligatoria de conformidad con lo dispuesto por el art. 70 de la Ley de Sociedades Comerciales. Además al ser una cuestión de orden público, por lo que el tema era lo suficientemente considerado.
• Que en el punto 7° se dio cumplimiento con la convocatoria, es decir la elección de síndico suplente y titular.
• Que la actora no acreditó los perjuicios eventualmente ocasionados por las decisiones impugnadas.
3. Luego de sustanciada la causa, el juez de primera instancia rechazó la demanda con fecha 7/05/10 (fs. 462/467 vta. de autos N° 83.842) con los siguientes argumentos:
• Que de conformidad con el artículo 251 de la Ley 19550, la nulidad de las resoluciones de la asamblea debía fundarse no sólo en el contenido de las decisiones adoptadas, sino también, simultánea y conjuntamente, en los vicios de constitución, de funcionamiento y de deliberación.
• Que resultaba un principio rector fundamental que no bastaba la mera invocación de un vicio para fundar la nulidad, pues hacía falta explicar la medida en que dicho incumplimiento había violado el derecho de defensa de quien lo solicitaba.
• Que una eventual irregularidad no alcanzaba para justificar la pretendida frustración del derecho de quien cuestionaba, pues no procedía la nulidad por la nulidad misma. En efecto, sólo era procedente si la violación que se imputaba había provocado indefensión o causado un perjuicio cierto y efectivo. En efecto, de las pruebas arrimadas, no se evidenciaba que se encontrara afectado el interés jurídico de la accionante, Sra. Patricia del Carmen Cavanagh.
• Que la nulidad de la decisión asamblearia reclamaba una actitud restrictiva que tomara en cuenta el interés social y la defensa de los derechos individuales de los accionistas, coordinándolos en forma tal, que éstos no pudieran ser menoscabados por las mayorías, pero aventando el peligro del ejercicio abusivo de las acciones de impugnación en miras al principio de conservación de la empresa.
• Que no surgía la falta de deliberación en la asamblea de la copia del acta acompañada ya que la actora tuvo sendas posibilidades de poder participar y explayarse respecto de los temas que se trataron en la asamblea que se menciona, con el límite de tiempo suficiente para poder tratar los puntos y que deberían haber constituido el fondo del cuestionamiento, tales como el balance social y los resultados del mismo. Sin embargo, tales temas no fueron materia de planteo nulificatorio por parte de la demandante.
• Que no podía establecerse que se haya cercenado el derecho de voz o expresión de la actora. En efecto, la accionante no se había visto impedida de esa facultad ya que justamente a los fines de que pudiera analizar la documentación requerida y preparar alguna observación atinente a éstas, se le otorgó un cuarto intermedio para el día 11/04/07 a fin de que tomase pleno conocimiento del estado de negocios de la sociedad y el resto del directorio presentare las respuestas pertinentes.
• Que la actora tuvo uso de la palabra y además se le dio posibilidad de compulsar la documentación correspondiente a los fines de su eventual observación, por lo que el pedido de nulidad basado en el cercenamiento del derecho de voz y de expresión carecía de entidad fáctica y jurídica.
• Que no se evidenciaba la existencia de un comportamiento ilegal y violatorio de las normas societarias vinculadas a los principios de igualdad, respeto y responsabilidad.
• Que la mera circunstancia de que las decisiones se hubieran tomado por la mayoría no implicaba en modo alguno que se hubiera causado un perjuicio social que autorizara a declarar la nulidad de la asamblea celebrada. En efecto, había quedado ampliamente probado que se discutieron los temas a tratar y que la actora había disentido con las decisiones tomadas por el resto de los accionistas en la asamblea, pero no surgía un comportamiento violatorio ni abusivo de normas legales societarias.
• Que el funcionamiento de la sociedad anónima y, en particular, sus resoluciones sociales, no podían quedar supeditadas, condicionadas o limitadas por las vicisitudes que afectaran a sus accionistas.
• Que en lo atinente a la distribución de dividendos, no podía plantearse la nulidad de una resolución que la propia actora había puesto en ejecución ya que percibió los dividendos fijados por los accionistas en la asamblea cuestionada.
• Respecto a los puntos del orden del día referidos a retribución de directores y constitución de reserva legal, la impugnante no manifiesta que lo resuelto por la Asamblea fuera ilegal o de qué modo la perjudicaba.
• Que en relación al punto que no se encontraba en el orden del día, referente a la retribución del síndico. Si bien resultaba claro lo dispuesto por el artículo 246 de la Ley de Sociedades. Sin embargo, se propuso que se mantuviera el monto de la retribución que se venía efectuando por el período del ejercicio anterior y no se innovó en absoluto la vida social de la demandada. Por ello, la declaración de nulidad basada en el agravio expuesto por la demandante sí obstaculizaría y perjudicaría la vida social de la empresa, ya que habían transcurrido tres años de realizada la asamblea que se intentaba impugnar. Lo resuelto trataba de mantener una disposición anterior, que en nada perjudicaba el interés social ni constituía, en consecuencia, un hecho contrario al régimen societario. La falta de interés jurídico por parte de la actora resultaba evidente.
4. Contra dicha sentencia apeló la actora. La Alzada con fecha 9/06/11 admitió el recurso y, en consecuencia, declaró la nulidad de las resoluciones tomadas respecto de los puntos 3°, 5°, 6° y 7° del orden del día de la Asamblea celebrada con fecha 11/04/07 (constancias de fs. 501/512 de autos N° 83.432/33.241). Razonó de la siguiente manera:
• Que en el caso las causas de la nulidad se referían a vicios de tipo formal especialmente en la celebración del acto y en un caso, a más de esto, a la falta de inclusión de la cuestión en el orden del día. Por ello, no correspondía ingresar al estudio del contenido de las resoluciones cuya nulidad se solicitaba ni basarse en argumentos referidos a su valor positivo o negativo para la vida social, sino que la cuestión debía limitarse a resolver si conforme a los vicios alegados se había violado la forma en que debía celebrarse la asamblea según lo disponía la Ley de Sociedades y los estatutos de la demandada.
• Que tanto el planteo de nulidad restringido a sólo algunas de las resoluciones de la asamblea en cuestión, cuanto su tratamiento sólo en lo que respecta a los vicios alegados por la apelante, eran perfectamente posibles. Por ello, no podía argumentarse que había existido tratamiento de otros puntos del día, toda vez que no se había cuestionado la validez de esa resolución (en nuestro caso, los puntos N° 2 y 4).
• Que no podía admitirse la afirmación de los apelados en el sentido de que la asamblea era una sola e íntegra y que no podía analizarse por separado si cada una de las resoluciones era equívoca.
• Que si bien era cierto que en la Asamblea el punto 2 fue sometido a una larga discusión ello no implicó que su tratamiento hubiera influido en las otras cuestiones a resolver, ya que el punto 2 trataba sobre cuestiones pasadas, mientras que los puntos cuestionados en el proceso se referían en su totalidad a cuestiones futuras.
• Que el derecho a participar con voz en las Asambleas era un derecho insuprimible e inderogable por el estatuto o la asamblea habiendo sido previsto de este modo en la ley argentina.. Por tanto, la privación del derecho de expresarse que se impuso a la actora y la falta de deliberación de los puntos cuestionados por parte de la asamblea, produjo necesariamente la nulidad de las resoluciones adoptadas con esta modalidad, sin necesidad de mayores consideraciones, en atención a lo dispuesto por los arts. 234 y 251 de la Ley de Sociedades Comerciales.
• Que dada la claridad de las normas citadas no podía recurrirse a principios no establecidos en el régimen societario argentino para disminuir los derechos del socio minoritario, tal como hace la Sra. Juez de Primera Instancia en su sentencia y lo pretendía la demandada apelada aludiendo al mentado interés social, por ejemplo.
5. Contra la referida resolución, la sociedad demandada interpuso el recurso extraordinario de Inconstitucionalidad que se encuentra en
análisis.
II. LOS AGRAVIOS DEL RECURRENTE.
1. El recurso de Inconstitucionalidad.
La sociedad funda el recurso en lo dispuesto por el art. 150 inciso 3 del C.P.C. pues entiende que la resolución ha sido pronunciada en violación a su derecho de defensa, debido proceso y derecho de propiedad.
Señala que el decisorio resulta arbitrario ya que la impugnante omitió acreditar el perjuicio concreto que le causaba la resolución y que sólo se ha dictado en resguardo de la formalidad.
Destaca que la sentencia ha sido por la sola voluntad de los jueces y que ha omitido considerar que la accionista minoritaria ha obstaculizado la vida de la sociedad y que la mayoría debió preservar el interés social.
Precisa que el fallo desarrolló el concepto de deliberación y que equivocó el análisis de la situación real de la sociedad en los diez últimos balances en los cuales había significativas pérdidas que debían ser recompuestas y que motivaron que la mayoría decidiera sobre lo que se objeta.
Afirma que la sentencia en forma errónea consideró que se habían disminuido los derechos del socio minoritario sino que reconoció haber retirado dividendos y no expresó jamás haber sufrido un perjuicio. Además no se han interpretado correctamente las pruebas, ya que el percibir no le impedía haber sostenido que las reservas estuvieran mal calculadas.
Señala que la retribución de la Sindicatura que no estaba en el orden del día, sin embargo, resultaba necesaria para el normal desenvolvimiento de la sociedad y que no causó perjuicio alguno a la actora.
III. LA SOLUCIÓN DEL CASO.
La cuestión gira en torno a resolver si resulta arbitraria una resolución que hizo lugar a una acción de nulidad de ciertos puntos de una asamblea ordinaria por haberse omitido la deliberación de éstos conforme lo exigido por la normativa legal implicada.
Previo a analizar el caso concreto, entiendo que corresponde hacer algunas precisiones en cuanto al derecho de los accionistas a participar en las Asambleas y la posibilidad de impugnación de éstas.
1. El derecho de los accionistas de participar en las Asambleas:
Siguiendo las tradicionales clasificaciones doctrinarias, pueden distinguirse dos clases de derechos del socio, a saber: (i) Los de carácter patrimonial: a) la participación en el capital, en las utilidades, en el fondo de reserva, en la liquidación; b) el de suscripción preferente en los aumentos de capital y c) negociación de la parte social; (ii) Los de carácter parapolítico: a) de voz y voto para la formación de la voluntad social; b) de gobierno c) de administración, d) de control, e) de receso y f) de información. (Favier Dubois, Eduardo (p); Favier Dubois, Eduardo M. (h); “El derecho de información del socio y el examen de los libros sociales, funcionamiento, alcances y límites”; Doctrina Societaria y Concursal Editorial Errepar, Agosto 2010, Buenos Aires).
En las sociedades anónimas, los socios tienen ese derecho de voz y voto para la formación de la voluntad social a través de las “Asambleas”, la que constituye: “la reunión de accionistas organizada para su funcionamiento en forma de colegio de acuerdo con lo establecido en la ley y los estatutos, a fin de tratar y resolver, en interés social, sobre los asuntos de su competencia, con efecto de obligatoriedad para la sociedad y los accionistas” (Zaldívar, Enrique “Cuadernos de Derecho Societario” Tomo II, 2da Parte, Editorial Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1976).
Cabe precisar que la asamblea ordinaria es la que decide sobre todo lo relativo con la gestión de la sociedad. En tal sentido la doctrina ha expuesto: “La competencia de la asamblea ordinaria está ceñida a la gestión patrimonial (art. 234 de la Ley de Sociedades Comerciales “LSC”) entendida como la correspondiente a:
(i) los estados contables; (ii) la distribución de dividendos o la constitución de reservas; iii) el nombramiento, remuneración, remoción y responsabilidad de los integrantes del directorio, de la sindicatura y del consejo de vigilancia” (Otaegui, Julio “Asamblea y Acto Jurídico”, en Nuevos Aportes al Derecho Societario, Ed. Ad Hoc, Buenos Aires, 2005).
Asimismo se ha señalado que las decisiones de la Asamblea se proyectan con fuerza de obligar sobre todos los integrantes del ente corporativo, siempre que lo resuelto se mantenga dentro del ámbito de la competencia de quienes tomaron la decisión y se cumplan los requisitos legales y estatutarios- de fondo y forma requeridos para la validez del acto. En tal sentido el art. 233 de la LSC dispone que “las resoluciones de las asambleas conforme con la ley y el estatuto son obligatorias para todos los accionistas”
El acto asambleario como cualquier acto jurídico requiere una forma regular en los términos del art. 973 del Código Civil. En tal sentido se ha precisado: “En el caso del acuerdo asambleario, la forma regular es la correspondiente al procedimiento asamblea- rio que requiere: i) convocatoria por el directorio o el síndico o el consejo de vigilancia motu propio a requerimiento de accionistas y en caso de omisión por la autoridad de contralor o judicialmente (LSC arts. 236, 234 inc. 2°, 294 inc. 7°); ii) la publicidad de la convocatoria (LSC art. 237), iii) la comunicación de asistencia de los accionistas (LSC arts. 238); iv) el registro de asistencia a los accionistas (LSC arts. 238); v) la constitución de la asamblea de haber quórum (LSC arts. 243, 244); vi) la constitución de la asamblea de haber quórum (LSC arts. 243, 244); vii) el tratamiento de los puntos del orden del día salvo las excepciones de la LSC, arts. 246, 276 con información y deliberación; viii) la votación con proclamación del resultado aprobatorio de mediar mayoría (LSC arts. 243, 244) y desestimatorio en caso contrario; ix) clausura de la asamblea (LSC art. 251); x) acta (LSC art. 73)”. (Otaegui, Julio “Asamblea y Acto Jurídico”, obra citada).
Teniendo en cuenta el regular funcionamiento de las asambleas y en relación al caso que nos ocupa, considero importante analizar dos aspectos: el orden del día y la deliberación.
a) En relación al “orden del día”: la doctrina ha expuesto que “es la indicación de los asuntos sobre los cuales la Asamblea está llamada a deliberar”… “responde a dos fines primordiales: poner a los accionistas en condiciones de prepararse para la discusión y deliberación de los problema sometidos a su decisión, y contener la discusión y deliberación de la asamblea dentro de ciertos límites preestablecidos, al efecto de que no sea posible una sorpresa o una decisión tomada sin la necesaria ponderación”. (Sasot Betes, Miguel –Sasot, Miguel P. “Sociedades Anónimas– Las Asambleas” Editorial Abaco, Buenos Aires, 1978).
b) En relación a “la deliberación”: constituye “la discusión de las cuestiones incluidas en el orden del día de la convocatoria antes de decidir sobre su aprobación o rechazo. Todo acto deliberativo entraña, en sí mismo considerado, un previo proceso de información que se bifurca en: a) información en cuanto a la fijación concreta de las cuestiones objeto de la deliberación, y b) información sobre la materia de la deliberación, es decir, sobre las causas o circunstancias que justifican la necesidad de una decisión sobre el asunto de que se trate”. “El derecho del accionista a participar en las deliberaciones, es decir, discutir la conveniencia o no de aprobar las cuestiones incluidas en el orden del día, y sobre las cuales debe decidir con su voto, se consideran también como un derecho inherente a la condición de accionista y tan esencial que el impedirle exponer sus puntos de vista puede conducir a la nulidad de la Asamblea” (Sasot Betes, Miguel –Sasot, Miguel P., obra citada)
El acto deliberativo debe, necesariamente, ser expresión verbal de quienes concurren a él, pues toda deliberación incluye tomar decisiones previa valorización de lo dicho por cada participante.
Así la jurisprudencia ha señalado que “La voluntad que emana de la persona jurídica sociedad, no es solamente la de la mayoría de socios, sino la que resulta de la actividad interna de ese órgano que no es exactamente lo mismo. Es decir la voluntad social no surge de la simple mayoría, sino de una previa y válida deliberación societaria. La deliberación como acto interno de la naturaleza democrática es un presupuesto para la formación de la voluntad de los entes colectivos” del voto del Dr. Etcheverry, C. Nac. Com, sala A, octubre 27-978 “Graña Geremías c/ Viedma S.R.L.” publicado en ED 82-376). En similar sentido: “Frente a la ausencia de deliberación, se cercena uno de los pilares básicos del derecho societario, cuál es el intercambio de opiniones y, en particular, la debida expresión del parecer de las minorías. A su vez, la reunión asamblearia no tiene como único fin el de emitir un voto; previo a ello la necesaria deliberación brindará a los asociados presentes información sobre los aspectos que componen el orden del día y explicaciones complementarias respecto a puntos que no resulten clarificados en la documentación repartida previa al acto” (Juz. Nac. Com N° 5 13/11/98 “Escasany María I v. Rivadeo S.A.”, publicado en J.A. 2000-II página 709).
2. La facultad de los accionistas de impugnar las decisiones asamblearias:
Otro aspecto a analizar en relación al caso que nos ocupa es el tema de la impugnabilidad de la decisión social por parte de los accionistas. En este punto, corresponde distinguir ab initio la acción de impugnación o nulidad de las decisiones asamblearias propiamente dicha dispuesta por el art. 251 de la LSC de la acción de nulidad del acto asambleario en un todo.
Circunscribiéndonos al art. 251 de la LSC el que dispone: “Toda resolución de la asamblea adoptada en violación de la ley, el estatuto o el reglamento, puede ser impugnada de nulidad por los accionistas que no hubieren votado favorablemente en la respectiva decisión…”
La doctrina ha señalado que es regla general del derecho societario que la voluntad de la mayoría ha de prevalecer por sobre la de la minoría. En tanto y en cuanto dicha voluntad mayoritaria sea ejercida regularmente no es posible tacharla de ilegal de conformidad con lo dispuesto por el art. 1071 del Código Civil….La normativa societaria busca un sensato equilibrio entre la estabilidad de las decisiones adoptadas por las asambleas de accionistas y los posibles abusos o desviaciones que la utilización arbitrarias de ella pueda generar..si una asamblea cumple estrictamente con la ley y los estatutos que rigen su funcionamiento, difícilmente puede saltar la valla el accionista disconforme con la decisión adoptada (Grispo, Jorge D. “Tratado sobre la Ley de Sociedades Comerciales”, Tomo 4, Editorial Ad Hoc, Buenos Aires 2010).
En tal sentido se ha resaltado que: “para que el acto asambleario sea impugnable, no basta la simple lesión de un interés de la sociedad o de los accionistas, pues se requiere que venga acompañada de una infracción de derecho, o sea, que se infrinja una norma”; “toda decisión asamblearia goza de una presunción de validez en tanto no se pruebe adecuadamente lo contrario” y “las nulidades deben ser aplicadas con un sentido restrictivo, resolviéndose en caso de duda entre nulidad y anulabilidad, por ésta última” (Sasot Betes, Miguel- Sasot, Miguel, obra citada).
En cuanto a las decisiones irregulares que puede adoptar la asamblea, se ha agrupado a éstas entre: a) Irregularidades concernientes al acto asambleario propiamente dicho, y b) Irregularidades por decisiones que escapan a su competencia.
En relación a las irregularidades concernientes al iter asambleario, es decir al conjunto de actos partes que configuran el proceso de asamblea se ha expuesto que los vicios en la formación de la voluntad tan sólo podrían motivar nulidades relativas (En tal sentido: Otaegui, Julio, obra citada. Asimismo: CNCom, Sala B, 29/09/00, DSE mayo 2001, página 915). Además la irregularidad puede afectar por entero a la asamblea o sólo a algunos asuntos sometidos a su consideración (Verón, Alberto Víctor, “Sociedades Comerciales” Ley 19.550, Tomo 2, Editorial Astrea, Buenos Aires, 2007).
En cuanto a los vicios que pueden presentarse en la deliberación se ha dicho: “Constituida la asamblea se inicia, dentro del proceso asambleario, la parte que realmente da contenido deliberativo al acto colegial, o sea, el intercambio de ideas de los concurrentes sobre la conveniencia de la aceptación o rechazo de las cuestiones sometidas a consideración de los asambleístas. Pero para que las deliberaciones puedan cumplir su cometido, es indispensable que se protejan ampliamente sus dos puntales esenciales: información suficiente al accionista para que pueda fundamentar su decisión y libertad para expedirse sin presiones sobre las cuestiones a considerar. La LSC contiene normas precisas sobre la información que deben producir los órganos societarios con destino a los accionistas, así como también los resguardos que impiden que un sector mayoritario pueda arbitrariamente imponer su criterio en las decisiones. Pueden ser susceptibles de impugnación las decisiones asamblearias que hayan limitado el derecho de exposición del accionista. En efecto, esta irregularidad puede conducir a la nulidad del acto asambleario, cuando en las deliberaciones se coarta al accionista el derecho de exponer libremente su pensamiento sobre los asuntos incluidos en el orden del día, ya sea por impedirle el uso de la palabra; por limitarle el uso de ésta a extremos inaceptables teniendo en cuenta la naturaleza o importancia de los asuntos a considerar; por retirarle intempestivamente el uso de la palabra” (Sasot Betes, Miguel-Sasot, Miguel; obra citada).
3. El caso concreto.
En función de las consideraciones doctrinarias y jurisprudenciales expuestas, deberá determinarse si en el caso, se encuentran dados extremos suficientes como para declarar la arbitrariedad del decisorio impugnado.
Adelanto mi opinión en el sentido de que no advierto el vicio imputado en la resolución recurrida, pues considero que los razonamientos del pronunciante no se muestran como insuficientes o contrarios a las constancias objetivas de la causa, al punto que puedan autorizar la tacha efectuada y, menos aún, que hayan recibido crítica suficiente por parte de la sociedad.
En la especie, la queja de la recurrente se centra en que no se ha acreditado perjuicio concreto por parte de la accionante y además la actora -en su carácter de socia minoritaria- ha obstaculizado la vida de la sociedad. Asimismo afirma que ha existido suficiente deliberación en relación a la consideración de la memoria y estados contables y que el punto del orden del día omitido no es tal.
Frente a este conflicto, las instancias de grado razonaron de forma diferente:
(i) El juez de primera instancia rechazó la demanda sobre la base de que no existía perjuicio para la actora y que de la prueba surgía que había existido deliberación;
(ii) Por el contrario, la Cámara estimó que los vicios estaban acreditados y por tanto, correspondía la declaración de nulidad por defectos en la forma al haberse privado al acto de la necesaria deliberación. La línea argumental del fallo se sustenta en las siguientes circunstancias: a) Los vicios que alega la accionante son de carácter formal y la cuestión debía circunscribirse a tal aspecto; b) Que el planteo de nulidad se restringía a sólo algunos puntos; c) Que el derecho a participar con voz en las Asambleas era un derecho insuprimible y la circunstancia que hubiera existido cierta deliberación en los puntos 2° y 4° no importaba que tal derecho se hubiera ejercido en los otros puntos del orden del día;
c) Que la privación del derecho de expresarse que se impuso a la actora y la falta de deliberación de los puntos cuestionados produjo necesariamente la nulidad de las resoluciones adoptadas con esta modalidad, sin necesidad de mayores consideraciones, en atención a lo dispuesto por los arts. 234 y 251 de la Ley de Sociedades.
Entiendo que el decisorio impugnado se encuentra motivado y no se advierte como irrazonable.
De la lectura de la pieza recursiva se advierte que la parte recurrente omite criticar puntualmente los aspectos decisivos considerados por la Alzada. En efecto, el fallo expresamente valora que han existido vicios de forma que hacen viable la declaración de nulidad, sin siquiera considerar las cuestiones de fondo invocadas. Este argumento -esencial- no ha sido rebatido por la sociedad, quien se abroquela en la postura de que no le asiste razón a la actora en cuanto al fondo sin hacerse cargo de los razonamientos expuestos por él en cuanto a la forma.
Por otra parte, existe una circunstancia muy importante que avala la conclusión a la que arriba el fallo y es que lo decidido en una asamblea ordinaria hace a la marcha de la sociedad y que la circunstancia de haber debatido respecto a un punto como fue la consideración de los estados contables, no resultaba eximente para omitir la deliberación respecto a los restantes puntos.
En relación a los agravios en particular corresponde destacar:
(i) La falta de consideración de la obstaculización de la accionista minoritaria de la vida de la sociedad:
La queja de la parte recurrente en este aspecto consiste en que la accionista ha obstaculizado la vida de la sociedad con su actitud y que la mayoría debió preservar. Además existió un análisis equivocado de la situación real de la sociedad que debían ser recompuestas.
Este agravio tal como ha sido propuesto no puede ser admitido. En efecto, conforme se expuso precedentemente los motivos por los cuales se circunscribieron a vicios en cuanto a la forma y no en cuanto al fondo de los aspectos sometidos a consideración por la Asamblea.
Si bien el recurrente expone que la actora ha obstruido la vida societaria, el recurrente no se hace cargo de los aspectos consistentes a la forma en que debió realizarse la Asamblea, cuestiones que fueron consideradas expresamente analizadas por la Alzada. En efecto, el fallo claramente resaltó que las nulidades peticionadas eran procedimentales ya que derivaban de normas instrumentales y que revelaban un perjuicio muy grave para la existencia misma de la sociedad consistente en el quebranto de su sistema de decisiones en el que debía protegerse el derecho de participación de las minorías.
Este aspecto no ha sido rebatido por el recurrente quien se limita a señalar que debía preservarse el interés social, sin explicitar en qué consistía tal interés y de qué manera el suprimir el derecho a deliberar podía ser una forma de defender el interés social.
(ii) Inexacto análisis de la exigencia de deliberación en el acto asambleario:
Los agravios del recurrente en este punto consisten en que el fallo en forma errónea desarrolló el concepto de deliberación ya que omite considerar que efectivamente existió tal deliberación.
Este agravio no puede ser sostenido.
En efecto, de la simple lectura del acta de fecha 11/04/07 obrante a fs. 6/16 de autos N° 83.432 se observa que existieron cuestiones que tuvieron su deliberación y tratamiento por parte de la Asamblea previo a la votación (ver puntos 2° y 4°, constancias de fs. 7/13 y fs. 13 vta. y 15), por tanto, no existió impugnación en relación a estos aspectos.
Por el contrario, respecto a los puntos expresamente impugnados, éstos no tuvieron deliberación tal como acertadamente lo consideró el decisorio en crisis. En efecto:
• De la lectura del punto 3° respecto a la distribución de dividendos, se advierte que la Sra. Elina Cavanagh propuso el destino de la ganancia y el dividendo a distribuir. Luego y sin deliberación se puso a votación y fue aprobado por todos los accionistas a excepción de la Sra. Patricia Cavanagh que propuso considerar el punto. A mayor abundamiento, la accionista que presentó la moción, luego de aprobado el punto le hizo una pregunta a la actora en cuanta al tema, y frente a ello, la accionante nuevamente peticionó la consideración. A posteriori expresamente dice el acta (fs. 13 vta.): “Respondiendo la Sra. Elina Cavanagh que habiéndose aprobado el punto en cuestión por la mayoría del voto negativo, el punto del orden del día ha quedado agotado. La Sra. Patricia Cavanagh deja constancia que el punto no ha sido considerado.”
• Tampoco surge que haya existido deliberación en relación al punto 5° ya que la accionista Elina Cavanagh propuso el modo de retribución a los directores y seguidamente se puso a votación, lo que fue aprobado por todos los accionistas presentes, a excepción de la Sra. Patricia Cavanagh quien expresamente objetó tal circunstancia: “que el punto debe ser sometido a tratamiento y mociona para que se proceda a dicho tratamiento. La moción no es aceptada por el resto de los accionistas presentes, en razón de que ya ha sido votada” (constancias de fs.15 in fine).
• Le asiste asimismo razón en cuanto al punto 6° ya que la Sra. Marcela Cavanagh propuso el destino de cierta suma a reserva legal y seguidamente se puso a votación. En dicha circunstancia también surge que la actora se opuso y mocionó que se considerara el punto. Frente a ello, la señora Elina Cavanagh expresó: “que como la ley es explícita en el sentido del porcentaje de la ganancia que se debe destinar a reserva legal, no ve mucho para discutir, más allá de la necesidad que tiene la señora accionista Patricia Cavanagh, de un argumento más que justifique una postura de debilidad en una hipotética acción legal”
• En cuanto al punto 7°, en dicho aspecto no sólo no existió deliberación sino que se decidió además de la elección de Síndicos, la correspondiente retribución, cuestión no incluida en el orden del día.
De todo lo expuesto, se advierte que el fallo con sano criterio analizó la necesidad de la deliberación asamblearia y, en tal sentido destacó que los derechos instrumentales resultan inderogables y que la privación del derecho de expresarse impuesto a la actora produjo necesariamente la nulidad de las decisiones de conformidad con lo dispuesto por los arts. 234 y 251 de la LSC.
Por lo que no puede considerarse que haya existido errónea consideración de la exigencia de “deliberación” ni que se haya incurrido en un exceso de rigor formal en cuanto a la consideración de tales vicios.
Finalmente no puede válidamente sostenerse que una eventual deliberación en relación a los puntos 2° y 4° eximía de dar tratamiento a los restantes puntos del orden del día. La inclusión en el orden del día de asuntos a tratar por la asamblea presupone, en todos los casos, requerimiento de discusión y decisión sobre los mismos.
(iii) Falta de consideración del reconocimiento de la actora del retiro de los dividendos.
El recurrente sostiene que la sentencia en forma errónea consideró que se habían disminuido los derechos del socio minoritario sin valorar que la propia actora había reconocido haber retirado dividendos y no expresó jamás haber sufrido un perjuicio. Este argumento tampoco puede ser sostenido.
Conforme fue expuesto precedentemente, los socios tienen derecho de participar en las asambleas con voz y voto. El esquema legal de protección al socio en este aspecto está en la regulación del funcionamiento de la Asamblea en los arts. 233 a 250 de la LSC. Este derecho de carácter parapolítico es inderogable y no puede ser equiparado a otro derecho netamente económico consistente en “la participación en las utilidades y beneficios que obtenga la sociedad en los términos del art. 1 de la LSC”.
Por tanto, la circunstancia de que haya retirado los dividendos, no implica que haya aceptado tácitamente los vicios que afectaron su participación en la voluntad social y que fueron oportunamente denunciados al momento de celebrar el acto asambleario. (iv) Errónea consideración de que las reservas eran de carácter legal:
Relacionado con lo anterior, la sociedad se agravia porque entiende que el fallo ha omitido considerar que la circunstancia de percibir dividendos no le impedía a la actora impugnar el cálculo de las reservas y que éstas estaban determinadas por ley.
Esta queja debe ser rechazada.
En efecto, la circunstancia de que la reserva sea una cuestión exigida por la ley, no exime de su tratamiento.
En efecto, se ha expuesto que las reservas constituyen un acrecentamiento de la garantía de los terceros que contratan con la sociedad. Este acrecentamiento sólo se materializa a expensas de los beneficios de la sociedad; por ello, se ha dicho que “las reservas son la suma de valores que nacidos como beneficios se excluyen de la repartición con objeto de procurar una mayor solidez patrimonial de la sociedad” (Alegría, Héctor “Sociedades Anónimas”).
Las reservas, aún cuando sean obligatorias, no eximen de que sean dispuestas a través de una decisión de la Asamblea. Por ello, más allá de que sea una obligación legal los accionistas deben considerar y deliberar en cuanto a su constitución.
(v) La falta de consideración que la retribución de la Sindicatura resultaba necesaria para el normal desenvolvimiento de la sociedad:
La sociedad sostiene en este aspecto que si bien el punto no estaba en el orden del día resultaba necesario y que, además su aprobación no causó perjuicio alguno a la actora.
Este argumento tampoco puede ser válidamente sostenido. Cabe señalar que el art. 246 de la LSC es terminante en el sentido de que es nula toda decisión sobre materias extrañas a las incluidas en el orden del día, salvo el caso de las asambleas unánimes, la designación de los accionistas encargados de suscribir el acta de la asamblea y las excepciones expresamente previstas por la ley (arts. 276 y 247 LSC).
Por ello, el fallo en forma acertada sostuvo que era nula tal decisión en razón de que no se encontraba en las excepciones previstas por la norma, ni tampoco estaba prevista en los estatutos. En efecto, y tal como lo expuso el decisorio en crisis, “en nada puede modificar la nulidad de la resolución adoptada el hecho invocado por la Sra. Juez de Primera Instancia- de que la resolución no hiciera más que continuar la política que la sociedad mantenía hasta ese momento, toda vez que justamente de lo que se trata es de que eventualmente esas resoluciones mayoritarias que se han venido manteniendo en el tiempo de un modo u otro permitan que los minoritarios intenten su modificación si les parecen desacertadas, conforme lo entiende la Ley de Sociedades”.
IV. CONCLUSIONES:
Por las razones expuestas, si mi voto es compartido por mis colegas de Sala entiendo que debe confirmarse la resolución recurrida.
Así voto.
Sobre la misma cuestión el Dr. NANCLARES, adhiere al voto que antecede.-
A LA SEGUNDA CUESTION EL DR. ALEJANDRO PÉREZ HUALDE, DIJO:
Corresponde omitir pronunciamiento sobre este punto, pues ha sido planteado para el eventual caso de resolverse afirmativamente la cuestión anterior.
Así voto.-
Sobre la misma cuestión el Dr. NANCLARES, adhiere al voto que antecede.
A LA TERCERA CUESTION EL DR. ALEJANDRO PÉREZ HUALDE, DIJO:
Las costas de esta instancia se imponen a la parte recurrente por resultar vencida (arts. 148 y 36 del C.P.C.).
Así voto.
Sobre la misma cuestión el Dr. NANCLARES, adhiere al voto que antecede.
Con lo que terminó el acto, procediéndose a dictar la sentencia que a continuación se inserta:
SENTENCIA:
Mendoza, 19 de noviembre de 2.012.
Y VISTOS:
Por el mérito que resulta del acuerdo precedente, la Sala Primera de la Excma. Suprema Corte de Justicia, fallando en definitiva,
RESUELVE:
I. Rechazar el recurso extraordinario de Inconstitucionalidad interpuesto a fs. 37/47 por Bodegas y Viñedos Carlos González Videla S.A. por resultar improcedente.
II. Imponer las costas de esta instancia a la parte recurrente por resultar vencida. (arts. 148 y 36 del C.P.C.).
III. Diferir la regulación de honorarios para su oportunidad.
IV. Dar a la suma de pesos CUATROCIENTOS ($ 400), de la que da cuenta la boleta de depósito obrante a fs. 4, el destino previsto por el art. 47 inc. IV del C.P.C.
Notifíquese. Ofíciese.
CONSTANCIA: Que la presente resolución es suscripta sólo por dos miembros del Tribunal, en razón de encontrarse vacante una de las vocalías de la Sala Primera de la Suprema Corte de Justicia (art. 88 ap. III del C.P.C.). Secretaría, 19 de noviembre de 2.012.-
Fdo.: Dr. Jorge H. Nanclares - Dr. Alejandro Pérez Hualde
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