La aeronáutica civil y el turismo

Mario O. Folchi

Capítulo I - Introducción [arriba] 

El orden metodológico elegido para este Tratado obliga que, a continuación del análisis de los servicios de transporte aéreo, tenga que ocuparme de un sector del mundo moderno de gran dinamismo y en permanente desarrollo. Me refiero al Turismo, actividad de clara manifestación multidisciplinaria, en la cual convergen casi todos los factores importantes que contribuyen al crecimiento de las naciones. Desde la política y la economía al derecho y a la cultura, pasando por la ciencia, el medio ambiente y la geografía, casi no existe sector de la sociedad contemporánea que no se relacione, en alguna forma, con este tan significativo factor de progreso y bienestar.

Pero es claro que el tratamiento del turismo en un Tratado como el que vengo elaborando, debe enmarcarse sin perder de vista el objetivo esencial de este último, que es el derecho que regula la aeronáutica civil y su contenido aeropolítico. De allí que en esta parte estudiaré aquellas instituciones y conceptos que se vinculan más específicamente con lo principal de esta obra. Además, la ubicación aquí de este tema dentro del contenido general, se justifica porque es, precisamente, con los servicios de transporte aéreo con los cuales se vincula más habitualmente el turismo y en sus distintos componentes jurídicos y politicos.

Es indudable que el siglo pasado fue pródigo en numerosos e importantes cambios políticos, sociales y económicos, así como en la aparición de ciertas actividades comerciales e industriales, sin parangón con otras anteriores, tanto por sus estructuras generales cuanto por sus respectivos desarrollos. Una de ellas es, precisamente, el turismo, que bien entrado el actual centenio sigue demostrando, con claridad, su constante crecimiento y desarrollo.

En los estudios científicos del Turismo se ha convertido casi en un lugar común afirmar que sus primeras manifestaciones datan de comienzos del siglo XX y que, a partir de la finalización de la II Guerra Mundial, se produce su vigoroso y sostenido crecimiento, habiéndose convertido por eso mismo en una de las más típicas actividades contemporáneas, con enormes consecuencias sociales, políticas, económicas y jurídicas. Pocos lugares comunes, sin embargo, responden en su expresión a una verdad tan definitiva. Los pocos turistas anteriores a dicha conflagración mundial, eran personas cuyos desplazamientos estaban posibilitados exclusivamente por su alto nivel económico, excepto en algunos casos puntuales de países europeos y en el plano interno, como Italia, por ejemplo. El turismo era un fenómeno de clase, a punto tal que un autor lo calificó como “turismo aristocrático”, precisamente porque estaba reservado a núcleos concretos y minoritarios de población.[1] No existía ni la conciencia del viaje turístico en la población del mundo, ni por cierto los movimientos masivos de personas originados en razones de descanso o de placer. No se conocía la expresión “tiempo libre”, con el sentido específico y habitual con que se manifiesta en los estudios turísticos actuales. Además, la competencia internacional sobre los mercados turísticos no era intensa y los medios financieros privados alzanzaban para atenderlos. La relativa debilidad de las corrientes turísticas y el escaso equipamiento de los centros turísticos no habían tenido en mira la promoción de esos mercados en base al territorio ni al urbanismo.

Fue la iniciativa privada la que de manera activa, en un comienzo hizo del fenómeno turístico un hecho social y la que, también, organizó al principio todos los aspectos receptivos de dicho fenómeno. Sin embargo, puede decirse que la tendencia a organizar internacionalmente el turismo tuvo su origen a fines del siglo XIX, ya que en 1875 se crea la “Compañía Internacional de Coches-camas” y en 1904 se funda la Asociación Internacional de Automóvil Clubs, con el fin de desarrollar el turismo y el paso de fronteras en automóvil.

En Italia, recuerdan Franceschelli y Morandi que nace en Turín el “Club Alpino Italiano” en 1863 y en Milán el “Touring Club Ciclístico Italiano” en 1894. De ellos surgió el “Automóvil Club Italiano” y la “Liga Naval” y en 1910 se dicta una primera ley orgánica sobre turismo, que tendía a financiar obras para el desarrollo de las estaciones climático-balnearias y el mejoramiento y ampliación de las localidades turísticas; además, los citados profesores italianos mencionan que a comienzos del siglo pasado se creó en su país una unión funcional entre turismo e induatria hotelera.[2]

Si bien en algunos países y en esa época habían comenzado a otorgarse, en sus organismos públicos y empresas privadas, cierta clase de licencias a funcionarios y empleados, el “derecho a las vacaciones” era un concepto aun desconocido en casi todo el orbe. Puede así recordarse como uno de los primeros y poco común antecedente en tal sentido, al Primer Congreso Internacional sobre el tiempo libre de los trabajadores, organizado en 1920 por la Oficina Internacional del Trabajo. En sus recomendaciones se insistió sobre la necesidad de la disminución del tiempo de trabajo y de la organización del tiempo libre.[3]

En la misma época se creó la Alianza Internacional del Turismo (1919) y algunos años más tarde la Federación Internacional de los Clubs de Camping (1932) y la Federación Internacional de los Albergues de la Juventud (1935).

Cuando en 1945 el mundo retornó a la paz, se produjo una verdadera eclosión de las actividades turísticas, favorecidas entre otros, por importantes cambios sociales y políticos, por la apertura de fronteras, el espíritu de conciliación, el desarrollo de todas las industrias; por un masivo aumento del poder adquisitivo de la población mundial y por la liberalización de los cambios y de los medios de pago. También se iniciaron los estudios científicos sobre el Turismo y puede afirmarse que se deben a los profesores suizos Hunziker y Krapf las primeras búsquedas serias y permanentes de una Ciencia Turística, que concretaron con la fundación de la Asociación Internacional de Expertos Científicos del Turismo, que desde entonces tiene su sede en Saint-Gallen, Suiza y es el más importante organismo privado que se dedica, actualmente, a los estudios científicos del Turismo en el mundo. Publicó la prestigiosa “Révue de Tourisme”, que fue reemplazada por los anuarios “International Tourism Research and Concepts” en la última década; es organismo consultivo de la UNESCO y del Consejo de Europa y se reúne anualmente en Conferencias mundiales de indudable interés científico. Otro organismo privado europeo que se dedicó a la ciencia turística con importantes congresos anuales fue la Academia Internacional del Turismo, que tuvo el patrocinio del Principado de Mónaco, donde tenia su sede. Publicaba la “Révue de l’Académie Internationale du Tourisme”, que llegó a los 140 números hasta que dejó de funcionar el año 1987. Una de sus obras más importantes fue el “Diccionario Turístico Internacional”, publicado en varios idiomas. La versión española, redactada por el especialista José Ignacio de Arrillaga, se publicó en Mónaco en 1970.

Servoin destaca que en 1942 comenzó a desenvolverse en las universidades suizas la epistemología turística, por iniciativa de los ya nombrados Hunziker y Krapf y el profesor de Grenoble agrega que la definición surge entonces como el encabezamiento del estudio, porque según su criterio, “elle permet de cerner le champ qui ferat l’objet de l’étude”. Agrega, asimismo, que en Francia y en 1943 el régimen de Vichy lanzó la primera tanda de textos legislativos y reglamentarios sobre turismo.[4]

En los tiempos actuales, el Turismo es no solo un fenómeno multidisciplinario, como ya dije – criterio que también destaca Servoin en su obra citada -, de gran importancia y en permanente expansión, sino una de las actividades que engendra, en su totalidad y en todo el mundo, uno de los mayores movimientos de recursos económicos públicos y privados. La iniciativa privada se presentaba ya impotente, pocas décadas después de la terminación de la segunda guerra mundial, para acometer ciertas inversiones de importancia como las de infraestructura (carreteras, aeropuertos, transportes, etc.) o grandes proyectos de acondicionamiento regional. Aun para la concreción de proyectos más modestos, como la construcción de hoteles, la iniciativa privada no podia proveer, con los medios clásicos de ahorro, todo lo necesario para enfrentar los diversos problemas del floreciente turismo. Es así como pide la ayuda del Estado y una planificación, iniciándose de ese modo el movimiento de planificación turística estatal, imprescindible por la envergadura que el turismo planteó como problemática general y de estructuración fundamental.

Los profundos cambios que la política internacional ha tenido en las dos últimas décadas del siglo pasado y la cada vez mayor globalización de los negocios y de los medios financieros hasta el presente, volvió a resaltar la actividad del ámbito privado en el mundo del turismo, lo que derivó, entre otras consecuencias, en la privatización de gestiones que habían estado tradicionalmente a cargo de los Estados, como es la de los servicios de transporte aéreo y los aeropuertos, según se viene explicando en esta obra. Y todo ello condujo a que el turismo sea uno de los sectores protagonistas en toda adecuada política de la aeronáutica civil.

La importancia del Turismo es fácil de apreciar en los ámbitos nacionales de todos los países, por la incidencia que tiene, especialmente, en el sector económico. Es un multiplicador económico, en cuanto supone la importación de divisas fuertes, la redistribución geográfica de la renta nacional y la motivación de impuestos y servicios nuevos. Además, la evolución del turismo está vinculada al desarrollo técnico y social de la época, con las grandes transformaciones sociales, la apertura de los pueblos y su intensiva comunicación, así como a su alto nivel de vida. Como consecuencia de todo ello, puede sostenerse que el turismo se manifiesta en la vida contemporánea con las siguientes características: a) es un fenómeno masivo; b) es un acontecimiento internacional; c) es un hecho de gran movilidad; d) es de enorme trascendencia social y e) es un factor del desarrollo económico.[5]

Por su parte, un estudioso costarricense señaló, hace poco más de una década, que la aviación es un facilitador y un promotor de grandes proporciones para el turismo y sentenció, categóricamente, que “sin aviones no hay turistas”, abogando por políticas aéreas flexibles para el desarrollo de esta actividad.[6]

Por cierto que intentar un estudio completo de la aeronáutica civil y del turismo en la totalidad de sus expresiones concretas resultaría, no solo presuntuoso, sino inadecuado para la finalidad de esta obra. Es por ello que parece conveniente aquí recordar algunas definiciones y conceptos del turismo, antes de analizar el propósito principal de este Título, con objeto de mejor sistematizar este análisis y a modo de preludio del resto de su contenido.

No conozco mejor estudio de la etimología de las palabras “turista” y “turismo” que la que hizo, hace más de cuatro décadas, el profesor español Fernández Fuster. Dijo que en el Diccionario inglés de Oxford de 1950, se encuentran las mismas en fechas concretas como 1800 y 1811, con su raíz “tour” y los sufijos “-ist” e “-ism”. Y menciona que la primera aparece en forma documentada en 1760 en el intransitivo “to make a tour”, si bien antes en 1746 se conoce la frase “to take e turn (in or about a place)”. Sigue diciendo que la palabra “tour” procede del siglo XVIII probablemente como galicismo, del francés “tour”, aunque ambas raíces – tour y turn – vienen del latín “tornus” como sustantivo y “tornare” como verbo. Agrega que en los orígenes de estos vocablos hay un entronque con el griego y que Arthur Haulot dio la posibilidad de que exista un origen hebreo en la palabra “tour”, porque figura en la Biblia (Números, cap. XIII, vers. 17), en que Moisés envía un grupo de representantes al país de Canaán para “visitarlo” e informar posteriormente sobre sus condiciones topográficas, demográficas y agrícolas. Dice que “Tur” es hebreo antiguo y no existe en el moderno y corresponde al concepto de “viaje de descubierta”, reconocimiento, exploración. Por último, menciona los casos en que estas palabras figuran en la literatura de viajes.[7]

Las definiciones o conceptos integrales sobre el Turismo que pueden recordarse, se deben a Servoin, quien dijo que es el “conjunto de relaciones y de fenómenos resultantes del viaje y de la estadía de los no residentes” y a Hunziker y Krapf, quienes en 1942 elaboraron el concepto de que “es el conjunto de relaciones y manifestaciones que se originan del viaje y de la estancia de forasteros, siempre que de la estancia no se origine el establecimiento ni esté vinculada a una actividad retribuída”. Muy parecida es la noción formulada por Bernecker, para quien es “el conjunto de relaciones y actividades relacionadas con el movimiento transitorio y voluntario de forasteros, por motivos no profesionales ni de negocios.” [8]

Estas dos últimas definiciones siguen teniendo, en mi opinión, actualidad científica, especialmente la del profesor Hunziker, por la precisión de sus elementos constitutivos y su clara síntesis. No podrían pasarse por alto los conceptos indicados en el Diccionario Turístico Internacional, que ya cité, debidos en su versión española al jurista Arrillaga, donde se vuelcan varias expresiones, tales como “afición de viajar por gusto de conocer un país”; “organización de los medios conducentes a facilitar los viajes”; “término que se aplica a los viajes de placer”; “conjunto de actividades humanas puestas en juego para realizar este tipo de viajes. Industria que coopera a la satisfacción de las necesidades de los turistas.” Se dice así que el turismo se distingue del viaje porque implica en el hecho de viajar, de una parte, la elección deliberada de un fin, y de otra, la preocupación exclusiva de satisfacer su placer; además, lo clasifica en activo, colectivo, receptivo, social, técnico y universitario. También se define allí al turista, quien es la “persona que recorre un país por distracción y recreo”, mencionándose que se nomina de tal modo a “toda persona que viajando para su placer y gusto se desplaza por un tiempo superior a 24 horas de su domicilio habitual” o “toda persona que visita, durante un período superior a 24 horas, una localidad o país distinto a aquel en el que reside”.[9]

Expuestas las nociones básicas de este importante sector del mundo actual, analizaré en capítulos sucesivos sus relaciones con la aeronáutica civil. En primer término, las relaciones y diferencias entre el Derecho aeronáutico y el Derecho Turístico, seguido por esas relaciones entre el turismo y el transporte aéreo, para concluir con los principales aspectos relacionados con la configuración legal de las agencias de viajes, aunque sin abordar las cuestiones vinculadas con la responsabilidad, en razón de que ya he mencionado que, por su importancia, todas ellas serán agrupadas en un mismo Título más adelante.

Capítulo II - Derecho aeronáutico y derecho turístico [arriba] 

1.- Nociones generales.

Son numerosas las relaciones entre estas dos ramas del Derecho, debido a que los hechos que, en la realidad, les dan vida y que constituyen sus respectivos ámbitos regulatorios, tienen varios puntos en común, especialmente con el transporte aéreo, los aeropuertos y sus respectivas políticas.

Dado que en el Título II de esta obra hice un análisis completo de los aspectos generales del Derecho aeronáutico, no los repetiré aquí y a él me remito, en homenaje a la brevedad.

En cuanto al Derecho Turístico, los distintos caracteres de la actividad respectiva contribuyen a perfilar su sector propio en el mundo jurídico y aun aquellos autores que, como Klatt, señalan la dificultad de quien intenta referirse al mismo porque no sería un ámbito similar al Derecho civil o al Derecho penal, ya que se presentaría como una serie de normas que se extienden horizontalmente a través del ordenamiento jurídico, no dejan de reconocer, en todo caso, que esta peculiaridad no es obstáculo para una sistematización del Derecho del Turismo o Derecho Turístico. Su problemática especial está en función de la novedad del fenómeno que regula, el que a su vez surgió de una muy reciente estructura cultural, social y económica dentro de la civilización moderna. 

La primera ocasión en que se utilizó la denominación “Derecho Turístico” se debió al jurista italiano Belloti, quien en un trabajo de 1919 lo estudió en la ley, en la doctrina y en la jurisprudencia. Creo que es la más adecuada, sin duda, para individualizar esta rama del Derecho, por su precisión terminológica, que ubica de inmediato su contenido y extensión y permite analizar si estamos ante un nuevo ámbito específico del conocimiento jurídico. Hace mucho tiempo que me ubico entre quienes sostienen su existencia y quizá sea la más moderna de todas las ramas del Derecho, aunque los juristas todavía no han respondido exhaustivamente al desafío de la definitiva estructuración de su esqueleto institucional; lo que, por otra parte, no impide reconocerlo.

No es este el lugar para intentar una teoría general del Derecho turístico, pero me parece oportuno mencionar una esquematización de sus principales caracteres y señalar algunas vértebras del mencionado esqueleto institucional. Y me parece que para ello puede ayudarme el mismo Derecho aeronáutico, para establecer con mejor perspectiva científica sus relaciones recíprocas.

El primer aspecto a tener en cuenta son los tres elementos básicos que sustentan la existencia de una rama nueva del Derecho y juristas de la talla de Ambrosini en Italia y Videla Escalada en Argentina, coincidieron en que ellos son tres con relación al Derecho aeronáutico: a) novedad orgánica de la materia; b) especialidad de los principios generales que la gobiernan; c) completividad en sus aspectos públicos y privados.[10] Cabe entonces preguntarse si el Derecho Turístico posee estos tres caracteres o elementos basilares.

En primer lugar, resulta notorio que la fenomenología turística presenta elementos muy peculiares, que le otorgan incuestionable novedad en comparación con otros campos de la actividad humana. En este orden de ideas, el turismo es, sin duda, un fenómeno masivo. No hay duda que la conducta y motivación del turista son datos individuales, pero es que en su inmensa mayoría, esa conducta y esa motivación se manifiestan y se originan en la experiencia masiva que, a la vez, produce una determinada corriente turística en procura ya de ciertos atractivos naturales (sol, playas, montañas, etc.), ya de determinadas expresiones culturales (ciudades, museos, monumentos, folklore, etc.), para solo ofrecer dos ejemplos. Es más: en numerosos casos la popularidad de un lugar o sitio concreto hace que muchas personas deseen visitarlo, independientemente de que todas ellas posean el conocimiento específico que les permita apreciarlo en toda su magnitud. En este sentido, cabe como ejemplo si se podría sostener que todos los que han accedido al museo del Louvre en París, formando a veces largas colas de espera en su entrada, apreciaron cabalmente parte o todo de sus colecciones; muchos en verdad, han entrado para tener una vivencia personal del mismo y nada más. Ocurre entonces que la atracción turística posee un contenido masivo, que se origina en la importancia del Louvre por su historia y por su contenido, pero como tal esto último no interesa especialmente a todos sus visitantes, y muchos de ellos acuden allí por la peculiar curiosidad que despierta su atracción.

La masividad que presenta el turismo produce, además, su importante contenido económico, ya que si aquella no existiera, no tendrían sentido las planificaciones turísticas integradas, las grandes inversiones para desarrollar lugares y atractivos determinados, la coordinación internacional que exige esta actividad, así como los estudios que poco a poco han ido sistematizando sus resultados generales y especiales. Valga solo agregar y a riesgo de ser redundante, que el turismo modificó la macroeconomía de no pocos países.

Esta masividad originó nuevos problemas jurídicos en sectores que ya existían (por ejemplo, hotelería, transportes, finanzas) y en otros nuevos (por ejemplo, agencias de viajes, actividad estatal específica, profesionalismo), lo que obligó a adaptar, en su caso, estructuras legales conocidas, o bien a crear nuevas ante la necesidad concreta de su regulación normativa. Un ejemplo de esto puede observarse en el ordenamiento administrativo de la hotelería (clasificación, requisitos, niveles tarifarios, etc.), lo que dio lugar a un panorama jurídico novedoso, que excede el marco del tradicional contrato de arrendamiento y del más moderno contrato de hospedaje, para insertarse definitivamente en el Derecho Turístico. Y esto es una consecuencia indiscutible del movimiento masivo de personas fuera de sus lugares de residencia.

Un segundo elemento que debe mencionarse es la internacionalidad del turismo, lo que siendo obvio además enlaza con la misma característica que tiene la aeronáutica civil, ya que no solo sus comienzos significativos datan de la misma época, sino porque tuvieron desarrollos paralelos. Es evidente que la mayoría de los países posee un turismo interior que puede ser más o menos importante, pero no lo es menos que el gran protagonismo económico, social y politico del turismo reside en los grandes movimientos internacionales de personas, como ocurre asimismo con la aeronáutica civil. Ello hizo que este internacionalismo generase el necesario marco jurídico, pruebas de lo cual son, entre los tratados internacionales, el Convenio de Bruselas de 1970 sobre contrato de viaje, y el Código Etico Mundial para el Turismo, adoptado en la XIIIa. Asamblea General de la Organización Mundial del Turismo (Santiago de Chile, septiembre-octubre de 1999 y por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 21 de diciembre de 2001).

El tercer aspecto esencial del turismo está dado por tratarse de un hecho de gran movilidad. Surge de la aceleración de su cadencia evolutiva, la que responde a la importancia del factor humano, el cual acicateado por el gran progreso tecnológico y por la apertura social, fue creando nuevas motivaciones y atractivos los que, por su parte, generaron nuevos problemas jurídicos. Puede darse como ejemplo las consecuencias legales que aparecen cuando se establece un nuevo centro turístico, en materia de hotelería, derechos aerocomerciales, organización de servicios turísticos diversos (excursiones, deportes, etc.), todo lo cual otorga a esta nueva rama del Derecho la característica de “movilidad” o “dinamismo”, que ya vimos que posee el Derecho aeronáutico. Con esto, responde a la materia que regula y que supone la necesaria adaptación de sus normas y principios al nuevo fenómeno, a medida que éste va perfilando su problemática esencial.

Considero que directamente vinculado con la movilidad, se encuentra otro elemento o carácter del turismo: la estacionalidad. Es quizá un subcarácter, porque se inserta dentro de la movilidad en razón de que, desde un punto de vista general, es un fenómeno cuyo movimiento se presenta con una determinada regularidad en ciertas regiones o lugares; o sea que ese “movimiento de personas” no es permanente, sino que responde a las características propias de una concreta estación del año calendario. No me caben dudas que la estacionalidad ofrece importantes diferencias de manifestación según cada país y aun entre las zonas de un mismo país, pero su esencia está ligada al citado movimiento de turistas; es una forma especial del mismo y su importancia, además, se refleja tanto en el “macroturismo” (grandes magnitudes relacionadas con el turismo) cuanto en el “miniturismo” (niveles de pequeñas unidades regionales y económicas).[11]

Parece superfluo destacar la trascendencia social del turismo, no solo en las políticas internas de muchos países para brindar la “necesidad de evasión” – como la llaman autores como Tissot y Duchet – a vastos sectores de sus habitantes, sino también en el plano internacional, por el desarrollo significativo del intercambio entre las personas y entre los pueblos, así como entre los diversos valores culturales. Es este otro elemento muy importante y resulta indudable que el turismo contribuye a conformar la imagen de un pueblo. Además, como señaló el recordado profesor griego Daskalakis, la evolución seguida por el hombre moderno respecto del turismo lo ha convertido en “hombre turístico”, por la asimilación de una determinada “cultura turística”, la que se manifiesta en un conjunto específico de motivaciones, costumbres y atractivos, que operan en dos direcciones. Por un lado, la sociedad transmite a los individuos los valores turísticos existentes, y por otro, los hombres tienden a aprovechar esos valores y a adquirir hábitos turísticos. Todo ello dio lugar a importantes conclusiones científicas sobre el contenido de la “socialización turística”, que está integrada por las orientaciones específicas que la sociedad brinda a sus integrantes y el conocimiento que estos últimos reciben de ella.[12]

Otro elemento de importancia en la fenomenología turística es que el turismo es un verdadero factor de desarrollo económico. Y esto es tan significativo, que esta clase de estudios ocupan buena parte de la tarea de los científicos del sector y hasta se lo ha calificado como “industria”. Los siguientes aspectos son los principales en este enfoque: a) la balanza de pagos, en cuanto el turismo estimula el comercio internacional y aumenta, en cantidad y extensión, los intercambios internacionales; b) el intercambio de divisas; c) la compensación económica entre las ciudades y las zonas rurales, como consecuencia de los atractivos naturales, que contribuyen a una mayor valorización de la tierra y a la creación de fuentes de trabajo en estas últimas; d) el efecto multiplicador del turismo en la corriente monetaria, ya que el dinero gastado por los turistas en hoteles y demás empresas turísticas se canaliza hacia los más variados compartimentos de la economía de un país, transformándose en sucesivas rentas al pasar por las etapas ulteriores de dicha economía; e) la importancia de la econometría, que facilita el estudio de mercados y motivaciones turísticas y contribuye al perfeccionamiento de la estadística del turismo; f) la decisiva contribución del turismo, en muchos países, para la vigorización del producto bruto interno.

Todos estos fenómenos inciden en el ámbito jurídico, creando nuevas necesidades de marcos normativos a través de soluciones especiales por su novedad, tanto en el plano interno cuanto en el internacional, todo lo cual integra el Derecho Turístico y responde a ese primer elemento básico ya mencionado: la novedad orgánica de la materia, como una de las premisas para sostener la autonomía de una rama del Derecho.

La segunda premisa especial se manifiesta, como dije, en la especialidad de los principios generales de la materia respectiva, y en este enfoque deben recordarse aquí, a guisa de ejemplo, el sistema de contratación y de responsabilidad que rige para el contrato de viaje en muchas regiones del mundo, con principios propios; las especiales relaciones jurídicas creadas entre los organizadores de turismo y agentes de viajes y de todos ellos con los prestadores de los variados servicios turísticos; la misma tipicidad del concepto de “servicio turístico”; la especialidad de los contratos que regulan las relaciones entre la IATA y los agentes de viajes para la comercialización de los productos del transporte aéreo; la tipicidad del contrato de viaje combinado; los elementos específicos que enmarcan las clasificaciones hoteleras y muchos otros.

No se ha sistematizado aun científicamente este conjunto de principios generales, que es otro de los desafíos que se plantea a los cultores de esta nueva rama de las ciencias jurídicas. Pero esto no significa que no existan y que no pueda referirse a su especialidad. Ellos son las nociones básicas que sirven de punto de partida para todas las elaboraciones de la materia.

La tercera premisa esencial de la autonomía de una rama del Derecho se expresa en la completividad de sus aspectos público y privado, como ya se vio que se manifiesta en el ámbito del Derecho aeronáutico. Precisamente no es posible dividir el Derecho Turístico en cada uno de estos tradicionales campos del mundo jurídico. A poco que se investigue en las normativas específicas, se advierte la fusión entre ambas clases de normas y principios, como ocurre, por ejemplo, cuando un país legisla los registros y funcionamiento de las agencias de viajes, típicas empresas privadas que, en la mayoría de sus actividades, se vinculan legalmente en relaciones también privadas; sin embargo, los eventuales perjuicios que pueden resultar de una quiebra de esta clase de profesión, hace que el Estado no pueda prescindir del establecimiento de un marco legal para salvaguardar los legítimos derechos de los contratantes con medidas determinadas, como podría ser la constitución de determinados seguros para obtener sus respectivos registros. Similares conceptos pueden darse en lo referente a los viajes combinados, contratos que en el continente europeo se encuentran debidamente regulados. Estos ejemplos y muchos más, así como el estudio comparativo de las legislaciones turísticas de numerosos países, permite afirmar, sin dudas, que el Derecho Turístico reconoce una completividad o integralidad en los aspectos público y privado, criterio que, asimismo, sostienen dos prestigiosos profesores italianos en su reciente y mencionada obra.[13]

2.- Concepto del Derecho Turístico.-

La doctrina ha ofrecido varias definiciones de esta nueva rama jurídica y es así como puede recordarse la brindada por el jurista español Bonet Correa hace casi medio siglo, para quien es “el conjunto de actividades y relaciones de la estructura oficial o asociacional, y de derechos y obligaciones entre el turista y las personas públicas y privadas interesadas profesionalmente en este ámbito cualificado”. [14] Esta noción la brinda su autor tras el análisis de varias fases o etapas en que se desarrolla la realidad normativa: en primer lugar la ordenación colectiva, reuniendo las distintas leyes que poseen contenido turístico; el intento, luego, de su sistematización; determinar la problemática del Derecho Turístico y por último, la búsqueda de su sistemática. Bonet Correa llega a la conclusión de que esta materia tiene una naturaleza compleja, que participa tanto del sector público como del privado, y que en definitiva se trata de un sistema normativo completo. Señala, además, que su sistemática puede dividirse en dos partes: una general, cuyo contenido está dado por las fuentes jurídicas (de conocimiento y de producción) y los conceptos fundamentales del ámbito turístico (desde sus elementos personales, el turista y los profesionales del turismo, hasta sus elementos objetivos de disfrute y patrimoniales), y otra especial, en la que se ordenan una serie de cuestiones jurídicas, tanto por instituciones turísticas cuanto por sectores de actividad directa e indirecta, vinculados al fenómeno del turismo.

En su obra citada en nota 3 anterior, Servoin no ofreció una definición; destacó las relaciones entre el Turismo y el Derecho y afirmó que esta materia debía ser descubierta a través del estudio de los numerosos aspectos jurídicos de la actividad. También señaló que sus fundamentos se encuentran en la intervención del Estado y la supervisión general del sector; la situación del turista frente al prestador de los servicios; los reglamentos especiales de carácter personal, real y mixto; la novedad de ciertas situaciones; la determinación de una teoría general del alojamiento a partir de una novación del concepto de ocupación temporaria; un nuevo capítulo de la teoría de la libertad de circulación por la existencia de nuevos modos de desplazamientos específicamente turísticos; la relación con los principios de seguridad pública, salubridad y orden público, respecto de los cuales se redimensiona la actividad municipal, etc. Servoin consideró asimismo que el particularismo de las situaciones turísticas provoca una vinculación específica de los poderes de policía municipal relativos a la tranquilidad pública, circulación y estacionamiento, mantenimiento de la decencia pública y utilización del dominio público, respecto del campo jurídico. Otros dos estudiosos franceses tampoco definen a la materia, aunque realizan un estudio detallado de varias de sus instituciones.[15]

En el ámbito anglosajón, resulta interesante el criterio de Dickerson, quien señala la necesidad de conocer adecuadamente los diversos factores que componen la actividad turística, para evaluar la naturaleza especial que tiene el derecho turístico. Este autor parte del concepto de que esta materia es un área jurídica con una gran cantidad de aspectos sustantivos y procedimentales propios, que exigen un conocimiento integral y sistamático de todos ellos. Esto es así porque los componentes de la industria turística, en su totalidad, constituyen un sistema integrado e intervinculante y por ende es imposible, en su opinión, analizar un caso concreto sin antes tener en cuenta cómo se comercializó el servicio turístico respectivo.[16]

Dickerson afirma que en los Estados Unidos el turismo es, en gran parte, una actividad no regulada y que funciona bajo el principio de “caveat emptor” (a riesgo del comprador). Dice que se integra con cuatro elementos básicos: prestadores de servicios (transportadores, hoteles); operadores turísticos; agentes de viajes y público viajero o turistas. Además de estos elementos que establecen el sistema, sostiene que hay otras entidades que, directa o indirectamente, pueden estar involucradas en el mismo. Ellas son: los organismos públicos que controlan a los prestadores de servicios, operadores turísticos y agentes de viajes; las compañías aseguradoras; los bancos y entidades financieras y los promotores informales de servicios turísticos, como los grupos de profesionales, de alumnos, de veteranos, etc., que prestan su nombre y prestigio para que determinadas reuniones anuales o convenciones se organicen por determinados operadores turísticos.

Este autor no ensaya una teoría general del Derecho Turístico, pero resalta su existencia autónoma a través de un meduloso estudio de todos aquellos elementos integradores del turismo, siempre bajo el enfoque del derecho anglosajón. Asimismo, destaca el concepto del derecho a viajar como muy antiguo y parte fundamental de nuestra cultura. Como corolario de ello, surge el principio de que todos los viajeros reciban los servicios turísticos en la calidad de acuerdo como fueron contratados. En este sentido, es interesante el criterio que dictó la Suprema Corte de Justicia de los Estados Unidos en el caso “Kent v. Dulles”.[17]

Los profesores Franceschelli y Morandi, en su reciente obra citada en nota 2, no definen la materia, aunque señalan su existencia y la dificultad que puede haber para establecer su método de estudio. Dicen, como mencioné, que excede la división entre derecho público y privado y concretan su obra con el concurso de varios especialistas, dividiéndola en cuatro secciones, a saber: 1) Fuentes e instituciones del turismo, sea en el plano interno cuanto en el internacional y los sujetos públicos del sector; 2) la actividad turística propiamente dicha, especialmente las estructuras receptivas; 3) los sujetos (agentes de viajes y profesiones) y 4) los distintos contratos mediante los cuales se concreta la actividad turística. Es indudable que el análisis de la obra permite conocer las diversas instituciones que presenta el Derecho Turístico en la actualidad, con especial referencia a Italia y al continente europeo.

Aunque sin la pretensión de definir ni la materia ni un método para el derecho del turismo, dos distinguidos profesores argentinos publicaron una obra, en la cual se destacan algunos de los institutos del Derecho Turístico a cargo de varios especialistas, lo que es uno de los aportes más interesantes en el país, en este tema. A su vez, un estudioso brasilero se refirió al “Derecho económico turístico”, que definió como “el sistema normativo que dispone sobre el proceso de planeamiento turístico, para lo que disciplina el uso de los atractivos naturales y culturales que componen el patrimonio turístico, los estímulos e inversiones productivas sectoriales, el control de calidad de los servicios turísticos y las relaciones entre sus ejecutores y consumidores”, con lo cual su principal preocupación pasa por la actividad gubernamental del sector.[18]

Precisamente el profesor Benítez ha publicado en calidad de Coordinador, un volumen en forma digital, en el cual también se encaran los diversos institutos de la materia y respecto de la que ofrece la siguiente definición, siguiendo el criterio del profesor francés Pierre Py: “conjunto de instituciones y reglas de derecho donde el fenómeno turístico ha provocado su nacimiento o inspirado su contenido. El que trata de desarrollar las normas que tienen por objeto proteger al consumidor o la profesión turística, conciliando turismo y orden público, reglamentando la oferta de alojamientos en su conjunto, los prestadores directos e indirectos.” En el volumen, asimismo, se estudian con diversas ópticas la administración y política turísticas, las empresas, los contratos de viaje combinado, los servicios contratados a distancia, el turismo rural y hasta dos formas de delitos llamados “turísticos”, la prostitución infantil y el robo a turistas.[19]

Tengo para mí que el primer párrafo de la definición de Benítez incluye elementos importantes de la materia, aunque no comparto el resto, porque entiendo que esta nueva expresión del Derecho se encuentra más allá de la defensa del consumidor y de las profesiones turísticas, sin perjuicio de tenerlas en cuenta. Ello así, porque ya he expuesto en otras partes de esta obra mi criterio de que así como las normas que rigen el transporte aéreo resultan suficientes para proteger al pasajero, también en este caso, si la regulación de las diversas instituciones turísticas se consolidasen en un auténtico código respectivo, deberían ser suficientes para la debida protección de todos los derechos de quienes tienen algún protagonismo en el sector turístico. Dicho esto, sin duda, sin perjuicio de señalar el importante esfuerzo del joven jurista argentino, que se viene perfilando como uno de los más serios cultores de la materia, a la vez que preside algunas importantes entidades nacionales e internacionales dedicadas al Derecho Turístico.

El epígrafe del presente capítulo tiene por objeto resaltar aquellos temas que expresan claras relaciones entre el Derecho aeronáutico y el Derecho turístico y precisamente en el concepto o definición de ambas ramas del saber jurídico pueden hallarse interesantes puntos de confluencia. Así expuse en algunos trabajos, como los citados en la nota 5 y en otro, una definición de esta última materia del siguiente modo: “conjunto de principios y normas, de derecho público y privado, de orden interno e internacional, que rigen las instituciones y relaciones jurídicas nacidas del Turismo y modificadas por él”.[20] He reflexionado sobre esta noción y advierto algunas similitudes entre la misma y la ofrecida por Benítez que poco más arriba he transcripto; sin embargo, en la búsqueda de un concepto que pueda abarcar todos los diversos aspectos de esta fascinante nueva rama del Derecho, y desde luego siguiendo las bases de la antes formulada, me parece más correcta la siguiente: “conjunto de principios y normas, de derecho público y privado, de orden interno e internacional, que rigen las instituciones y relaciones jurídicas nacidas del desplazamiento y permanencia de personas fuera del lugar de su residencia o modificadas por ello”.

Puede notarse que buena parte de la definición sigue la que formulé del Derecho Aeronáutico en el Título II de esta obra. Y es que precisamente entre ambas materias existen muchos puntos de contacto, en especial porque regulan actividades característicamente integrales e internacionales, en las que además no puede distinguirse en forma tajante la separación entre principios y normas de derecho público y privado. También es evidente que los fenómenos propios del sector turístico tienen una novedad específica, como ya señalé antes – su novedad orgánica -, lo que significa que no se habían manifestado con anterioridad al desarrollo del sector. Tal es el caso de ciertas normas internacionales, como el Convenio de Bruselas de 1970 sobre contrato de viajes, la Carta del Turismo y el Código del Turista, originados en la actividad de la Organización Mundial del Turismo en 1985 y que dieron lugar, posteriormente, al Código Etico Mundial para el Turismo, ya mencionado. Y todo ello, sin contar con las numerosas disposiciones jurídicas específicas en materia de agencias de viajes, tiempo compartido, clasificación de hoteles, etc., además de las numerosas y nuevas fórmulas contractuales en los más diversos sectores de la actividad.

Otro aspecto importante de relación entre ambas ramas jurídicas se manifiesta en que los nuevos fenómenos contribuyen a crear instituciones, principios o normas novedosas, así como a modificar otras ya existentes. Este es el caso, por ejemplo y respectivamente, del agente de viajes como institución nueva respecto del resto de las actividades del ser humano y de las modificaciones al antiguo contrato de locación de cosa que provoca el contrato de hospedaje o el de tiempo compartido.

La modificación principal de mi anterior noción a la que vengo de formular, está dada por la frase “desplazamiento y permanencia de personas fuera del lugar de su residencia”. En efecto, si hubiera mantenido el vocablo “turismo”, habría sido necesario acudir al concepto de este último y el contenido total dependería de otro concepto, con lo que se pierde el valor de un criterio de validez general, que se comprenda por sí mismo en una sistemática científico-jurídica. Precisamente la definición ya recordada de Hunziker y Krapf sobre turismo, destaca que lo esencial del concepto reside en el desplazamiento y permanencia de las personas en un lugar que no es donde residen. Lo que el recordado León Herrera Esteban, artífice principal del desarrollo turístico español, sintetizó admirablemente cuando dijo que turismo es “posada y camino”.

Si bien los profesores suizos agregaron que estos elementos no debían tener finalidad lucrativa, considero que, en los actuales tiempos de desarrollo de la ciencia turística, se convierte en turista quien viaja a un lugar o ciudad por razones de trabajo y luego permanece uno o más días visitando museos o realizando determinadas excursiones. Esta última actividad realizada por el viajero lo convierte en un turista por ese tiempo adicional al de su labor retribuída y le caben las eventuales regulaciones que al respecto puedan aplicársele. Por ende, no comparto que, en la propia definición del Derecho Turístico, se incluya el concepto de que el desplazamiento y/o permanencia no hayan tenido finalidad lucrativa. Esta pudo ser el motivo del viaje, pero terminada la tarea, el viajero se convierte técnicamente en turista. En definitiva, considero que es más importante, para el diseño de una noción científica, el resultado final del traslado del viajero que el motivo principal de su viaje.

3.- Caracteres del Derecho Turístico.-

Los caracteres de la materia que aquí analizo son compartidos por el Derecho aeronáutico. La internacionalidad, la integralidad, la autonomía, el dinamismo y el reglamentarismo, que según puede verse en el Título II de esta obra, son propios de este último, también caracterizan al Derecho turístico. Ya dije que el turismo es un fenómeno esencialmente internacional y por ende, buena parte de su contenido jurídico responde a esa característica. Aunque las normas de esta índole no son todavía numerosas en esta materia – a contrario de lo que ocurre en el Derecho aeronáutico -, debido a que el desarrollo del turismo no es parejo en el conjunto de los países y los organismos internacionales del sector no tienen a la legislación entre sus prioridades, las relaciones jurídicas que impone el movimiento turístico por sí mismo tienen una clara estirpe internacional. La adquisición de un billete de avión para un viaje más allá de las fronteras, la reserva o el pago adelantado de una habitación de hotel, de un coche y hasta de la compra de billetes para una función teatral desde el lugar de residencia, por parte de un viajero, concreta relaciones jurídicas típicamente internacionales y de modo separado de cuáles sean los marcos legales de cada una de esas transacciones.

Por otra parte, el Derecho Turístico cuenta con dos importantes marcos legales de nivel internacional, que son los ya citados Convenio de Bruselas de 1970 sobre contrato de viaje y el Código Etico Mundial para el Turismo. El primero se debió a la labor del Instituto Internacional del Derecho Privado (UNIDROIT) y considero lamentable la denuncia que del mismo hizo la Argentina, cuyas razones desconozco, que era uno de los pocos países partes del mismo. El restante se aprobó, como ya dije, respectivamente en 1999 y 2001, por la Organización Mundial del Turismo y las Naciones Unidas. Antes, la primera entidad citada había aprobado la Carta del Turismo y el Código del Turista en la VI Reunión de su Asamblea, que tuvo lugar en Bulgaria en 1985. A ellos debe sumarse la Declaración sobre Turismo de La Haya, aprobada en esa ciudad en 1989 por la Conferencia Interparlamentaria sobre Turismo, que se organizó conjuntamente con la Unión Interparlamentaria y la Organización Mundial del Turismo. En todos estos documentos se incluyen numerosos temas jurídicos de derecho público y privado, que dan sustento no solo al carácter internacional de nuestra materia, sino al de integralidad. En efecto, si bien el Convenio de Bruselas de 1970 posee en mayor medida cuestiones de derecho privado, el régimen imperativo de responsabilidad sigue el principio de defensa del turista o viajero, lo que tiene una indudable raíz pública. Y en cuanto al Código Etico Mundial para el Turismo, si bien no posee categoría de tratado internacional y por ende carece de obligatoriedad para los países, contiene numerosos principios jurídicos, los cuales deberían sustentar específicas normas legales en todos los Estados.

En las Nociones generales de este capítulo comenté los tres principios basilares que otorgan autonomía científica a una rama del Derecho y estimo haber demostrado que ello es aplicable al Derecho Turístico. Este carácter de la materia, considerado siempre en intervinculación con todo el ámbito del Derecho y no como un compartimento estanco dentro del mismo, no se ha manifestado en verdad sino parcialmente en el plano legislativo, ya que en la Unión Europea existen ciertas normas sobre algunas instituciones pero no sobre el conjunto de ellas y lo mismo ocurre en casi todos los países latino americanos. En estos últimos, las leyes de turismo se han preocupado, generalmente, de establecer las competencias y funcionamiento de los organismos públicos del sector, antes que determinar el marco jurídico de las diversas instituciones de la actividad. Por lo tanto, aprovecho estas líneas para promover una vez más la conveniencia y necesidad de lograr en cada país un código turístico, lo que contribuirá a perfeccionar el sector en todos sus aspectos. Además, vale recordar a esta altura que también en el Derecho aeronáutico fueron normas de índole internacional las que se dictaron antes que los distintos Estados fueran aprobando sus legislaciones internas, como dato de interés histórico en la evolución similar de estas cuestiones.

En cuanto a la autonomía didáctica, debe señalarse que la misma existe en todas las universidades en las cuales se dictan las carreras de licenciaturas en turismo, en programas de tres y cuatro años de extensión. En todas ellas, parte de los programas de estudios incluyen al Derecho Turístico, con este u otro nombre similar, donde se incluyen las diversas instituciones de la materia. En la Argentina, la primera cátedra se creó en la Universidad de Morón, con motivo de haberse formado el Instituto Superior de Turismo de dicha universidad, en la década de 1960, habiendo correspondido a quien redacta estas páginas el privilegio de haber sido designado entonces su profesor titular, función que mantuve hasta 1974.

Con respecto al dinamismo, es otro carácter que resulta evidente en nuestra materia, por cuanto la evolución del fenómeno turístico es permanente. Ello exige rapidez en las soluciones jurídicas, para responder así a las cambiantes necesidades de este hecho característicamente multidisciplinario y por ello mismo con una mayor exigibilidad de marco normativo. A esto se une la evolución tecnológica, de importancia notoria en el crecimiento del turismo en general y especialmente en el ámbito de la informática. No cabe duda que las nuevas e inmediatas formas de conocimiento y comunicación promueven un más directo interés en los atractivos turísticos y una mayor rapidez para ponerlos a disposición de los viajeros.

Por último, el reglamentarismo es, quizá, el carácter primero y más notorio del Derecho Turístico, porque en todos los países las primeras disposiciones regulatorias de esta actividad han tenido las formas de reglamentos. Y esto se advierte fácilmente en el plano municipal, donde el fenómeno de los hechos turísticos se manifiesta de manera más tangible, lo que trae como consecuencia – especialmente cuando ello se expresa en forma masiva – la necesidad de su regulación por medio de normas de esta índole.

4.- Derechos y deberes del turista.-

No cabe duda que el turista es protagonista esencial de los fenómenos turísticos y es por ello que parece adecuado estudiar con algún detalle sus derechos y deberes, porque de esa forma se contribuye a la sistematización de la rama jurídica que constituye su marco normativo. En este orden de ideas, los derechos y deberes del turista se encuentran incorporados en el derecho interno de los distintos países, aunque con diferente marco legislativo, así como en el plano internacional. En verdad, la existencia de atractivos en la infraestructura turística genera la necesidad de un mínimo de regulación legal, no solo para que puedan ser aprovechados debidamente por los turistas, sino para que este último esté protegido.

Estas normas son en general de carácter interno, mediante leyes y decretos o reglamentos, que abarcan los diferentes aspectos de interés turístico, como los de contenido cultural, el patrimonio, clasificación de hoteles, sistemas de transporte, cuidado del medio ambiente, etc. La extensión y medida de estas normas es proporcional a la importancia que cada país otorgue al turismo, ya que muchas veces disposiciones legales de índole municipal se ocupan de ciertas áreas de una ciudad o de un lugar. Precisamente en la obra citada en la nota 19, el profesor barcelonés Arcarons i Simon destaca en su trabajo “Vacaciones en un mar de incidentes. Derechos y obligaciones del turista”, las diversas situaciones que genera el tema, así como las interpretaciones jurídicas aportadas por las sentencias judiciales.

En el plano internacional, los derechos y deberes del turista están reconocidos por los documentos antes citados y parece aconsejable entonces que me ocupe específicamente de cada uno de ellos, a fin de señalarlos. Al mismo tiempo, ello permitirá puntualizar las relaciones del Derecho turístico con el Derecho aeronáutico.

El Convenio de Bruselas de 1970 es el resultado de largos e importantes trabajos realizados por UNIDROIT, organismo intergubernamental con sede en Roma, que a su vez fueron precedidos por sólidos estudios sobre los principios jurídicos existentes como consecuencia de las relaciones entre los viajeros y las personas o empresas a quienes los primeros se dirigen, para obtener determinadas prestaciones o servicios turísticos. El relator de los trabajos fue Willem Vanderperren, a la sazón Jefe del Servicio Jurídico del Ministerio de Comunicaciones de Bélgica, quien integró con esa calidad el Comité de estudios que el Instituto designó para preparar el proyecto de convenio. Es interesante recordar, a modo de dato de histórica coincidencia entre las dos ramas jurídicas que estoy analizando, que el Presidente de ese Comité fue el profesor suizo Otto Riese, quien fue coautor de una importante obra integral sobre el Derecho aeronáutico.[21]

La elaboración de este convenio se fundó en varios aspectos, que lo convirtieron en deseable y necesario, a saber:

a) La rápida evolución de la profesión del agente de viajes, actividad nueva entonces que, de simple intermediario, se convierte muchas veces en “fabricante” de un nuevo producto: el viaje todo comprendido.

b) La incertidumbre provocada por la jurisprudencia, ya que a falta de reglas precisas, las interpretaciones judiciales aplicaban al contrato de viajes las nociones del transporte, del mandato o de la empresa.

c) La imposibilidad de asimilar el contrato de viajes a ninguna otra figura contractual conocida o regulada, ya que muchos autores la consideraban un verdadero contrato “sui generis”.[22]

d) La tendencia cada vez más evidente de los jueces en considerar que el agente de viajes que elabora un producto propio, debía garantizarlo al consumidor o viajero, así como a rechazar toda exoneración de responsabilidad que el mismo insertara en el respectivo contrato.

e) La exageración de esta tendencia jurisprudencial, que en ocasiones hizo al agente de viajes responsable ilimitadamente, aun en aquellos casos en que era sustituído por quien tenía su responsabilidad limitada legalmente (por ejemplo, el transportador aéreo).

f) La existencia cada vez más generalizada de leyes nacionales que determinaban las condiciones de funcionamiento público de las agencias de viajes, sin haber tomado en cuenta los aspectos de derecho privado de su estatuto jurídico.

g) La inexistencia, entonces, de leyes nacionales que considerasen el estatuto privado de los agentes de viajes y la ventaja de legislar el mismo internacionalmente, antes que eventuales normas nacionales contradictorias hicieran más difícil la unificación.

h) El importante lugar que este convenio tendría en el conjunto de tratados internacionales relativos a los viajes de personas.

No tengo dudas que el Convenio de Bruselas contribuye decisivamente a la seguridad jurídica en las relaciones entre viajeros o turistas y agentes de viajes, y esto surge de la simple lectura de su articulado. No haré aquí un estudio detallado del mismo, porque esto excedería el presente análisis. Solo cabe mencionar que regula dos clases de contratos de viajes, el de organización y el intermediario, así como que el sistema general de responsabilidad adoptado es de naturaleza contractual, subjetiva y limitada, aplicándose a todo contrato de viaje realizado en las oficinas de un agente que se encuentre en un país contratante. En el contrato de organización, se presume la culpa del agente organizador.

Hay dos puntos de confluencia entre el Derecho Aeronáutico y el Derecho Turístico en el Convenio de Bruselas de 1970 que son, a la vez, fundamentales y complementarios: las relaciones entre los agentes de viajes y transportadores aéreos y el sistema de responsabilidad que establece el mismo. Antes de estudiar estos aspectos, es interesante recordar que el sistema de responsabilidad del Convenio posee los mismos elementos básicos que el vigente en el transporte aéreo por la Convención de Varsovia de 1929 y el Protocolo de La Haya de 1955; o sea, que en ambos se trata de una responsabilidad contractual, subjetiva y limitada. Para el organizador de viajes, como ya dije, se presume la culpa y tanto este último cuanto el intermediario deben comportarse con la “debida diligencia”.

Si bien el sistema de Varsovia fue reemplazado por el Convenio de Montreal de 1999 sobre el contrato de transporte aéreo y la responsabilidad del transportista, este último tratado cuenta con aproximadamente dos tercios de países vinculados a la OACI que lo han ratificado, por lo que todavía el primero se aplica en un número significativo de Estados. Además, en el caso que los montos de los daños excedan el límite de responsabilidad dentro del cual se estableció la culpa objetiva del transportador, incluso Montreal de 1999 determinó la existencia de una responsabilidad subjetiva e ilimitada para el transportador. Por ello, sigue siendo de interés la determinación de las relaciones antes comentadas.

Las relaciones entre agentes y transportadores surgen principalmente de los artículos 1, 2, 6, 14 y 15 del Convenio de Bruselas de 1970, en cuanto aquéllos pueden contratar transporte aéreo. La importancia de esta relación para los agentes es obvia si se considera que, a pesar de las nuevas contrataciones electrónicas que los viajeros pueden efectuar desde sus propias computadoras en sus domicilios, sigue siendo muy significativa la cantidad de adquisiciones que los turistas realizan a través de los agentes; especialmente en el ámbito latino americano. Cabe agregar que los agentes actúan como tales respecto de los transportistas si se hallan autorizados para vender documentos de transporte aéreo, como ocurre, por ejemplo, mediante los contratos-tipo de IATA, en cuyo caso son intermediarios. Los incumplimientos de esta clase de contrataciones son a cargo del transportista y se aplica, entonces, la responsabilidad del Derecho aeronáutico (conf. artículo 22.3 del Convenio de Bruselas de 1970).

La relación entre transportista y agente organizador posee un diferente contenido jurídico, ya que estos últimos organizan “tours” o “paquetes turísticos”, en los que se incluyen transporte, alojamiento y otros servicios. A su vez, estos “paquetes turísticos” son comercializados mediante los agentes intermediarios directamente al público. Los folletos y la publicidad se crean describiendo el respectivo “tour” y en la mayoría de los casos, se identifica en ellos al transportista aéreo. En estos casos, el transportista no establece una relación directa con el viajero y si se producen retrasos en los vuelos u otros problemas causados por aquél, en algunos países podría argumentarse que el transportista no es responsible por no haber contratado directamente con el viajero. Por ejemplo, cuando existe de por medio un contrato de fletamento entre agente y transportador. Este criterio no fue aceptado por los tribunales norteamericanos, en los casos “Klaskis v. Nationwide Leisure Corp.” de 1979 y “Geelan v. Pan American World Airways “ de 1980, en los cuales se resolvió que la falta de relación directa entre transportista y viajero no exonera de responsabilidad a aquél, ya que el viajero es un tercero beneficiario del contrato existente entre el agente organizador y el transportista.[23]

Un elemento complementario en esta relación aparecía cuando se convenía un descuento ilegal entre agente y transportador, en la época de controles tarifarios en Estados Unidos de América. En el derecho de este país, dicho elemento impedía la exoneración de responsabilidad del transportista aunque se probase que las cancelaciones de los vuelos fueron culpa del agente organizador. Para ello, los tribunales basaban sus decisiones en dos argumentos: a) la existencia de un descuento ilegal del transportador al agente organizador creaba una relación de intermediario de este último respecto de aquél; b) el transportista que aceptaba a alguien como su agente, debía ser responsable frente a los viajeros perjudicados por este último.[24] En general, además, existía en ese país una tendencia definida a tener en cuenta, para la solución de esta clase de litigios, la realidad en que se desenvolvía la relación entre agentes y transportadores en la comercialización del transporte aéreo. No faltaron opiniones que sostenían la conveniencia de aplicar la responsabilidad objetiva para los agentes de viajes, en base a que la actividad turística no es regulada, no es registrable y actuaba bajo el citado principio de “caveat emptor”,[25] aunque estas cuestiones de responsabilidad las analizaré en la parte respectiva de esta obra.

Por cierto que a partir del proceso llamado de “deregulación” se modificaron las normas relativas a las ilegalidades de los descuentos tarifarios, porque los precios se liberaron y se alentó la competencia, como es notorio, pero es interesante conocer los criterios jurisprudenciales entonces vigentes respecto de las relaciones que estoy analizando.

Las relaciones entre agentes y transportistas se manifiestan también cuando las funciones entre uno y otro se confunden en una misma empresa, sea bajo un solo nombre o con nombres distintos. Estas formas se originan en el deseo de una menor intermediación en un determinado producto o en las ventas, y es así como a veces el agente es, en definitiva, una empresa subsidiaria del transportador. Los problemas derivados de la responsabilidad tienen aquí muchos puntos de contacto y el Convenio de Bruselas de 1970 podría ser aplicable si el respectivo contrato se celebró en uno de los países contratantes del mismo.

El artículo 15.1 del Convenio de Bruselas de 1970 obliga al agente organizador a comportarse con “diligencia”. En las discusiones del Comité de Estudios que preparó el proyecto, el profesor Riese puntualizó que será el juez quien decida si se trata de un agente de viajes diligente, a la luz de los usos y costumbres de la actividad, en tanto que el jurista francés Couvrat consideró que en los casos de inejecución total o parcial no debidas a culpa del agente, su responsabilidad se extiende solo hasta los límites aplicables a cada actividad respectiva.[26] Estos criterios, sostenidos por quienes elaboraron el Tratado, son muy útiles para estos estudios, porque se vinculan con la necesaria consideración de la naturaleza misma de la actividad turística en cuanto a su regulación normativa y de ese modo, con el carácter autónomo que posee el Derecho turístico. Además, fueron incluidos en el articulado del Convenio, y también interesa recordar que el transportista aéreo tampoco responde si prueba que actuó diligentemente, según el Convenio de Varsovia de 1929, en otra manifestación de similitud. Esta señalada autonomía del Derecho turístico es indirectamente sostenida en el derecho anglosajón por la doctrina y la jurisprudencia,[27] y no es menos importante señalar la coincidencia de criterios que surge del análisis comparativo de estos temas en diferentes sistemas jurídicos.

En el mismo orden de ideas, cabe aquí recordar la opinión del relator Vanderperren con respecto a la responsabilidad del agente de viajes. Decía que el principio fundamental era el de evitar que, seducidos por un beneficio económico suplementario, los agentes contrataran con prestadores poco serios o estipularan con ellos cláusulas exorbitantes de derecho común, ya que la razón primordial de su existencia es la de velar por los derechos de su cliente. Si el transportador aéreo es serio, agregaba, el riesgo del agente no existe.[28] Este concepto, entre otros que se desprenden del mismo texto del Convenio de Bruselas de 1970, sostienen la afirmación de que este Tratado constituye una verdadera “carta magna” del viajero, por lo que no es comprensible la denuncia que la Argentina hizo del mismo, aunque la misma tuviera la intención de favorecer la actividad del agente de viajes.

La Carta de Turismo y el Código Turístico fueron aprobados, como ya adelanté, en la Asamblea General de la Organización Mundial del Turismo que se realizó en septiembre de 1985 en la ciudad de Sofía, Bulgaria. La primera se divide en siete considerandos y nueve artículos, en tanto que el segundo posee cinco artículos. Estos documentos resultan en la actualidad obsoletos, debido a la citada aprobación del Código Etico Mundial para el Turismo, cuyo contenido merece párrafo aparte.

Este documento que, como dije antes, fue aprobado por la Organización Mundial del Turismo en 1999 y luego por las Naciones Unidas en 2001, no tiene la fuerza jurídica de un tratado internacional; posee, sin embargo, un conjunto de principios de especial interés, a los que me referiré brevemente. Se compone de un Preámbulo y diez artículos. En aquel se mencionan los antecedentes del documento y entre otros temas, se afirma el derecho al turismo y a la libertad de desplazamiento turístico, para lo cual se citan varios tratados y documentos internacionales, entre los cuales se encuentran los Convenios de Varsovia de 1929 y de Chicago de 1944. Además, se expresa la voluntad de promover un orden turístico mundial equitativo, responsable y sostenible, en beneficio de todos los sectores de la sociedad y en un entorno de economía internacional abierta y liberalizada.

Los diez artículos, cada uno de los cuales posee un abundante contenido, se titulan del siguiente modo, lo que permite advertir claramente la inserción en sus textos de numerosos principios jurídicos, cuyo detallado análisis no considero necesario efectuar aquí: 1) Contribución del turismo al entendimiento y al respeto mutuos entre hombres y sociedades; 2) El turismo, instrumento de desarrollo personal y colectivo; 3) El turismo, factor de desarrollo sostenible; 4) El turismo, factor de aprovechamiento y enriquecimiento del patrimonio cultural de la humanidad; 5) El turismo, actividad beneficiosa para los países y las comunidades de destino; 6) Obligaciones de los agentes del desarrollo turístico; 7) Derecho al turismo; 8) Libertad de desplazamiento turístico; 9) Derechos de los trabajadores y de los empresarios del sector turístico; 10) Aplicación de los principios del Código Etico Mundial para el Turismo.

Lo expuesto hasta aquí demuestra que el conjunto de derechos y deberes del turista tiene un importante marco jurídico internacional, aparte de los derechos del consumidor. Estos últimos no serían necesarios de ser aplicados en este sector, si los países conformasen un código turístico interno, con una sistemática y orgánica cantidad de textos legislativos que integrasen las distintas instituciones respectivas. Por ello, vuelvo a insistir en este punto en la conveniencia y necesidad de legislar con estos objetivos.

Capítulo III - Turismo y transporte aéreo [arriba] 

Dentro de la temática general del presente Título, es indudable que las mayores vinculaciones que se han manifestado, a partir de la segunda mitad del siglo pasado, entre el turismo y la aeronáutica civil, lo han sido con el sector de esta última que corresponde a los servicios de transporte aéreo.

El turismo y el transporte aéreo no solo contribuyen de modo significativo al progreso general de los países, sino que son, además, un instrumento esencial en la economía del mundo moderno. El primero se caracteriza por un constante aumento de nuevos centros de atracción turística y de nuevas formas de hacer turismo. Con este crecimiento de uno de los sectores -el turístico- se produce un paralelo desarrollo del otro –los servicios de transporte aéreo-, todo lo cual viene demostrando una evolución muy especial.

Hace mucho tiempo que sostengo que ambos sectores son complementarios y esto es así porque, si bien cada uno de ellos tiene características propias, sus respectivos crecimientos en el último medio siglo reconocen un claro paralelismo. El turismo es descripto frecuentemente como un complejo de relaciones y de acciones originadas por el movimiento voluntario de personas fuera del lugar de su residencia permanente, sin perjuicio de los conceptos brindados en el primer capítulo de este Título. Es entonces un fenómeno de nuestro tiempo, desarrollado masivamente a partir de la quinta década del siglo pasado, según mencioné antes. Por su parte, el transporte ocupa uno de los principales sectores de la actividad humana y su modo aéreo influye de manera notoria en el desarrollo de las corrientes turísticas; tanto que parece difícil poder afirmar si es el turismo, con sus variadas motivaciones, el que se convierte en generador de tráfico y por lo tanto en un elemento vital para el progreso de la aviación comercial, o si esta última, con su prodigioso crecimiento tecnológico, actúa de estímulo para encauzar las corrientes turísticas. Para un autor español, es la segunda faceta la más importante, por entender que los medios de transporte son, junto con los alojamientos, “dos de los elementos básicos de la oferta turística de un país”. Por su parte, Mapelli señala que son las compañías aéreas las que “se adelantan a las necesidades que el turismo demanda y crean la oferta, en proporciones crecidas, antes de que opere la demanda”.[29]

Los desarrollos de ambos sectores han tenido y tienen infinidad de puntos de confluencia y es notorio que lo que pueda afectar a uno de ellos provoca una casi inmediata repercusión en el otro. Esta complementariedad se advierte fácilmente cuando se alude a las políticas de cada uno y de allí que un análisis conjunto de las mismas resulta casi imprescindible.

Ahora bien; el estudio de las políticas aerocomercial y turística en la región latinoamericana demuestra, en primer lugar, las grandes diferencias entre las tres subregiones que la componen, a saber: México, América Central y el Caribe y América del Sud. Y esto es así, sin perjuicio de ciertos aspectos comunes entre ellas, pero que no alcanzan para considerarlas en su totalidad, al menos en lo que respecta al presente tema. Es por ello que, en mi opinión, cada vez resulta más difícil diseñar estas políticas en forma que puedan abarcar a estas subregiones con un criterio unívoco, ya que cada una de ellas registra extensiones territoriales, desarrollos específicos e influencias políticas y económicas bien distintas.

En razón de lo expuesto, me parece conveniente enfocar este tema partiendo de esta base que, aunque apriorística, se basa en elementos de la realidad y en consecuencia, si bien algunos de los aspectos que analizaré en los párrafos que siguen pueden aplicarse a toda la región, deberán tenerse en cuenta esas diferencias para la aplicación de ciertas bases, el diseño de las respectivas estrategias y sus eventuales coordinaciones, a todo lo cual dediqué un trabajo anterior.[30]

La vastedad del contenido que podría darse a este tema hace necesario que dedique los párrafos que siguen al análisis de aquellos aspectos más significativos y relacionados, además, con el marco jurídico correspondiente, con objeto de mantener el criterio metodológico previsto para esta obra.

En el Título II de este Tratado expuse el concepto de la política de la aeronáutica civil, y a lo dicho entonces me remito una vez más, por razones de brevedad. Cabe agregar entonces que la misma noción podría aplicarse al turismo, en tanto la “orientación definida” que un Estado adopte para la política del sector supone definiciones claras de lo que se quiere lograr en este otro importante medio para conseguir el bien común. En mi criterio, creo que también en el turismo el concepto de la “sana competencia” debe primar en las estrategias políticas y desde luego, en las tácticas respectivas.

Ya expuse en el Título anterior que uno de los principios esenciales para el adecuado desarrollo de los servicios de transporte aéreo, tanto internacionales cuanto internos, y estos últimos especialmente en aquellos países de gran extensión territorial, es el de la sana competencia. Y entiendo que en el único sector de la aeronáutica civil donde no puede darse la competencia es el de la explotación de los servicios aeroportuarios, por su misma índole, en cuanto que el conjunto de un aeropuerto no puede dividirse en partes. Su explotación debe estar a cargo de un solo explotador.

Con respecto al turismo, por tratarse de un ámbito complejo, integrado por distintos medios (hotelero, agencias de viajes, excursiones, etc.), resulta obvia la imposibilidad de que alguno de ellos pueda establecerse en forma monopólica, por lo cual la competencia se halla en la base misma del sector. En todo caso, las prestaciones de algún sector específico podrían intentarse de manera monopólica, pero ello estaría relacionado con aspectos locales. En verdad, un auténtico desarrollo turístico solo puede concretarse en base a la sana competencia y como bien dice Keller, el turismo posee una estructura económica dicotómica, porque los destinos tienen una oferta de servicios fragmentada que consiste en pequeños negocios, organizados para satisfacer los deseos del turista.[31]

La permanente modernización legislativa es uno de los principales elementos de toda buena política de la aeronáutica civil y del turismo y ella debe sustentarse en leyes de fondo y reglamentos. En este sentido, los países que no tengan modernizadas sus leyes de aviación civil o códigos aeronáuticos y sus leyes de turismo, deberían encarar esas modernizaciones lo antes posible, ya que la rapidez de la evolución de ambos sectores provoca que las disposiciones legales resulten obsoletas en no mucho tiempo, dado el carácter dinámico de ambas actividades.

En este orden de ideas, la formulación de un Código Turístico es esencial para modernizar y dinamizar el respectivo sector. En el mismo, según vengo postulando también desde hace muchos años y lo dije más arriba, deberían incluirse todos los elementos jurídicos principales relacionados con los diversos sectores de la actividad, tanto de carácter público cuanto privado (organismos gubernamentales, hotelería, agencias de viajes, distintos servicios y contratos turísticos, etc.), con objeto de otorgar al sector un cuerpo orgánico y sistemático de disposiciones legales, adecuado y completo. Las leyes de turismo de los países latinoamericanos carecen de este sentido orgánico y dan marco a algunas actividades del sector, aunque sin la adecuada sistematización jurídica.

El intercambio de los derechos aerocomerciales entre los países es otro de los temas en que se vinculan el turismo y el transporte aéreo de manera estrecha. Tanto los servicios aéreos regulares cuanto los no regulares constituyen instrumentos importantes para el desarrollo del turismo.

Como dije antes, el otorgamiento de estos derechos aerocomerciales tuvo desde 1946 una instrumentación mediante fórmulas bilaterales, aunque en las dos últimas décadas se ha acrecentado una tendencia a negociar estos derechos a través de grupos de países, como es el caso de Europa. Desde luego que esto no desplazó a las negociaciones bilaterales, pero la instalación en el plano aeropolítico de posiciones comunes por ciertos países parece ser un mecanismo con desarrollo asegurado en el futuro.

Este tema se vincula con el Turismo en forma muy directa, ya sea según la clase de servicios aéreos de que se trate o de los mercados aéreos comprendidos en la respectiva negociación. Es por ello que resulta aconsejable que en las delegaciones gubernamentales que negocian el intercambio de derechos aerocomerciales, los países incluyan funcionarios del sector turístico o que por lo menos se tengan en cuenta de manera especial los objetivos de este sector, como un modo importante de coordinar ambas políticas.

En definitiva, en toda orientación definida de las políticas turística y aerocomercial, la estructura, el contenido y el consecuente intercambio de los derechos aerocomerciales es una base de singular importancia.

La explotación de los servicios aeroportuarios es otro de los temas de especial relación entre la aeronáutica civil y el turismo y en la región latinoamericana se produjo, en los últimos tiempos, un cambio muy importante en este tema específico. Muchas de esas explotaciones, antes en manos de los respectivos gobiernos, como expuse en el Título VI de esta obra, han sido privatizadas, con el exitoso resultado de un cambio copernicano en la eficiencia de las gestiones respectivas. Desde la modernización de las instalaciones terminales hasta la adopción de novísimos sistemas de seguridad, el amplio arco de servicios del panorama aeroportuario de la región se transformó de manera vertebral.

Un aeropuerto, se dice a menudo, es la puerta de entrada a un país para el visitante y esto es verdad. Con ello se quiere expresar que es importante el primer contacto o impresión que el turista o visitante recibe cuando llega al aeropuerto de destino de su viaje. Bien podría agregarse que en cierta medida, un aeropuerto puede integrar, sea por sus dimensiones, sea por los servicios variados que ofrece además de los específicamente aeronáuticos o por su cercanía con determinadas zonas turísticas, un atractivo turístico por sí mismo. Esto solo justificaría la necesidad de vincular a los aeropuertos con las políticas aerocomercial y turística.

Un abogado panameño señaló que si se logra entender que los turistas son "la materia prima" de la explotación turística y si además se comprende que los turistas deben ser "importados", entonces, los aeropuertos se constituyen en una prioridad para quienes pretendan hacer del turismo una herramienta para la creación de riqueza y la distribución más equitativa de los beneficios que produce la llamada industria sin chimeneas.[32] Si bien esta frase estuvo referida a su país, puede agregarse que es válida para todo criterio aeropolítico y especialmente, para orientar la debida coordinación de las políticas de ambos sectores.

Con las numerosas y específicas prestaciones que un aeropuerto ofrece a los viajeros y a sus demás usuarios, queda acreditado el hecho de que constituye una unidad de naturaleza particular, inescindible de “lo turístico”. Por ende, es necesario y conveniente que en los procesos de instalación y de modernización de los aeropuertos ya existentes, el sector del Turismo tenga una ubicación especial en el nivel de las decisiones del Estado de que se trate, así como en las gestiones de los respectivos explotadores aeroportuarios, porque como bien señaló Lupetti, los aeropuertos no solo miran al espacio aéreo y a las aerolíneas, sino que principalmente se proyectan sobre la población y el territorio a los que sirven.[33]

Existen otros dos conceptos que vinculan al turismo y al transporte aéreo y que a la vez, son complementarios. Me refiero a los de “rutas aéreas” y “corrientes turísticas”.

Me ocupé de las nociones de rutas aéreas en otras partes de esta obra, señalando que la expresión tiene distinto significado según se la estudie respecto de la circulación aérea o del tránsito de las aeronaves o bajo el enfoque aerocomercial. En cuanto al primer aspecto, puede decirse que la ruta aérea es aquella serie de puntos trazados en una carta geográfica que el comandante de la aeronave debe seguir, de acuerdo con el plan de vuelo autorizado y preestablecido antes de despegar.

Con referencia al enfoque aerocomercial, pueden encontrarse varias definiciones, como la que en 1938 formuló Bullrich en la Argentina, diciendo que es la unión entre dos puntos por vía aérea sobre un recorrido de utilidad pública permanente que el Estado ha establecido, conjuntamente con la organización necesaria a los efectos de garantizar el tránsito de las aeronaves.[34] Esta noción tiene la pecuiaridad de que alude al recorrido de “utilidad pública permanente” que posee una ruta aérea, lo que entronca con el concepto del servicio público, que caracteriza al servicio aéreo regular. Claro está que el criterio mencionado no es el de un trazo imaginario, sino que debe sistematizarse a través de una infraestructura entre ambos puntos. Todo ello se vincula, asimismo, con otras expresiones como tramos de rutas, red de rutas y planes de rutas, todas ellas con específicas asignaciones semánticas según el uso que se haga de ellas. De todo esto se deriva, por ejemplo, el criterio de ruta “razonablemente directa” entre dos puntos geográficos, que recordé en el Título anterior.

En cuanto a las corrientes turísticas, puede decirse de manera simple que son las corrientes permanentes o estacionales de turistas entre dos puntos o zonas geográficas. Es claro que esta noción podría ser subclasificada, según las zonas donde se desarrollan y de acuerdo con los tipos de estancia que originan (baños termales, veraneo, deportes, etc.). Y así sucesivamente, podría pasarse a una serie muy numerosa de subclasificaciones, entre las cuales se encuentra la de los medios de transporte. Si se advierte que el aéreo es un medio de transporte de vital y directa relación con la actividad turística, no hay duda que la división de las corrientes turísticas a través de los medios de transporte es esencial, así como su correcta medición, para determinar su futuro desarrollo e incluso su desarrollo relativo (por años, por épocas, etc.).

Existe un principio tradicional en el transporte aéreo, según el cual un nuevo servicio genera tráfico y puede decirse que aquí se halla una especial relación entre las rutas aéreas y las corrientes turísticas. En primer término, parace difícil planificar un desarrollo operativo de una línea aérea o un nuevo servicio sin tener en cuenta determinadas corrientes turísticas. Sin embargo, también es importante y a veces supone un auténtico desafío para el planificador – y el posterior ejecutor comercial - establecer una ruta aérea a través de una corriente turística intuída pero aun no desarrollada. Por ello, estamos ante dos conceptos que no solo son importantes sino que se encuentran muy especialmente vinculados.

Por último, existen numerosos aspectos vinculantes del turismo y el transporte aéreo, de naturaleza política, económica y cultural, que analizé en mi trabajo anterior “Turismo y Transporte aéreo”, citado en la nota 5 de este Título, al cual me remito al respecto. Y vinculado específicamente con el contenido del presente capítulo, parece adecuado recordar que la doctrina especializada se ocupó en varias oportunidades de estas cuestiones y dentro de la senda conceptual que vengo expresando. Así se aprobó en forma unánime en las XXXas. Jornadas Larino Americanas de Derecho Aeronáutico y Espacial, celebradas en Punta del Este, Uruguay, el año 2006, una Conclusión que dice: “las nueve bases presentadas en el Relato deben integrar todo estudio o análisis que pretenda coordinar las políticas aerocomercial y turística. Dichas bases son: 1) Modernización legislativa; 2) Presupuestos sobre la base de los ingresos genuinos completos; 3) Profesionalización de ambos sectores; 4) Unificación administrativa de los organismos gubernamentales; 5) Intercambio de los derechos aerocomerciales; 6) El principio de reciprocidad; 7) El concepto de “tráfico regional”; 8) El principio de propiedad sustancial y control efectivo de las líneas aéreas; 9) Los aeropuertos.”[35] Y en el Congreso Internacional con el que la Asociación Latino Americana de Derecho Aeronáutico y Espacial celebró su medio siglo de vida académica, también resultó aprobado unánimemente el siguiente texto conclusivo: “La adecuada y eficaz coordinación de los servicios aéreos internos e internacionales produce, en cualquier país, el desarrollo del transporte aéreo, de los aeropuertos y del turismo”.[36]

Capítulo IV - Las agencias de viajes [arriba] 

1.- Introducción.-

El estudio sistemático de la aeronáutica civil y el turismo no permite dejar de lado a las agencias de viajes, porque sus funciones y actividades fueron adquiriendo mucha importancia en el siglo pasado, insertándose dentro del complejo panorama mundial de ambos sectores. No es difícil comprender el valor del agente de viajes en un planeta cada vez más globalizado si se advierte que el traslado a otros lugares se ha convertido en una necesidad popular; que lo imponen los negocios, lo permite la elevación del nivel de vida general y lo acucia el tiempo de las vacaciones. A pesar de que, precisamente en su relación con las empresas aéreas, el protagonismo del agente de viajes ha disminuído en las dos últimas décadas, ello no significa que vaya a desaparecer, porque como bien dijo un autor español, la agencia de viajes tiene por objeto la organización del turismo en su sentido más amplio, entendiéndolo como un eje en el mercado de viajes que vincula a los restantes elementos de la actividad. [37]

La figura del agente de viajes fue creciendo y adquiriendo un protagonismo especial entre las actividades turísticas, durante la segunda mitad del siglo XX. Sin dejar de considerar que la casi uniformidad del producto que vende el agente de viajes es “servicio” en su más amplio sentido, el que es prestado por terceros en la mayoría de los casos, sus funciones exceden en su caracterización general y jurídica, a la del minorista común que vende una cierta marca o producto.

Dije en un trabajo anterior que no sé si se ha escrito una historia del agente de viajes, pero es muy posible que antes de inventarse la máquina de vapor los armadores tuvieran en él a un valioso auxiliar. Quizá se fue llegando insensiblemente a la agencia de viajes tal como hoy la conocemos, o sea como un doble servicio al consumidor o viajero y al transportista. Al primero le presta el servicio poniendo a su disposición el todo de un viaje, ya se trate de negocios o placer o de ambos propósitos a la vez y al segundo le facilita su promoción y la venta de sus productos y los respectivos detalles, a un costo razonable.[38]

La expresión “consulte a su agente de viajes” no nació espontáneamente ni les fue dada a los agentes como un obsequio, sino que surgió de la necesidad. Las características de la sociedad moderna, el ritmo de los negocios y la popularización de los viajes en todos los niveles, llevaron a la agencia de viajes a ocupar una posición esencial como factor útil e imprescindible del mundo actual del turismo.

Resulta indudable que el viaje es, actualmente, además de lo expuesto, una gran fuente laboral en todo el planeta. El viaje es, quizá, uno de los instrumentos más eficaces por medio del cual se demuestra la tendencia del hombre moderno a su universalización. Y este resultado lo facilitó en gran medida el agente de viajes, ya que el contacto humano y el asesoramiento profesional, unido al consejo valioso de un agente serio y acreditado, superan la mejor publicidad.

Puede también sostenerse que en la función del agente de viajes palpita, en cierta medida, un aspecto novelesco o poético, ya que pertenece a lo más recóndito de la naturaleza humana la ansiedad y curiosidad por conocer otras tierras, lugares y gentes y entonces, la función de aquél se enlaza con esta última para posibilitar que los sueños puedan hacerse realidad. Así es como se ha dicho que cuando el agente de viajes hace la prosaica cuenta de caja no debe olvidar que en muchos casos es un dispensador de felicidad o un vendedor de sueños. Esto produce, al mismo tiempo, una satisfacción moral para el agente, además de saberse útil como intermediario en el tráfico de los negocios y más allá del resultado económico de la operación. Desde luego que este aspecto romántico no contribuye al pago de las cuentas, pero no deja de constituir un aliciente en una actividad que es difícil, porque toda tarea de venta requiere de gran esfuerzo y de profundos conocimientos y experiencia del producto que se ofrece. La conquista del cliente estará basada en la confianza que el mismo deposite en el agente, porque habrá logrado la completa satisfacción de sus expectativas.

El agente de viajes puede cumplir una doble función: de intermediación o de producción, sea que venda determinados productos a sus clientes que son producidos por otros prestadores (transporte, alojamiento, etc.), sea que venda sus propios productos o servicios o incluso, cuando combine diferentes servicios produciendo un conjunto original que compendia todos ellos mediante su gestión propia. En este último caso surge el viaje “todo comprendido”, “combinado”, “forfait” o “package”, a través del cual se manifiesta de manera concluyente el mayor o menor profesionalismo del respectivo agente, su imaginación y su creatividad.

El contenido principalmente jurídico de la presente obra hace que en el estudio que sigue, tenga en cuenta de modo preferente ese enfoque, por lo que comenzaré analizando su concepto legal y la respectiva clasificación.

2.- Concepto jurídico y clasificación.-

Es interesante recordar algunos de estos conceptos jurídicos, como fue el caso de la Comisión Jurídica de la Federación Internacional de Agentes de Viajes en 1963, que definió al agente del siguiente modo: “El agente de viajes es un empresario que ejerce en la economía turística una profesión compleja, la que comprende prestaciones intelectuales y técnicas, así como actividades industriales, comerciales y de mandato.”[39] Esta definición, que siguió en su trabajo póstumo una jurista argentina, tiene un carácter amplio y destaca un elemento sobre el cual se ha debatido muchas veces y que comparto: la condición profesional del agente de viajes, aspecto de particular interés y que, en mi criterio, debe enmarcar cualquier estudio serio sobre este tema.[40]

El jurista francés Couvrat formuló la noción de que la agencia de viajes “es una empresa de finalidad lucrativa que, esencialmente, organiza viajes por anticipado, pero que igualmente y a solicitud, compromete servicios a cargo de otros prestatarios de los mismos”.[41] Puede decirse que este concepto posee mayor contenido jurídico que el anterior y a la vez, es más restringido. Por su parte, la Academia Internacional del Turismo dijo que la agencia de viajes es la “empresa comercial que tiene por objeto: 1. Proporcionar todas las prestaciones de servicios relativos a los transportes, hotelería o a manifestaciones turísticas de todas clases y 2. Organizar a precio alzado viajes individuales o colectivos, bien con un programa establecido por la agencia o a elección del cliente”.[42]

En Italia, un estudioso adopta la definición que estableció el decreto-ley 392 del año 1991, que dice: “son agencias de viajes y turismo las empresas que ejercen la actividad de producción, organización, presentación y venta, a forfait o a comisión, de elementos individuales o coordinados de viajes y estancias, o bien actividades de intermediación en dichos servicios o ambas actividades, cuando comprenda la asistencia y recepción de turistas.” Además, señala que la Corte Constitucional italiana, en una sentencia de 1998, decidió que dicha definición incluye a las agencias de viajes en el rubro de “empresas” según lo dispone el código civil y por ende, debe distinguirse entre el emprendedor, que cumple y ejercita profesionalmente una actividad económica y los bienes, que son el complejo de ellos organizados por el emprendedor para el ejercicio de la empresa.[43]

Otra noción similar de agencias de viajes se encuentra en el Real Decreto español No. 271 de 1988, donde se las define en el primer párrafo de su primer artículo, como “las empresas que, en posesión del título-licencia correspondiente, se dedican profesional y comercialmente en exclusividad al ejercicio de actividades de mediación y/u organización de servicios turísticos, pudiendo utilizar medios propios en la prestación de los mismos”. En el siguiente párrafo se añade que las palabras “viaje” o “viajes” solo podrán utilizarse como todo o parte del título o subtítulo que rotule sus actividades, por quienes tengan la condición legal de agencias de viajes.

El profesor argentino Benítez dice que el concepto de agencia es concebido como “la relación fiduciaria donde una persona, el agente, representa a otro, el principal, mediante acuerdos con terceras partes.” Reconoce que es una noción a la vez amplia y resumida y prefiere no adentrarse en su tipificación jurídica, para analizar después otras aristas del tema.[44]

Por mi parte, hace tiempo que elaboré un concepto de las agencias de viajes, que dice así: “las personas naturales o jurídicas que, habilitadas por la autoridad competente, ejercen profesionalmente las actividades comerciales dirigidas a poner los bienes y servicios turísticos a disposición de quienes deseen utilizarlos”.[45] Un breve análisis de los elementos que componen esta noción parece conveniente, comenzando por decir que las dos formas en que puede ejercerse la actividad del agente de viajes son, desde luego, la que se concreta por alguien sin acudir a una estructura jurídica, lo que en verdad ocurre muy habitualmente, en especial en América Latina; o bien a través de la misma.

La habilitación por parte de la autoridad competente me parece un componente esencial, debido a que las agencias de viajes cumplen una función importante en el tráfico turístico y desarrollan un rol económico significativo. Por ello, los países se han preocupado de establecer un conjunto de requisitos y condiciones legales para el ejercicio de esta actividad, no solo como un medio para concretar la vigilancia y control de la misma, sino también para otorgarles a quienes la cumplen, el adecuado marco institucional que les garantiza su mejor ejercicio. La exigencia de la habilitación es, en mi criterio, un elemento imprescindible con relación al prestigio de quienes la poseen y a la política turística del propio país.

Uno de los aspectos vertebrales de la noción ofrecida reside en el carácter profesional del agente de viajes, porque se trata de una actividad que hace al prestigio de un país y al conjunto de la actividad misma y posee indudable repercusión internacional, sin contar con la complejidad y particularismo de las múltiples tareas que debe cumplir. Asimismo, el agente debe tener profundos y variados conocimientos y experiencia en toda la gama de su labor, para brindar el mejor asesoramiento a su cliente y lograr así la satisfacción de este último, al cabo de su viaje. En este sentido, es notorio que en la actualidad y en muchos países, son numerosos los egresados universitarios de las carreras turísticas que se dedican a este sector, habiendo así sustituido al antiguo pionero, con ventaja para el desarrollo del sector y mejor vehiculizar su calidad de factor del crecimiento económico de toda comunidad.

Otro elemento importante del concepto ofrecido se encuentra en la naturaleza comercial de las actividades realizadas por el agente de viajes, no solo porque responden a los actos de esa calidad mencionados habitualmente por los códigos de comercio, sino porque incluyen la finalidad lucrativa característica de todo comerciante.

La puesta a disposición de los bienes y servicios turísticos es, sin duda, otro elemento esencial de la noción que he propuesto, porque tipifica la función del agente de viajes y resalta los caracteres peculiares de la actividad misma. En forma directa o por intermediación, precisamente la posibilidad de acceder a los bienes y servicios turísticos que tiene el viajero por la actividad de su agente, hace fundamental la gestión de este último y por ende, debe integrar el concepto jurídico respectivo.

Confío en que la noción aquí ofrecida promueva futuros estudios sobre el concepto jurídico de la agencia de viajes y solo cabe agregar algunos párrafos sobre la clasificación de esta importante profesión.

Como surge del Convenio de Bruselas de 1970, las dos formas principales en que puede clasificarse al agente de viajes, es la de quien organiza ciertos y determinados productos turísticos por un lado y por otro, la de quien vende esos productos a terceros intermediando entre el primero y quienes recibirán las distintas prestaciones y servicios convenidos; especialmente, los viajeros. En definitiva, la clasificación los distingue en organizadores e intermediarios de viajes, que en el lenguaje común equivale a “mayoristas” y “minoristas”.

Benítez dice que los criterios para clasificar las agencias de viajes son variados y menciona cuatro formas, a saber: a) todas deben tener la misma categoría si existe un acto administrativo que las autoriza a ejercer su profesión, citando el caso de Francia, aunque en este país se las clasifica luego a los fines de la fijación del fondo de garantía; b) según el territorio que abarca la prestación de sus servicios, como ocurre en Brasil, y así se hallan las que trabajan dentro del territorio federal y países limítrofes por un lado (agencia de viajes), y por otro las que lo hacen al exterior (agencia de viajes y turismo); c) un tercer criterio es de acuerdo a las formas en que se prestan los servicios y especialmente al público al que se dirigen, como se da en España, donde impera la distinción ya señalada de mayoristas y minoristas, así como la de mayorista/minorista, cuando ejercen simultáneamente ambas actividades; d) el cuarto sistema es el ejemplo argentino, donde la clasificación es mixta por los servicios que ofrece y a quién son ofrecidos, mediante una clasificación tripartita en “empresas de viajes y turismo” (actividades para sus propios clientes, para otras agencias del país o del exterior o para terceros), “agencias de turismo” (se dedican exclusivamente a sus propios clientes, incluyendo el turismo receptivo) y “agencias de pasajes” (reserve y venta de pasajes en todos los medios de transporte autorizados). También menciona Benítez que en el caso argentino se da una subclasificación, fundada en la especialidad de quienes organizan los populares viajes de estudiantes, que suponen varios cientos de miles anuales en el país y que en su concepto, debería también incluirse en una subclasificación a quienes se dedican al turismo receptivo.[46]

3.- La agencia de viajes como especie de la empresa turística.-

Como consecuencia de la noción jurídica que he formulado en el apartado anterior, estimo que dentro del rubro profesional y empresario en el cual se desenvuelve la actividad del agente de viajes, cabe recordar el concepto de “empresa turística”, que Hunziker definió en el trabajo mencionado en la nota 8. Dijo el profesor suizo que es tal la “unidad económica que de manera especial o única se propone la prestación de cosas y servicios al turismo mediante un conjunto permanente de medios adecuados y ajustándose a criterios económicos”.

No cabe duda que la actividad del agente de viajes encaja sin dificultad en la noción transcripta, en la cual resalta el elemento empresarial y lucrativo, vinculado en forma directa con el turismo; o sea, con el desplazamiento de personas fuera del lugar de su residencia. Con ello, se abre un nuevo campo de reflexión científica para el estudio del estatuto jurídico de este importante factor del desarrollo turístico.

En este orden de ideas, cabe destacar la opinión de un estudioso italiano, quien señala que las nuevas disposiciones legales de su país han cubierto una laguna del sistema vigente, al incorporar a la noción de empresa turística el concepto de “receptividad” y destaca que la actividad del agente se incorpora al concepto de empresa turística, por manifestarse en base a tres elementos: a) actividad ejercida profesionalmente; b) actividad organizada y c) actividad económica.[47]

A modo de epílogo del presente Título, deseo destacar que los distintos temas que constituyen su contenido demuestran por sí mismos la importancia de las relaciones existentes entre la aeronáutica civil y el turismo y que sostienen, por ende, la imprescindibilidad de coordinar las políticas respectivas. Solo queda aquí encender la llama de la esperanza de que los párrafos anteriores promuevan la profundización de los estudios respectivos, así como la modernización de las normas legales internas en los diferentes países.

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[1] Tissot, J., “Evolution et perspectives du tourisme moderne”, en Révue de Tourisme, 2 (1963), pág. 42 y sig.
[2] Franceschelli, Vincenzo y Morandi, Francesco, “Manuale di Diritto del Turismo”, 2a. edición, Turín, 2003, pág. XXII.
[3] Servoin, Francois, “Institutions touristiques et Droit du Tourisme”, Paris, 1981, Ed. Masson, pág. 103.
[4] Servoin, Francois, op. cit. en nota 3, pág. 10.
[5] Folchi, Mario O., “Derecho Aeronáutico y Derecho Turístico. Sus puntos de confluencia en el Convenio de Bruselas de 1970 sobre contrato de viaje”, presentado a las XII Jornadas Nacionales de Derecho Aeronáutico y Espacial, Buenos Aires, noviembre 1984; “Turismo y Transporte aéreo”, pub. en “Política turística argentina”, Buenos Aires, 1999, Ed. Ladevi, pág. 235.
[6] Nassar, Tomás, “Aviación, Turismo y Desarrollo”, pub. en Asociación de Líneas Aéreas Internacionales de Costa Rica, “Segundas Jornadas Académicas de Transporte Aéreo y Derecho Aeronáutico “Dr. Enrique Mapelli López””, Costa Rica, 2001, pág. 244.
[7] Fernández Fuster, Luis, “Teoría y Técnica del Turismo”, Madrid, 1967, Editora Nacional, pág. 21.
[8] Servoin, Francois, op. cit. en nota 3, pág. 10. Hunziker, Walter, “Consideraciones para la investigación y ciencia turísticas”, pub. en Estudios Turísticos, No. 6, Madrid, 1963.
[9] Académie Internationale du Tourisme, “Diccionario Turístico Internacional”, Monte-Carlo, 1970, pág. 198 y sig.
[10] Ver en esta obra, Título II.
[11] Sobre este punto específico y las posibles medidas para paliar los efectos de las diferencias entre altas y bajas temporadas, ver: “La estacionalidad en el turismo y sus posibles correctivos”, de Blass Nogueira, Casamayor Legarda, Diaz Mier y Rivas, Madrid, 1969, Instituto de Estudios Turísticos.
[12] Daskalakis, George, “Contribution a une définition de la ‘socialisation touristique’”, pub. en Révue de la Académie Internationale du Tourisme, Monte-Carlo, 1983, No. 134, pág. 5.
[13] Francheschelli, Vincenzo y Morandi, Francesco, op. cit. en nota 2, pág. XXX.
[14] Bonet Correa, José, “La legislación turística comparada y su evolución actual”, Madrid, 1965, Instituto de Estudios Turísticos, pág. 206.
[15] Leonnet, Jean y Fontaine, Pierre, “Le Droit du Tourisme et des voyages”, París, 1971, Ed. J. Delmas.
[16] Dickerson, Thomas A., “Travel Law”, New York, 1982, Law Journal Seminars-Press.
[17] En esa sentencia se dijo que “el derecho de viajar es parte de la ‘libertad’ de la cual el ciudadano no puede ser privado sin el debido proceso legal según la 5a. enmienda de la Constitución…En el derecho anglosajón ese derecho surgió por lo menos al mismo tiempo que la Carta Magna…La libertad de movimiento a través de las fronteras en cualquier dirección y dentro de ellas, puede ser necesario para la vida o la subsistencia. Puede estar tan vinculado al corazón del individuo como la elección de lo que come o lee. La libertad de viajar es, verdaderamente, un aspecto importante de la libertad del ciudadano…” (357 U.S., 125-127)
[18] Kemelmajer de Carlucci, Aída y Benítez, Diego, “Turismo, Derecho y Economía regional”, Buenos Aires, 2003, Ed. Rubinzal-Culzoni.- Ferraz, Joandre A., “Agencias de turismo en el derecho brasilero: de venta de pasajes a consultoría de viajes”, en Primer Congreso Iberoamericano de Derecho del Turismo, Buenos Aires, 2009, Ed. Ladevi, pág. 176.
[19] Benítez, Diego, (Coord.), “Derecho del Turismo Iberoamericano”, Buenos Aires, 2010, Ed. Libros en Red.
[20] Folchi, Mario O., “The Freedom of travelling in the year 2000. Rights and Duties of the tourists. The Legal Framework”, Pub. en Ed. AIEST, St. Gallen, Suiza, 1992, Vol. 34, pág. 21 y en ALADA-UADE, “La Aviación civil internacional y el Derecho aeronáutico hacia el siglo XXI”, Buenos Aires, 1994, pág. 213.
[21] Riese, Otto y Lacour, Jean T., “Précis de Droit Aérien”, París y Lausana, 1951.
[22] Así por ejemplo, Poplimont, André G., “Champ d’activité – statut professionel et responsabilité des Agences de voyages”, Bélgica, 1968.
[23] En el segundo de los casos mencionados, la Suprema Corte del Estado de New York dijo que “…aunque la demandada no realizó un contrato directo con los pasajeros, es claro que resulta sin embargo responsable en base a la teoría contractual del recobro” (15 Aviation Cases at 18, 356) (N.Y. Sup. 1980). Se trató aquí de 2.000 pasajeros que adquirieron asientos en 29 vuelos “charter” y pagaron el precio al agente organizador quien alegó haber entregado el dinero a la demandada. Los vuelos fueron cancelados sin que se devolviera el dinero a ninguno de los actores.
[24] Estos fallos tuvieron lugar en los casos “State of New York v. Scottish American Ass.” y “Civil Aeronautics Board v. Scottish American Ass’n”, iniciados por un Gobierno estatal y un organismo federal, respectivamente, por no haberse reembolsado a los viajeros el dinero que habían pagado al agente organizador. El mismo criterio se aplicó en el ya citado “Geelan”.
[25] Dickerson, Thomas, op. cit. en nota 16, pág. 5-49.
[26] “UNIDROTI, Procés verbaux de la 1a. Sesión del Comité de Estudio – Etudes XLVIII”, Roma, abril 1967. Es interesante citar aquí el fallo argentino “Terren de Céspedes, María c/ Eves S.A.”, publicado por la Revista La Ley el 5 de mayo de 1981, por el cual la Cámara de Apelaciones en lo Comercial de la ciudad de Buenos Aires analizó con detenimiento un contrato de servicios turísticos y la diligencia del agente, aunque ni en el pleito ni en la sentencia se mencionó al Convenio de Bruselas, que estaba entonces vigente en el país.
[27] Váse la obra citada de Dickerson en nota 16.
[28] Op. cit. en nota 26.
[29] Cortiñas Bravo, Gonzalo, “Los medios de transporte en relación con el turismo”, pub. en Revista de Estudios Turísticos, No. 11, Madrid, 1966, pág. 40. Mapelli López, Enrique, “La problemática jurídica del transporte aéreo en vistas del turismo”, pub. en Il Diritto Aereo, No. 28, Roma, 1968, pág. 374.
[30] Folchi, Mario O., “Las políticas aerocomercial y turística. Bases, estrategias y coordinación en América Latina”, pub. en ALADA, “ALADA en Punta del Este – XXXas. y XXXIIIas. Jornadas Latino Americanas de Derecho Aeronáutico y Espacial”, Buenos Aires, 2009, Ed. ALADA, pág. 95/96.
[31] Keller, Peter, “Air Transport and Tourism”, pub. en Air Transport and Tourism, AIEST, Vol. 44, St.Gallen,Suiza, 2002, pág 14 y sig.
[32] Guardia Varela, Zósimo, “Aeropuertos y Turismo”, Panamá, 2006, pub. en La Prensa digital.
[33] Lupetti, Gustavo, “Los servicios aéreos internos e internacionales”, pub. en ALADA, “Congreso Internacional de Transporte aéreo, Aeropuertos y Turismo”, Buenos Aires, 2012, IJ Editores, pág. 13.
[34] Folchi, Mario O. y Cosentino, Eduardo, “Derecho aeronáutico y Transporte aéreo”, Buenos Aires, 1977, Ed. Astrea, pág. 370.
[35] Ver en op. cit. en nota 30, pág. 288.
[36] Vern en el volumen citado en nota 33, Conclusiones.
[37] Velilla Montesa, José A., “Distintos tipos de agencias de viajes, Características. Relaciones y problemas”, pub. en “Estudios Turísticos”, Madrid, 1974, No. 42, pág. 5.
[38] Folchi, Mario O., “Las relaciones del agente de viajes y el transporte aéreo”, presentado a las XVIIas. Jornadas Nacionales de Derecho Aeronáutico y Espacial y I Jornada Nacional de Derecho Aeronáutico y Turismo, Córdoba, 2004, Universidad Blas Pascal.
[39] FIAV World Magazine, junio 1963, pág. 57.
[40] Arrola, Graciela, “La empresa de viajes y turismo: roles y responsabilidades. Tendencias jurisprudenciales”, presentado a las XVIIas. Jornadas Nacionales de Derecho Aeronáutico y Espacial y I Jornada Nacional de Derecho Aeronáutico y Turismo, Córdoba, 2004, Universidad Blas Pascal.
[41] Couvrat, M., “Les agencies des voyages en droit francais”, París, 1967, Librairie Générale de Droit et de Jurisprudence, pág. 68.
[42] Op. cit. en nota 9, pág. 14.
[43] Malo, Maurizio, “Le agenzie di viaggio e turismo”, pub. en Franceschelli y Morandi, op. cit. en nota 2, pág. 265.
[44] Benítez, Diego, “La agencia de viajes”, pub. en op. cit. en nota 18, pág. 47.
[45] Folchi, Mario O., “Problemas jurídicos y económicos del agente de viajes en relación con el transporte aéreo”, pub. en Folchi y Cosentino (Coord.), “Cuestiones actuales de Derecho aeronáutico”, Buenos Aires, 1968, Ed. Eudeba, pág. 338.
[46] Benítez, Diego, op. cit. en nota 44, pág. 59.
[47] Righi, Luca, “Le strutture ricettive”, pub. en Franceschelli, Vincenzo y Morandi, Francesco, op. cit. en nota 2, pág. 173.