Derecho Real de cementerio privado
Por Paola Amestoy
El CCCN regula por primera vez entre los derechos reales a los Cementerios Privados, enumerándolos como tal en el art. 1887.
El artículo en cometario define que estos inmuebles privados se afectarán al único destino que es darle inhumación a los restos humanos.
Conforme la Real Academia Española inhumar se define: Del lat. inhumāre., 1. tr. Enterrar un cadáver.
Los romanos consideraron los sepulcros como res religiosae, dentro del género de cosas divini iuris, sustraídas del comercio como toda res sacrae.
Conforme surge de los Fundamentos del CCCN:
“El cementerio privado se torna en otra nueva inclusión de un derecho real. Se consideran cementerios privados a los inmuebles de propiedad privada afectados a la inhumación de restos humanos; el titular de dominio del inmueble destinado a cementerio privado debe otorgar una escritura de su afectación que se inscribe en el Registro de la Propiedad Inmueble conjuntamente con el reglamento de administración y uso del cementerio. A partir de su habilitación por parte de la municipalidad local el cementerio no puede alterar su destino ni ser gravado con derechos reales de garantía, para protección del usuario que es consumidor. En la materia existe una fuerte influencia del orden público, estando reglamentado el uso y la participación de los visitantes y las facultades y deberes del titular del derecho de sepultura”.
El capítulo dedicado al nuevo “derecho real de sepultura” que trae el CCCN comienza determinando cuál es el objeto de ese derecho y cuál es la finalidad a la que el inmueble debe afectarse. Así, se prevé que los cementerios privados solo podrán constituirse sobre inmuebles (art. 225 CCCN) del dominio privado de las personas (ver conf. arts. 236 y 237 CCCN) encontrándose dentro de esa categoría incluso los del dominio privado del Estado. Con esta conceptualización se sigue la línea que ya había trazado la doctrina, distinguiendo este tipo de cementerios de los públicos por exclusión, es decir, aquellos que no pertenecen al dominio público estatal[1].
El Dr. Pablo Corna, en una Mesa Redonda del Instituto de Derecho Privado de la Universidad de Buenos Aires,[2] explica que desde antiguo se discute la naturaleza jurídica de los sepulcros. Que en el derecho romano estaban bajo la protección de los dioses menores. A partir de que el imperio adoptó la religión católica pasaron a regirse por las leyes cristianas, con el tiempo compiladas en el Código de Derecho Canónico; y así llegaron a “Las Indias” con los españoles. Que, durante la presidencia de Bernardino Rivadavia, con la secularización de ciertos bienes de la iglesia se transfirió al Estado del Cementerio Norte, la huerta del monasterio de los monjes Recoletos, por ello denominado cementerio de La Recoleta. Cuando el Estado procedió a la venta de parcelas a los particulares, algunos dieron a la luz la teoría privatista de los derechos de sepultura. Otros, sostenían un carácter mixto, entendiendo que el sepulcro se regía por disposiciones de derecho privado y las calles y demás partes comunes por disposiciones de derecho público, al igual que la policía mortuoria. En la segunda mitad del siglo XX los administrativistas consideraban que los sepulcros se regían por derecho público, y que la titularidad sobre las bóvedas no sería otra cosa que una concesión, sea esta a plazo o a perpetuidad.
En 1942 la Cámara Civil en pleno dicta el fallo Viana[3], avalando la teoría mixta, al reconocer la posibilidad de usucapir los sepulcros; ante el descontento de los publicistas que sostenían la imprescriptibilidad de los bienes públicos del Estado.
Especifica Pablo Corna que, además, de los cementerios de origen público, existieron desde antaño dos cementerios que él considera de origen privado. El Cementerio Británico, nacido de un Tratado de Paz, Amistad y Comercio celebrado en 1825 con la Corona, para el entierro de los súbditos, mayoritariamente anglicanos; y el Cementerio Alemán, nacido de un Tratado de Libre Comercio, Paz y Amistad celebrado en 1857 con el reino de Prusia. Que a la fecha ambos subsisten, administrados por asociaciones civiles. En la década de los 70´s (siglo XX), frente al colapso del sistema público de enterramiento, surge la necesidad de abrir horizontes. En una clara aplicación inversa del principio clásico de la “Subsidiariedad”, la Provincia de Buenos Aires se vio en la necesidad de autorizar la erección de cementerios privados. El “principio de subsidiariedad” determina que el Estado debe hacer aquellas cosas que no puedan hacer los particulares. Su expresión negativa o inversa lleva a entender que, cuando el Estado no puede brindar un servicio público esencial, debe al menos permitir que lo brinden los particulares, por delegación y sin renunciar al esencial control y policía. No estando sujetos los cementerios privados a la legislación común de derecho privado, -recordemos que nacieron a la luz de un decreto ley provincial- se desarrollaron adaptando institutos del Código Civil. Derechos personales como la locación y el comodato y derechos reales como el derecho de uso, adaptados con los inconvenientes que genera trasvasar instituciones en forma impropia. Incluso hubo un caso en el cual se autorizó aplicar al cementerio el régimen de la propiedad horizontal. Finaliza Corna marcando que, al no existir normas adecuadas, la mayoría fueron aplicadas en forma inconstitucional.
La Comisión 5 de las XXII Jornadas Nacionales de Derecho Civil arribaron ha recomendado de lege ferenda que: "El cementerio privado debe estructurarse como derecho real privatístico sin perjuicio de las restricciones y límites de la naturaleza administrativa en función de su particular afectación".
Es importante destacar que la escritura de afectación debe formalizarse por escritura pública e inscribirse en el Registro de la Propiedad en forma conjunta al Reglamento de Administración y Uso del cementerio.
Los requisitos a calificar por el registro serán:
1. Escritura pública.
2. Plano de Mensura.
3. Deberá acompañarse el Reglamento de Administración y Uso del cementerio o testimoniarse en la escritura de afectación.
En ambos supuestos deberá estar íntegramente transcripto en el Rubro de Observaciones de la minuta.
Su régimen es igual al de la propiedad horizontal. El inmueble debe ser afectado a cementerio privado, previamente habrá que conseguir la autorización administrativa.
Notas
[1] Papaño, R.; Kiper, C.; Dillon, G.; Causse, J., Derechos reales, t. 1, Astrea, 2004, pág. 564
[2] Mesa Redonda en el Colegio de Escribanos de la Ciudad de Buenos Aires. Revista del Notariado 865 año 2001.- Coordinadora Myriam Smayevsky, con la participación de la Dra. Gabriela Vázquez y del Dr. Jorge H. Alterini.
[3] Plenario de la Cámara Civil, in re “Viana, María Angélica” J.A. 1942-III-673.
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