Autor: Ordoqui Castilla, Gustavo

Abuso del Derecho

PRÓLOGO del Prof. Atilio A. Alterini Parte I - Generalidades 1.-Presentación del tema 2.-Nociones preliminares A) ¿Qué es el derecho? B) ¿Qué es derecho subjetivo? a) Presentación del tema b) Concepto c) Relación jurídica: derecho subjetivo y deber C) Relatividad del ejercicio de los derechos a) Presentación del tema b) Límites en el ejercicio de los derechos subjetivos D) Finalismo: humanismo y moralización del derecho E) Los valores y la dinámica del abuso de derecho F) El interés legítimo G) Ilicitud a) Presentación del tema b) De la ilicitud al daño c) Ejercicio del derecho y la causa de justificación del daño 3.-Antecedentes históricos A) Presentación del tema B) Teoría de los actos de emulación C) Teoría de las inmisiones 4.-Derecho comparado A) Europa B) América Latina C) Otros países D) Abuso del derecho en el Derecho Argentino 5.-Terminología 6.-Importancia del Abuso de Derecho A) Presentación del tema B) “Jurisdiccionalización” sobre la legislación C) Significación “socio política” de la vigencia de la teoría del abuso del derecho D) Posibilita la moralización y humanización del derecho 7.-Concepto de abuso de derecho A) Tesis Negativa a) Planteo de Planiol b) Respuesta de Josserand y Mazeaud c) Otros planteos negativos B) Tesis Positivas a) Criterios subjetivos b) Criterio objetivo, finalista o funcional i. Presentación del tema ii. Pautas objetivas para identificar el abuso de derecho C) Criterio mixto D) La buena fe como límite en el ejercicio de los derechos E) Conclusiones 8.-Consagración normativa del abuso de derecho A) Presentación del tema B) Abuso de derecho como fuente autónoma de las obligaciones C) El abuso de derecho como Principio General de Derecho en la Teoría General del Derecho D) Fundamento constitucional del abuso de derecho E) El abuso del derecho y el orden público 9.-El abuso de derecho en nuestro derecho A) Presentación del tema B) Doctrina nacional C) Jurisprudencia 10.-Naturaleza Jurídica del abuso del derecho A) Presentación del tema B) Como acto ilícito C) Como ubicado en una “zona intermedia” entre lo lícito y lo ilícito D) Como acto ilícito “sui generis” o “atípico” E) Otras opiniones F) Nuestra opinión 11.-Actos ilegales, abusivos y excesivos 12.-Presupuestos para constatar el ejercicio abusivo de un derecho 13.-Pautas de ponderación del abuso de derecho 14.-Diferencias con figuras afines A) Con el fraude a la ley B) Con el abuso de poder 15.-Ámbito de aplicación A) Presentación del tema B) El abuso de derecho contractual C) Abuso de derecho y las libertades D) ¿Derechos incausados? a) A favor de la existencia de derechos incausados b) En contra de los derechos incausados 16.-Consecuencias del ejercicio abusivo del derecho A) Presentación del tema B) Nulidad, imposibilidad del acto o inexigibilidad C) Resarcimiento del daño por abuso a) Presentación del tema b) Derecho a la serenidad familiar (daño existencial) c) El abuso de derecho como factor de atribución D) Cese del ejercicio abusivo del derecho E) La inoponibilidad 17.-Prueba del abuso de derecho 18.-Nuestra opinión 19.-Marco normativo A) Cód. Civ. B) Constitución de la República 20.-Seguridad vs. Justicia en el Abuso de Derecho 21.-Propuesta de proyecto de articulado para la regulación del abuso de derecho a ubicar en un futuro Título Preliminar del Cód. Civ. Parte Especial - Abuso de Derecho en la Interdisciplina Sección I - Derecho Civil 1.-Ejercicio abusivo del derecho de propiedad A) Presentación del tema B) Función social de la propiedad C) Límites y limitaciones del derecho de propiedad D) De lo abusivo a lo excesivo E) Las perturbaciones (inmisiones) de vecindario a) Presentación del tema b) Inmisiones i. Presentación del tema ii. Derecho comparado c) Valoración de la “tolerancia exigible” d) Caracteres del daño. “La molestia como daño” e) Legitimados f) Régimen jurídico vigente g) Jurisprudencia F) Ejercicio abusivo del derecho ambiental a) Presentación del tema b) Desarrollo sustentable G) Jurisprudencia H) Ejercicio abusivo del derecho de copropiedad a) Presentación del tema b) La propiedad horizontal y el abuso de derecho I) Ejercicio del derecho de propiedad en interés general J) Abuso de derecho de la propiedad por omisión K) Abuso de derecho y usufructo 2.-Ejercicio abusivo del derecho a contratar A) Presentación del tema a) Abuso de derecho en el período precontractual b) Abuso en la ejecución del contrato c) Abuso en la disolución o extinción contractual B) La cláusula abusiva a) Presentación del tema b) Terminología c) Concepto d) Cláusulas abusivas e ilicitud e) Derecho positivo C) Modalidades de abusividad: formal y sustancial a) Presentación del tema i. Según que el contrato se haya o no formalizado por escrito ii. Existiendo el contrato escrito es posible ponderar posibles abusos en los aspectos formales o sustanciales: sea por su falta de claridad o transparencia (abusividad formal), o bien o por su contenido (abusividad sustancial) iii. La abusividad y la forma de contratación por adhesión b) Abusividad formal: la transparencia o la claridad se han vuelto un requisito de forma para los contratos I. Presentación del tema II. Principio de la transparencia i. Presentación del tema ii. Valoración de la falta de transparencia III. Comentarios del art. 30 de la Ley Nº 17.250. y consecuencias de la abusividad formal c) Abusividad sustancial I. Presentación del tema II. Criterios de determinación de la abusividad sustancial: existencia de claros, significativos e injustificados desequilibrios entre los derechos y obligaciones de los contratantes en perjuicio del consumidor i. Presentación del tema ii. Requisitos iii. Apreciación del desequilibrio iv. Naturaleza del desequilibrio v. Caracteres del desequilibrio vi. Falta de Justificación vii. Claridad del desequilibrio III. Transgresión de la obligación de actuar de Buena Fe i. Concepto ii. ¿Autonomía de estas exigencias? iii. Función iv. Principio general del derecho v. La buena fe, la moral y el orden público IV. Se consideran abusivas las cláusulas que desnaturalizan las obligaciones contractuales i. Presentación del tema ii. Inoperatividad del derecho dispositivo V. La razonabilidad (circunstancias concurrentes) como parámetro de valoración VI. Cláusulas abusivas a la luz de un «nuevo orden público económico» D) Cláusulas abusivas con un “adherente empresario” a) Presentación del tema b) Deber de transparencia y de lealtad y colaboración c) La imposición por encima de la autodeterminación d) Las cláusulas abusivas cuando no hay una relación de consumo e) Consecuencias f ) Efecto respecto de terceros g) Cláusulas abusivas en contratos no escritos E) Ámbito de aplicación: ¿no hay abusividad en el precio? a) Presentación del tema b) Presupuesto de excepción la transparencia c) Derecho positivo d) Precio “injusto” e) Consecuencias de la declaración de abusividad F) Clasificación de las cláusulas abusivas a) Cláusula abusiva y usuraria b) Cláusulas sorpresivas y engañosas I. Cláusulas sorpresivas son aquéllas que aparecen excepcionalmente en los contratos, no siendo frecuente su utilización II. Cláusulas engañosas: sea por el tamaño, las expresiones, las remisiones... se le hace creer al consumidor en una realidad contractual que no es tal G) Consecuencias de las cláusulas abusivas a) Presentación del tema b) Nulidad virtual c) Naturaleza jurídica. (Nulidad Parcial) d) La conservación del contrato y la incomunicabilidad de las nulidades e) Otras nulidades parciales f) Fundamento g) Relevancia de oficio h) Prescripción i) Daños y perjuicios j) La reducción supletoria conservadora de la validez del contrato I. Presentación del tema II. La buena fe en función supletoria o de reducción III. Facultades del juez en la función supletoria o de reducción IV. La reducción en el Cód. Civ. V. Análisis del art. 31 literal H de la Ley Nº 17.250 H) Cláusulas abusivas en particular a) Presentación del tema b) Enunciado (Art. 31 Ley Nº 17.250) c) Cláusulas limitativas o exoneratorias de responsabilidad civil (Art. 31 A) i. Texto ii. Presentación del tema iii. Definición iv. Justificación de estas cláusulas v. Ventajas y desventajas en la utilización de estas cláusulas vi. Polémica acerca de la validez de las cláusulas de exoneración o limitación de responsabilidad i. Tesis Negativa ii. Tesis positiva vii. Alcance de estas cláusulas viii. Comentarios al art. 31 Lit. A viii. Limitaciones en particular I. Límites a la validez de las cláusulas limitativas o exoneratorias de responsabilidad II. Limitación de responsabilidad cuando existe «dolo» III. Limitación de responsabilidad cuando existe culpa IV. Limitación de la responsabilidad cuando no existe buena fe ix. Cláusulas de exoneración o limitación de responsabilidad extracontractual x. Jurisprudencia d) Comentario del Literal “B” i. Texto ii. Comentarios iii. Limitaciones e) Comentario del Literal “C” i. Texto ii. Comentarios iii. Limitaciones f) Comentario del Literal “D” i. Texto ii. Comentario iii. Limitaciones g) Comentario del Literal “E” i. Texto ii. Comentario h) Comentario del Literal “F” i. Texto ii. Comentarios i) Comentario del Literal “G” i. Texto ii. Comentarios j) Comentario del Literal “H” i. Texto ii. Comentario k) Efecto de las cláusulas abusivas i. Presentación del tema ii. Nulidad parcial iii. Reducción de lo nulo l) Otras cláusulas abusivas i. Cláusula de aceptación de riesgo o aumento de responsabilidades ii. Cláusula de cambio de jurisdicción (cláusula compromisoria) i. Presentación del tema ii. Derecho positivo iii. Cláusulas que abrevian el plazo de prescripción m) Conclusiones n) Jurisprudencia 3.-Abuso en el derecho de retracto precontractual A) Generalidades B) Concepto C) Derecho de retracto D) Derecho comparado E) Fundamentos de la responsabilidad precontractual F) Manifestaciones de la buena fe en la faz precontractual G) Naturaleza jurídica de la responsabilidad precontractual a) Tesis contractualista b) Tesis extracontractualista c) Tesis del abuso de derecho d) Nuestra opinión H) Requisitos para que opere la responsabilidad precontractual I) Del consentimiento a la apariencia J) Medida del resarcimiento K) Jurisprudencia 4.-Ejercicio abusivo del poder de representación A) Presentación del tema B) Negocio de apoderamiento C) Concepto de poder de representación D) Fuentes de creación de los poderes de representación E) Caracteres del poder F) Requisitos G) Clasificación H) Contenido del poder de representación I) Ejercicio del poder de representación a) Ejercicio de la representación «sin» poder: «falsus procurator» b) Ejercicio abusivo del poder de representación. Conflicto de intereses (actuación en interés del representado) J) Jurisprudencia K) Abuso de derecho de revocar el mandato 5.-Ejercicio abusivo del derecho de receso A) Presentación del tema B) Doctrina nacional C) El derecho de receso debe ejercerse de buena fe D) El preaviso como medio para mitigar el daño E) Reciprocidad en la prerrogativa rescisoria F) Ejercicio del derecho de receso (renuncia) del socio G) Jurisprudencia 6.-Ejercicio abusivo del derecho de expresión del pensamiento (libertad de prensa) A) Derecho a la libre comunicación B) Normativa supranacional C) Derecho deber de información D) El consumidor de la información periodística y la “industria del escándalo” E) Alcance de la garantía constitucional de la libertad de prensa e información F) Conflicto entre derechos constitucionales: límites al derecho de información a) Límites internos. Derecho a la información veraz b) Límites externos. Respeto de los derechos personalísimos G) Coexistencia del derecho de informar y los derechos personalísimos (intimidad, honor, imagen) a) Presentación del tema b) Coexistencia del derechdeber de informar y el derecho a la intimidad c) Coexistencia entre el derechdeber de informar y el derecho al honor d) Coexistencia entre el derechdeber de informar y el derecho a la imagen H) Responsabilidad por difusión de información inexacta, errónea o abusiva a) Presentación del tema b) Factor de atribución I) Ejercicio abusivo del derecho a la información a) Presentación del tema b) Doctrina J) Daños por lesiones a los derechos personalísimos K) Derecho de réplica L) Jurisprudencia I) Conclusiones 7.-Ejercicio abusivo de derechos en las relaciones de familia A) Abuso de derecho en la relación paterno filial a) Presentación del tema b) Abusos en el ejercicio de la patria potestad c) Tutela del «interés superior del niño o del adolescente» d) Enunciado de daños resarcibles causados al menor I. Daños causados por la lesión al derechdeber a la integridad psicofísica del menor (maltrato) II. Daño por abandono al menor i. Presentación ii. Formas de abandono iii. Factores de Atribución iv. Consecuencias del abandono III. Daño causado por violencia psicofísica VI. Daño por abuso sexual B) Abuso de derecho en la relación conyugal a) Presentación del tema b) Daños causados por la lesión al derecho a la integridad psicofísica y libertad I. Violencia doméstica II. Abandono moral y material 8.-¿Abuso por omisión? A) Presentación del tema B) Determinación de la obligación de hacer omitida. ¿Puede haber omisión aun cuando la ley expresamente no imponga el deber de actuar? Deber de solidaridad a) Presentación del tema b) Discusión doctrinaria i. Enfoque estricto ii. Enfoque amplio C) “Ejercicio abusivo” de la libertad de no hacer Sección II - Derecho COMERCIAL 9.-Ejercicio abusivo del derecho al uso de una persona jurídica A) Presentación del tema B) Origen C) Importancia del tema D) El concepto de persona jurídica a) Presentación del tema i. Tesis negativa ii. Teoría de la ficción iii. Teoría de la personalidad real iv. Teoría de la entelequia jurídica b) Crisis de la persona jurídica c) Funciones de la persona jurídica d) Caracteres de la persona jurídica e) Derecho positivo f) Privilegio de la limitación de la responsabilidad E) Abuso de la Personería Jurídica a) Presentación del tema b) Fundamento jurídico para la aplicación de la teoría del abuso de la personalidad jurídica I. Teoría de la equidad II. Fundamento en el abuso del derecho y la buena fe III. Teoría del negocio jurídico indirecto IV. Teoría del negocio fraudulento c) Modalidades d) Doctrina nacional i. Antes de la Ley Nº 16.060 ii. Después de la Ley Nº 16.060 e) Determinación del abuso de las personas jurídicas en la Ley Nº 16.060 I. Presentación del tema ii. Teoría general de la inoponibilidad de la personería jurídica i. Precisiones previas ii. Personería jurídica iii. Comercialidad formal f) Principio de limitación de la responsabilidad g) La inoponibilidad de la personería jurídica es un instituto excepcional que para su admisión requiere del cumplimiento de todos los requisitos legales exigidos por el art. 189 de la Ley Nº 16.060 h) Crítica a la tesis de la Suprema Corte de Justicia i) Importancia de la calificación de la causa fin para el que fue reconocida la persona jurídica j) Fundamentos para la determinación del abuso I. Presentación del tema II. Causales determinantes del abuso en el art. 189 de la Ley Nº 16.060 k) ¿Alcanza con la culpa o se requiere dolo? l) Carácter restrictivo o excepcional I. Presentación del tema II. Jurisprudencia m) Prueba fehaciente I. Presentación del tema II. Jurisprudencia III. Carga probatoria dinámica n) Legitimación pasiva ñ) Consecuencias o) Otros aspectos procesales p) Teoría del “conjunto económico” y el abuso de la personalidad jurídica q) Sociedades controladas y el abuso de la persona jurídica F) Estudio de diversos casos, en particular, de abuso de la persona jurídica a) Abuso de la persona jurídica en fraude a los acreedores I. Presentación del tema II. Jurisprudencia b) Evasión de bienes de la sociedad conyugal a una sociedad anónima c) Abuso de la persona jurídica para evadir obligaciones alimentarias o el régimen de ganancialidad de la sociedad conyugal d) Abuso de la personería jurídica para evadir el régimen de legítimas en el régimen sucesorio e) El abuso de la personería jurídica y los contratos de arrendamiento f) Abuso de la persona jurídica en sociedades creadas con fines edilicios g) El abuso de la persona jurídica en el derecho laboral h) Abuso de la persona jurídica en materia fiscal i) Abuso de la persona jurídica en el derecho administrativo G) Conclusiones H) Proyecto ley para ajustar el alcance del art. 189 de la Ley Nº 16.060 I) Jurisprudencia 10.-Ejercicio abusivo de la posición dominante A) Concepto de libre competencia (real y leal) B) Ejercicio abusivo de la posición dominante en el mercado C) Formas de abuso de la posición dominante a) Presentación del tema b) Abuso de la posición dominante por no contratar c) Abuso de la posición dominante y abuso de la dependencia económica contractual d) Abuso del poder de contratar D) La Ley Nº 18.159 y los desequilibrios en los precios contractuales (Art. 4 literal a) E) Jurisprudencia 11.-Ejercicio abusivo del derecho de hacer publicidad A) Concepto B) Abuso de la confianza y el daño C) Tutela de la confianza en la ley de relaciones de consumo D) Diferencia entre publicidad y propaganda E) Clasificación F) Principios generales G) Caracteres H) Derecho positivo I) ¿Publicidad abusiva? a) Presentación del tema b) Clasificación c) Requisitos d) Sanciones 12.-Ejercicio abusivo del derecho y la competencia desleal A) Presentación del tema B) Orden jurídico C) Concepto de competencia desleal D) Pautas para la determinación de la competencia desleal E) Formas de competencia desleal F) Jurisprudencia 13.-Ejercicio abusivo del derecho de mayorías y minorías en las sociedades comerciales A) Presentación del tema B) Interés social C) Derecho de voto D) Ejercicio abusivo del derecho de voto E) Abuso de las mayorías a) Presentación del tema b) Abuso de derecho por parte de las mayorías en la retención de dividendos F) Abuso de las minorías 14.- El abuso de derecho por par te de los administradores de las sociedades anónimas A) Presentación del tema B) Deberes del administrador C) Abusos y responsabilidad en el ejercicio de su función Sección III - Derecho procesal 15.-Abuso de las vías procesales A) Presentación del tema B) Concepto C) Principio de la buena fe. Moralidad en el proceso D) Naturaleza jurídica de la conducta a asumir en el proceso E) Modalidades del abuso del proceso F) Aumento de las facultades del juez en el contralor del proceso G) Temeridad y malicia H) Consecuencias de la conducta abusiva en el proceso I) Doctrina Nacional J) Jurisprudencia Sección IV - Derecho Laboral 16.-Ejercicio abusivo del derecho a despido A) Presentación del tema B) Daño e indemnización tarifada del despido C) Despido abusivo en la doctrina D) Despido abusivo y daño moral E) El despido sin causa ¿es un despido abusivo? F) Acumulación de la indemnización por despido común, en especial o ficto a la indemnización derivada del despido abusivo G) Conclusiones H) Jurisprudencia 17.-Ejercicio abusivo del derecho de huelga A) Presentación del tema B) Concepto de huelga C) Régimen jurídico de la huelga D) Licitud e ilicitud de la huelga E) Daños causados por la huelga F) El derecho de propiedad, la huelga y las ocupaciones G) Responsabilidad del sindicato por huelgas ilícitas H) Legitimación activa I) Jurisprudencia J) Conclusiones Sección V - Derecho Administrativo 18.-Ejercicio abusivo del derecho en el Derecho Administrativo A) Presentación del tema B) La discrecionalidad a) Presentación del tema b) Conceptos jurídicos indeterminados (el interés general) c) Principios generales del Derecho Administrativo I. Presentación del tema II. Principio de la legalidad IV. El abuso de derecho como principio general del derecho en el derecho administrativo d) Límites de la discrecionalidad C) Abuso de derecho y la desviación del poder a) Presentación del tema b) Concepto c) Doctrina Nacional d) Derecho positivo e) Pautas para identificar el abuso o desviación del poder f) Prueba de la desviación o abuso de poder g) Formas de desviación de poder h) Jurisprudencia Parte III - CONCLUSIONES CONCLUSIONES BIBLIOGRAFÍA JURÍDICA