El Proceso de Familia

Adaptaciones pendientes desde la Reforma de la Constitución Nacional de 1994

María Victoria Mosmann [1]

I. Introducción: La Reforma Constitucional de 1994 y el derecho procesal [arriba] [2]

La reforma constitucional de 1994 logró respecto al reconocimiento de derechos un avance que puede dimensionarse como de alto impacto jurídico, pero pasados 25 años de ella no logramos aún que el sistema brinde una respuesta adecuada a quienes necesitan solución a sus conflictos y que por diversos motivos no conforman la media para la cual fue pensada la ingeniería del proceso civil.

Son más de dos décadas de deuda legislativa, y los procesos en gran medida no se adecuan a la Constitución ni a los tratados incorporados a ella en el artículo 75 inc. 22. La mayoría de los códigos procesales de las provincias argentinas no fueron adaptados a través de reformas integrales y las restantes mantienen básicamente los lineamientos del Código Procesal Civil de la Nación sancionado en el año 1968.

Ese estado de situación generó que, en los hechos, muchos de los reclamos jurisdiccionales realizados invocando los nuevos derechos incorporados a la constitución no contaran con vías aptas para lograr su restablecimiento, y en consecuencia se mostrara al sistema judicial como ineficaz.

La falta de adecuación de los causes o de toma de medidas de acciones de equiparación positiva para sujetos en situación de vulnerabilidad, entre muchos otros motivos, muestran que, el proceso aparece negando o limitando los nuevos derechos que la constitución reconoce.

Esta escena, 25 años atrás, parecía tener los días contados. La reforma constitucional puso en mora a los legisladores respecto al dictado de normas que permitieran operativizar los derechos que reconocía en su texto.

Pero esta mora sigue vigente, y pese a la crítica que se cierne sobre el Poder Judicial por su ineficacia, el punto que pretendemos poner en crisis se vincula con la falta de dictado de normas procedimentales que adapten los procesos a los requerimientos de la constitución.

Así el camino de los cambios sociales que la constitución delineó a partir del reconocimiento de derechos de las minorías y sectores vulnerables, se ha visto dilatado por la inefectividad de los derechos.

II. Proceso y cultura [arriba] 

El proceso aparece como un producto de la cultura destinado a resolver los conflictos, con un formato burocrático y ritual propio de las sociedades contemporáneas. Es un reaseguro de réplica de la normalidad regulada, en tanto obliga a reproducir la conducta impuesta por el derecho.

Oscar G. Chase, en su trabajo Derecho, cultura y ritual[3], afirma que cuando la cultura sufre un cambio sustancial, con independencia del motivo que lo cause, con el tiempo las formas de resolución de controversias harán lo mismo, y también sucederá ello en sentido contrario, y entiende así que su teoría sobre la litigiosidad tiene utilidad predictiva. En ese razonamiento aparece configurada una relación simbiótica entre cultura y proceso, sobre la cual se muestra la incidencia recíproca de ambos.

Esta afirmación genera varios interrogantes respecto a la realidad nacional que brevemente describimos. La reforma constitucional influida por el momento histórico mundial de los tratados, y también por la crisis de institucionalidad nacional, fue un salto revolucionario en términos evolutivos. Fue el primer gran paso para el desarrollo posterior del derecho interno de las provincias en sintonía con el contexto constitucional/convencional. Luego, debían operar las reformas en el proceso, para que éste a su vez funcione como reformador/transformador de la cultura. En esa relación simbiótica entre cultura y proceso a la que aludimos, cabe preguntarse si es que la cultura mayoritaria condujo al constituyente a incorporar nuevos derechos ¿qué es lo que impidió el avance de las normas procesales en nuestro país? Oteiza afirma que la correspondencia entre un sistema de reglas y los mecanismos para hacerlas efectivas en caso de incumplimiento revela en qué medida esas normas tienen una real aspiración de ser respetadas y que la debilidad de los instrumentos, institucionales y procesales para lograr esa efectividad tiene un profundo significado cultural.

Se evidencia una paradoja cuando vemos que la constitución resulta virtualmente derogada por el legislador provincial que se ha limitado a no dar a sus comprovincianos una nueva norma procesal que permita la efectividad de los derechos. Esto es como afirmar que en la constitución se reconocieron derechos de papel, en tanto se incorporaron derechos que carecen de una forma apta para reclamar su vigencia.

Ferrajoli[4] sostiene que todavía más importante que las garantías constitucionales negativas son las garantías constitucionales positivas que son indispensables para la efectividad de los derechos fundamentales establecidos por la constitución. Estas garantías consisten en la obligación que tiene el legislador, como correlato de la estipulación de los derechos, de desarrollar una legislación de aplicación de los mismos. Y es el mismo autor quien observa que en la ineficacia de las garantías legislativas, esto es, de las leyes de desarrollo de los derechos constitucionales establecidos (en especial de los derechos sociales como el derecho a la salud, a la educación y a la subsistencia) donde reside hoy el principal factor de ilegitimidad constitucional de nuestros ordenamientos.

III. Justicia para “peces flacos” [arriba] 

Entre los reclamos que la justicia enfrenta aparecen muchos conflictos cotidianos que se encuentran con un acceso a la justicia debilitado por la falta de adecuación de los procesos a las especiales circunstancias de vulnerabilidad de los sujetos involucrados en él o, en el peor de los casos, lisa y llanamente quedan puertas afuera del sistema judicial.

La justicia aparece como un ámbito para algunos, más no para todos. La edad, género, estado físico o mental, la calidad de víctima, las circunstancias sociales, económicas, étnicas y/o culturales, son algunas de las causas de esta situación de marginalidad judicial.

No hablamos aquí de la preocupación respecto a los distingos entre la justicia “vip” o de “peces gordos”, y la que enfrenta el hombre común, sino de la justicia esperable para aquellos que no tienen pleno acceso a la justicia.

La falta de adecuación de los procesos pone en la banquina del proceso a quienes no pueden esperar la respuesta buscada, marginaliza o torna marginales a quienes no podrán soportar la antesala de la sentencia. Esta segregación que deja fuera de las fronteras del proceso a quienes son incapaces de arribar al umbral de acceso a la justicia, necesita ser paleada y equilibrada con medidas afirmativas, que sumen a quien lo necesita el suficiente contenido positivo para poder llegar al final buscado en el proceso, con tantas posibilidades de éxito y efectividad como cualquier otro ciudadano. El grado de eficacia de una democracia constitucional se identifica con el grado de eficacia de las garantías de los derechos constitucionales que se reconocen en ella.

IV. Los conflictos de las personas en los procesos de familia [arriba] 

Las particularidades del proceso de familia han sido desarrolladas suficientemente por la doctrina nacional más destacada[5], con especial énfasis en la incidencia que en el proceso han tenido los instrumentos internacionales incorporados en el artículo 75 inciso 22 de la Constitución Nacional, así como el restante texto de la Carta Magna. Así, los derechos en juego en un proceso de este tipo han marcado los principios que lo rigen, como los de inmediación, oralidad, privacidad y acentuación de la función conciliadora, entre otros[6].

Pero, además de los derechos que se debaten, nos interesa hacer eje en la incidencia que la reforma constitucional de 1994 tiene –o debió tener– en los procesos de familia en razón que en ellos se involucran conflictos que alcanzan a niños, niñas y adolescentes, personas con discapacidad o con sus capacidades restringidas, mujeres víctimas de violencia, problemáticas familiares en las que se entrecruzan también la pobreza, y las debilidades que conllevan el acceso a la educación y formación cultural todo lo que complejiza aún más el cuadro de situación de los procesos de familia.

Las decisiones que se adoptan en estos procesos afectan directamente la vida de las personas en sus estructuras sociales y emocionales más básicas y elementales, ya que afectan su vida en relación a su familia. Dejar de lado sus particularidades y sus especiales necesidades, negando la realidad extraprocesal que los cruza, implica una afectación al debido proceso y al más amplio sentido que puede asignarse al derecho humano de acceso a la justicia. Las realidades de las personas que llegan a la justicia delimitan y marcan sus capacidades dentro de proceso, sus contextos inciden en la potencialidad de defensa, así sus vulnerabilidades extraprocesales se convierten en vulnerabilidad procesal.

V. La igualdad, el proceso y la incidencia del artículo 75 inciso 23 de la Constitución Nacional [arriba] 

El derecho a ser iguales ante la ley lo garantiza el texto del artículo 16 de la Constitución Nacional diciendo que “la Nación Argentina no admite prerrogativas de sangre, ni de nacimiento: no hay en ella fueros personales ni títulos de nobleza. Todos sus habitantes son iguales ante la ley, y admisibles en los empleos sin otra condición que la idoneidad. La igualdad es la base del impuesto y de las cargas públicas”.

El derecho constitucional recibió un fuerte impacto con la reforma de 1994, ya que los tratados internacionales incluidos en el artículo 75 inciso 22, como las medidas de acción positiva incorporadas en el inciso 23 del mismo artículo, dieron forma a la igualdad moldeándola como igualdad real y no meramente formal.

La Declaración Universal de Derechos Humanos en su artículo 1° dispone que “todos los seres humanos nacen libres e iguales en dignidad y derechos y, dotados como están de razón y conciencia, deben comportarse fraternalmente los unos con los otros”, y en el artículo 2°1 regula “que toda persona tiene todos los derechos y libertades proclamados en esta Declaración, sin distinción alguna de raza, color, sexo, idioma, religión, opinión política o de cualquier otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición. 2. Además, no se hará distinción alguna fundada en la condición política, jurídica o internacional del país o territorio de cuya jurisdicción dependa una persona, tanto si se trata de un país independiente, como de un territorio bajo administración fiduciaria, no autónomo, o sometido a cualquier otra limitación de soberanía. En particular el artículo 7 dice que “todos son iguales ante la ley y tienen, sin distinción, derecho a igual protección de la ley. Todos tienen derecho a igual protección contra toda discriminación que infrinja esta Declaración y contra toda provocación a tal discriminación”, y el artículo 10 “toda persona tiene derecho, en condiciones de plena igualdad, a ser oída públicamente y con justicia por un tribunal independiente e imparcial, para la determinación de sus derechos y obligaciones o para el examen de cualquier acusación contra ella en materia penal”.

El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos en su artículo 2°.1 también se encarga de la igualdad, “cada uno de los Estados Partes en el presente Pacto se compromete a respetar y a garantizar a todos los individuos que se encuentren en su territorio y estén sujetos a su jurisdicción los derechos reconocidos en el presente Pacto, sin distinción alguna de raza, color, sexo, idioma, religión, opinión política o de otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición social”, y el artículo 4 dice que “en situaciones excepcionales que pongan en peligro la vida de la nación y cuya existencia haya sido proclamada oficialmente, los Estados Partes en el presente Pacto podrán adoptar disposiciones que, en la medida estrictamente limitada a las exigencias de la situación, suspendan las obligaciones contraídas en virtud de este Pacto, siempre que tales disposiciones no sean incompatibles con las demás obligaciones que les impone el derecho internacional y no entrañen discriminación alguna fundada únicamente en motivos de raza, color, sexo, idioma, religión u origen social”. Luego el artículo 14 “1. Todas las personas son iguales ante los tribunales y cortes de justicia. Toda persona tendrá derecho a ser oída públicamente y con las debidas garantías por un tribunal competente, independiente e imparcial, establecido por la ley, en la substanciación de cualquier acusación de carácter penal formulada contra ella o para la determinación de sus derechos u obligaciones de carácter civil. La prensa y el público podrán ser excluidos de la totalidad o parte de los juicios por consideraciones de moral, orden público o seguridad nacional en una sociedad democrática, o cuando lo exija el interés de la vida privada de las partes o, en la medida estrictamente necesaria en opinión del tribunal, cuando por circunstancias especiales del asunto la publicidad pudiera perjudicar a los intereses de la justicia; pero toda sentencia en materia penal o contenciosa será pública, excepto en los casos en que el interés de menores de edad exija lo contrario, o en las acusaciones referentes a pleitos matrimoniales o a la tutela de menores”, el artículo 24 “todo niño tiene derecho, sin discriminación alguna por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, origen nacional o social, posición económica o nacimiento, a las medidas de protección que su condición de menor requiere, tanto por parte de su familia como de la sociedad y del Estado”. Por último reconoce que “todos los ciudadanos gozarán, sin ninguna de la distinciones mencionadas en el artículo 2, y sin restricciones indebidas, de los siguientes derechos y oportunidades: a) Participar en la dirección de los asuntos públicos, directamente o por medio de representantes libremente elegidos; b) Votar y ser elegidos en elecciones periódicas, auténticas, realizadas por sufragio universal e igual y por voto secreto que garantice la libre expresión de la voluntad de los electores; c) Tener acceso, en condiciones generales de igualdad, a las funciones públicas de su país” y “todas las personas son iguales ante la ley y tienen derecho sin discriminación a igual protección de la ley. A este respecto, la ley prohibirá toda discriminación y garantizará a todas las personas protección igual y efectiva contra cualquier discriminación por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, opiniones políticas o de cualquier índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición social” (artículo 26).

El Pacto Internacional sobre Derechos Económicos, Sociales y Culturales en su artículo 2° “los Estados Partes en el presente Pacto se comprometen a garantizar el ejercicio de los derechos que en él se enuncian, sin discriminación alguna por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, opinión política o de otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición social.

La Declaración Americana sobre los Derechos Humanos en el artículo 8 dispone la garantías judiciales “toda persona tiene derecho a ser oída, con las debidas garantías y dentro de un plazo razonable, por un juez o tribunal competente, independiente e imparcial, establecido con anterioridad por la ley, en la sustanciación de cualquier acusación penal formulada contra ella, o para la determinación de sus derechos y obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o de cualquier otro carácter”, y en el artículo 24 dispone la igualdad ante la ley “todas las personas son iguales ante la ley. En consecuencia, tienen derecho, sin discriminación, a igual protección de la ley”.

Este reconocimiento, como dijimos, debe completarse con las previsiones del artículo 75 inciso 23 que manda a “Legislar y promover medidas de acción positiva que garanticen la igualdad real de oportunidades y de trato, y el pleno goce y ejercicio de los derechos reconocidos por esta Constitución y por los tratados internacionales vigentes sobre derechos de los niños, las mujeres, los ancianos y las personas con discapacidad”, incorporado así la igualdad real de oportunidades y de trato, lo que implica la obligación del Estado de remover los obstáculos que impiden o limitan la igualdad efectiva. La localización de esta norma entre las atribuciones del Congreso no implica una limitación a su ámbito de aplicación, sino que tiene un alcance que abarca a los tres poderes del Estado[7], tanto nacionales como locales.

Esta potente forma de regular la igualdad, y en particular las mandas referidas a la igualdad real y las acciones positivas, no se ha visto reflejada en las regulaciones de los códigos de procedimientos, los que como hemos dicho mantienen estructuras que fueron conformadas en otro contexto, sin reformas estructurales desde hace más de 50 años y desfasadas a las exigencias que este marco constitucional exige.

Esta falta de adecuación no es en absoluto un dato menor, ya que la afirmación meramente formal del reconocimiento de los derechos sin su efectividad, en muchos de los casos, aparece como una forma de negar el derecho constitucional al restarle operatividad. El derecho procesal tiene una gran deuda con la efectividad de los derechos, o como dice Berizonce, con el núcleo duro de la tutela judicial efectiva, que comprende en primer lugar “la igualación de las partes por virtud del paradigma protectorio, para la tutela de los derechos de las personas o grupos en condición de vulnerabilidad”[8].

VI. El principio de instrumentalidad y la instrumentalidad de equiparación subjetiva [arriba] 

La instrumentalidad del proceso es un principio que pone el eje de la interpretación de las normas procesales en su efectividad, afirma que el proceso no es un fin en sí mismo sino un instrumento para el cumplimiento del servicio de justicia por parte del Estado[9].

Este principio de instrumentalidad ha sido receptado en los modelos más recientes de nuestro país[10], así en el Proyecto de Código Procesal Civil y Comercial de la Nación redactado en el marco del Programa Justicia 2020 del Ministerio de Justicia de la Nación se lo incluyo al decir en su artículo primero que “las normas procesales se interpretarán con el objeto de lograr la efectividad de los derechos sustanciales, observando los fines sociales del proceso, las exigencias del bien común, la eficiencia, la legalidad, la proporcionalidad y la razonabilidad, procurando afianzar la tutela judicial efectiva, en especial para los casos de personas en situación de vulnerabilidad. Se asegurará a las partes la igualdad real de oportunidades para la defensa de sus derechos, removiendo los obstáculos que impidan o dificulten su ejercicio o coloquen a una de ellas en condición de inferioridad jurídica”. Este artículo se refiere en primer lugar a la instrumentalidad del proceso respecto de los derechos que es, como ya la definimos instrumental en relación al derecho material, y luego respecto de las personas, lo que nos permite emplear una taxonomía a la que ya nos hemos referido en investigaciones anteriores[11], sobre el principio de instrumentalidad procesal, clasificándolo en objetivo y subjetivo.

La forma subjetiva de realización del principio de instrumentalidad aparece en el texto citado al decir que, las normas procesales se interpretarán con el objeto de lograr la efectividad de los derechos sustanciales procurando afianzar la tutela judicial efectiva en especial para los casos de personas en situación de vulnerabilidad, asegurándose a las partes la igualdad real de oportunidades para la defensa de sus derechos.

Calamandrei decía que “la afirmación puramente jurídica de la igualdad de las partes puede convertirse en letra muerta, si después, en el caso concreto, la disparidad de cultura y de medios económicos pone a una de las partes en condiciones de no poderse servir de esa igualdad jurídica, porque el costo y las dificultades técnicas del proceso, que la parte acaudalada y culta puede fácilmente superar con los propios medios y haciéndose asistir, sin ahorrar nada, por defensores competentes, cabe que constituyan, en cambio, para la parte pobre un obstáculo a menudo insuperable en la vía de la justicia”[12]. La salida a esta problemática la encontraba en las adaptaciones que al proceso debían hacerse para evitar las desigualdades, solución a la que llamó “nivelación social del proceso”.

Esta misma perspectiva de análisis de la igualdad en el proceso llevó a Calamandrei a pensar en una forma especial de instrumentalidad cautelar cuando el acreedor temiese la ocurrencia de un daño irreparable por encontrarse en particulares razones de necesidad, las que no le permitirían esperar por largo tiempo la satisfacción de su derecho sin que ello consolidase el daño que pretende subsanar a través del proceso. Y aquí puso el eje de la instrumentalidad en el sujeto procesal apuntando a asignarle los mecanismos que le permitan al individuo vulnerable evitar que los tiempos naturales del proceso civil sean un atentado contra sus propios fines, y categorizó así una forma diversa de instrumentalidad. En esta nueva forma, mudo la mirada de la posibilidad de que el objeto del proceso se torne de imposible cumplimiento –instrumentalidad cautelar objetiva–, a la imposibilidad del sujeto de ser capaz de tolerar los tiempos que el proceso insume hasta el dictado de la sentencia de mérito, considerando así a la instrumentalidad cautelar desde el punto de vista del sujeto –lo que llamamos instrumentalidad cautelar subjetiva–.

La Corte Suprema de Justicia de la Nación en diversos antecedentes, hizo hincapié en los deberes reforzados de protección del acceso a la justicia de las personas en situación de vulnerabilidad marcando una línea en este sentido al interpretar las reglas del proceso en razón y en relación a las personas que en él se encuentran involucradas. Se ha referido a ello al tratar temas tales como nulidades procesales diciendo que “es criterio reiterado del Tribunal que el respeto de la regla del debido proceso debe ser observado con mayor razón en el caso de quienes padecen un sufrimiento mental debido al estado de vulnerabilidad, fragilidad, impotencia y abandono en el que se encuentran frecuentemente estas personas, lo que reafirma el principio constitucional a una tutela judicial efectiva (conf. arg. Fallos: 328:4832; 331:1859)”[13]; refiriéndose a la prueba advirtiendo que “no pudo pasar desapercibido que las circunstancias señaladas adquirían especial consideración en razón de la índole del asunto planteado que afectaba hondamente los derechos de dos personas particularmente vulnerables, el de identidad de la nieta de la actora y los derivados de la condición de su hija discapacitada y presunta víctima de un acto de violencia sexual, aspectos que necesariamente exigían de los jueces un deber de tutela reforzado (Fallos: 328: 4832; 331: 1859)”[14]; también a las medidas cautelares poniendo vigor en una concepción moderna del proceso, la que afirma “exige poner el acento en el valor “eficacia” de la función jurisdiccional y en el carácter instrumental de las normas procesales, en el sentido de que su finalidad radica en hacer efectivos los derechos sustanciales cuya protección [en el caso una medida anticipatoria] se presentan como una de las vías aptas, durante el trámite del juicio, para asegurar el adecuado servicio de justicia y evitar el riesgo de una sentencia favorable pero ineficaz por tardía” [15].

Este mismo criterio instrumental del proceso en relación a las personas fue empleado por la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso “Furlan contra Argentina”, donde al pronunciarse sobre la ejecución de sentencia dijo que, debe ser regida por aquellos estándares específicos que permitan hacer efectivos los principios, inter alia, de tutela judicial, debido proceso, seguridad jurídica, independencia judicial, y estado de derecho, y que debe ser completa, perfecta, integral y accesible para las partes, sin obstáculos o demoras indebidas. Respecto a la situación de vulnerabilidad del actor mando a adoptar medidas de acción positiva que permitan equiparar la situación del sujeto vulnerable, permitiendo en casos de peligro de daño irreparable que se proceda a la ejecución anticipada para evitar que la desigualdad de base de la persona afecte la integralidad de la condena, ejerciendo así el magistrado el control de adecuación del procedimiento al sistema interamericano, y enmarcando su potestad en los artículo 1, 2, 8 y 25 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos. También en este caso fueron definitorios los argumentos referidos a la discapacidad del actor y a la insuficiencia de medios económicos, que según la CIDH, generaban una desigualdad que afectaba sus capacidades procesales.

Así vemos en todos estos casos, y en las distintas etapas e institutos del proceso que el efectivo ejercicio del derecho de acción garantizando igualdad de oportunidades y de trato, requiere la asignación de medios o herramientas que permitan equiparar a los sujetos intervinientes en el proceso, ya que así lo prevé el artículo 75 inciso 23 de la Constitución Nacional, que manda legislar y promover medidas de acción positiva que garanticen la igualdad real de oportunidades y de trato, y el pleno goce y ejercicio de los derechos reconocidos por la Constitución y por los tratados internacionales vigentes sobre derechos humanos, en particular respecto de los niños, las mujeres, los ancianos y las personas con discapacidad.

Esta norma genera no sólo una obligación de positivizar herramientas igualitarias, sino también de generar medidas de equiparación que operen ante la falta de las primeras, y para ello sostenemos con Marinoni que los derechos fundamentales no sólo garantizan derechos subjetivos, sino que también fundan principios objetivos orientadores del sistema jurídico[16].

Si como sostenía Couture, los principios procesales surgen naturalmente de la ordenación, muchas veces impensada e imprevisible, de las disposiciones de la ley y la repetición obstinada de una solución puede brindar al intérprete la posibilidad de extraer de ella un principio[17] y, tanto la Corte Interamericana de Derechos Humanos, como la Corte Suprema de Justicia de la Nación han interpretado el sistema interamericano y nuestro sistema constitucional de modo tal que han despejado dudas respecto a la obligación de sostener la efectiva igualdad de las partes en el proceso, podemos concluir que a los fines de equiparar a los sujetos en situación de vulnerabilidad en clave de igualdad real, debemos especializar el principio de igualdad ante la ley tornando al proceso –tal como propone Calamandrei para las medidas cautelares o como lo hace el proyecto de Nuevo Código Procesal Civil y Comercial de la Nación– instrumental en relación al sujeto.

Así nos encontramos con un principio procesal derivado de los principios generales del derecho –en particular el principio pro persona– y de las garantías de igualdad, convencionales y constitucionales, en particular el artículo 75 inciso 23, que resguardan al sujeto débil, el que en particular debe ser considerado en los procesos de familia.

VII. Las nuevas tendencias legislativas en los procesos de familia: El modelo del código procesal de familia de Chaco [arriba] 

En el mes de febrero de 2019 entro en vigencia el Código Procesal de Familia de Chaco que, siguiendo una tendencia actual[18], incorpora en la parte general los principios que regirán al proceso y es allí donde encontramos previsiones que atienden a la regulación constitucional que manda a adoptar medidas de acción positiva a fin de lograr una igualdad real ante la ley, poniendo el eje en la equiparación que requieren las personas que se encuentran en situación de vulnerabilidad.

El artículo primero determina los fines del proceso y dispone cómo habrán de interpretarse y aplicarse la normas procesales, destaca el carácter instrumental del proceso al decir que la finalidad del proceso es la operatividad del derecho sustancial, y manda a interpretar sus disposiciones “en consonancia con la Constitución Nacional y la Constitución de la Provincia del Chaco, los instrumentos internacionales de Derechos Humanos en los que la Nación sea parte, en el Código Civil y Comercial de la Nación y los principios generales de los procesos de familia enunciados en este cuerpo normativo; las leyes especiales y las 100 Reglas de Brasilia de Acceso a Justicia de Personas en Condiciones de Vulnerabilidad”.

Tal como proponemos los capítulos anteriores, en este ordenamiento se ha incorporado una regla interpretativa que sistematiza la forma en que deben ser comprendidas sus normas, lo que se muestra como un verdadero aporte a la igualdad real de las personas involucradas en un proceso.

En su artículo segundo inciso primero, enumera la tutela judicial efectiva y debido proceso diciendo que “el proceso de familia debe respetar el debido proceso y en especial, asegurar la tutela judicial efectiva de los derechos. Los jueces tienen el deber de prevenir y sancionar todo apartamiento de la buena fe y lealtad procesal y de dirigir el proceso para asegurar su observancia, evitando los abusos procesales. Rigen en el trámite los principios de oficiosidad, oralidad, inmediación y acceso limitado al expediente” y en el inciso segundo incorpora el acceso a la justicia de personas en situación de vulnerabilidad diciendo que “Las normas que rigen el procedimiento deben ser aplicadas a modo de facilitar el acceso a la justicia, especialmente tratándose de personas en situación de vulnerabilidad, lo que deberá ser garantizado por el juez de niñez, adolescencia y familia. Se consideran personas en situación de vulnerabilidad aquellas que, por razón de su edad, género, estado físico o mental, o por circunstancias sociales económicas, étnicas y/o culturales, encuentran especiales dificultades para ejercitar con plenitud ante la justicia los derechos reconocidos por el ordenamiento jurídico. Los jueces de niñez, adolescencia y familia deben evitar que la desigualdad entre las personas por razones de vulnerabilidad afecte el desarrollo o resultado del proceso el ordenamiento jurídico”.

VIII. Adaptaciones pendientes del proceso de familia con la mirada puesta en la persona [arriba] 

La reforma constitucional entonces dejo en deuda al legislador respecto a la necesidad de adaptar el proceso a su nuevo texto, de lo cual paradójicamente se hizo cargo más rápido el derecho de fondo con el texto del Código Civil y Comercial unificado del 2015, en el cual se incorporaron numerosos artículos de contenido procesal con el fin de resguardar el piso mínimo de garantía que los procesos de familia requerían. En particular el Libro Segundo titulado Relaciones de Familia, contiene el Titulo VIII llamado Procesos de Familia, en el que enumera los principios generales de los procesos de familia en los artículos 706, 709 y 710, así como la participación en el proceso de niños, niñas y adolescentes y personas con capacidad restringida (artículo 707), acceso limitado al expediente (artículo 708) y una regla especial referida a la admisibilidad de la prueba testimonial de los parientes y allegados a las partes.

Pero el reconocimiento del derecho a la igualdad real operado con la incorporación del artículo 75 inciso 23 de la Constitución Nacional, sigue reclamándonos la atención del legislador procesal, en tanto el procedimiento debe contener adaptaciones que permitan el concreto y real reconocimiento de este derecho, ya que el profuso reconocimiento del derecho a la igualdad ante la ley, en máximo nivel de garantía jurídica de los derechos, aún no ha logrado dar solución a la desigualdad que nos afecta. Esta afirmación se patentiza en las 100 Reglas de Brasilia[19] que fueron aprobadas por la Asamblea Plenaria de la XIV Edición de la Cumbre Judicial Iberoamericana (y actualizadas en el año 2018), en la que participaron funcionarios de nuestro país junto a representantes de Bolivia, Brasil, Chile, Colombia, Costa Rica, Cuba, Ecuador, El Salvador, República Dominicana, Guatemala, Honduras, México, Nicaragua, Panamá, Paraguay, Perú, Puerto Rico, Uruguay, y Venezuela, además de Andorra, España y Portugal, coincidiendo todos en la necesidad de lograr efectividad en el sistema de justicia cuando intervienen en él sujetos vulnerables.

En dichas reglas se confeccionó un catálogo de situaciones en las cuales se considera al sujeto en condición de vulnerabilidad como susceptible de ser asistido por reglas especiales en el trámite del proceso jurisdiccional. Esa enumeración, no taxativa, reconoce a aquellas personas que, por razón de su edad, género, estado físico o mental, o por circunstancias sociales, económicas, étnicas y/o culturales, encuentran especiales dificultades para reclamar con plenitud ante el sistema de justicia los derechos reconocidos por el ordenamiento jurídico.

La incapacidad de los sujetos comprendidos en las categorías vulnerables para poder afrontar al proceso en su configuración típica, pone en evidencia que el nivel de acceso no es igual para todos, y que el sistema procesal marcado por la igualdad debe dar respuesta a la problemática. Así en el Capítulo III de estas Reglas se prevé una serie de adaptaciones respecto a la celebración de actos judiciales en los que cualquier persona en condición de vulnerabilidad participe como parte o en otra calidad.

En primer lugar manda velar por la dignidad de la persona y para ello preceptúa que debe ser tratada de modo acorde a las circunstancias propias de su situación. Prevé la información que debe brindársele, así como que ella debe ser suministrada a lo largo de todo el proceso, también la forma y los medios que habrán de emplearse. En particular considera la información que debe brindarse a las víctimas. Luego se asignan reglas a fin de lograr una real comprensión de la actuación judicial, la adecuación de la situación de comparencia a los actos judiciales y la protección de la intimidad del sujeto en condición de vulnerabilidad.

El problema, entonces, fue reconocido como tal por la Cumbre Judicial Iberoamericana en el año 2008 y reiteradas en el 2018, y los poderes judiciales argentinos también lo han hecho al adherir al texto de las “100 Reglas” poniendo de resalto que es necesario contar con reglas que resguarden los derechos de sectores débiles en el marco de los procesos judiciales. Esta posición fue reafirmada en el 2018 cuando las “100 Reglas” fueron actualizadas.

Pero estas reglas al igual que su antecedente plasmado en la Carta de Derechos de las Personas ante la Justicia en el Ámbito Judicial Iberoamericano, se ha limitado a asignar herramientas concretas para la tramitación de los procesos, siendo aún necesario contar con instrumentos que den a la temática una visión sistémica que permita su inmediata vigencia en todos los casos en que fuese necesario, y los que claro está exceden ampliamente los casos que pudieron ser recogidos en dichos textos. Nos preocupa encontrar un marco de entendimiento y justificación para su efectividad, como también de sustento para las eventuales innovaciones legislativas.

Se torna necesario desplegar un desarrollo teórico que permita que, estos aportes puntuales destinados a problemáticas segmentadas, sea analizado de modo sistémico, por lo que entendemos que esta deuda puede ser saldada tal como ha sucedido en el texto del Código Procesal de Familia de Chaco o como se propone en el texto del Proyecto del Nuevo Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, incluyendo el principio de instrumentalidad con la mirada en la persona, el que llamamos principio instrumentalidad de equiparación subjetiva, cuya operatividad debe sujetarse a parámetros de realidad, para que con suficiente y razonable fundamentación (artículo 3 del CCyC), alejadas del formalismo/formulismo, se logre que quien se muestra como persona en situación de vulnerabilidad procesal pueda recomponer su situación con el empleo del medio más idóneo para ello y el criterio de la menor restricción posible (artículo 1713 del CCyC), garantizando así la igualdad real de las partes y la efectividad del proceso que aún resulta ser un derecho pendiente de efectividad.

Notas [arriba] 

[1] Docente de Derecho Procesal Civil en grado y posgrado. Miembro titular de la Asociación Argentina de Derecho Procesal, donde se desempeña como miembro del Comité Ejecutivo (2019/2021 y del Instituto Iberoamericano de Derecho Procesal. Doctoranda por la Universidad de Salamanca. Directora del Instituto de Investigaciones del Colegio de Magistrados de Salta; Fundadora y Miembro honorario de la Comisión de Investigación en Derecho Procesal del Colegio de Abogados de Salta. Directora del Ateneo de Derecho Procesal de Salta (FAEP). Cuenta con publicaciones y participaciones en obras colectivas en Argentina, México, Uruguay, Chile, Brasil y Colombia. Jueza de Primera Instancia de la Provincia de Salta.
[2] El presente trabajo tiene como antecedente el artículo publicado en https://www.voces enelfenix.com/cont ent/requer imientos- que-llegan-la-ju sticia-civil-los -procesos-judicia les-casi-2 0-a%C 3%B1os-de-la-%C3%BAltim, en el qu e se describió  un escenari o a los 20 añ os de la refo rma constitucional d e 1994, el que lamenta blemente no ha camb iado mucho.
[3] Chase, O. G., Derecho, cultura y ritual sistemas de resolución de controversias en un contexto intercultural, Marcial Pons, Ediciones Jurídicas y Sociales, Madrid, España, 2011.
[4] Autor citado, La teoría del derecho en el paradigma constitucional, segunda edición, Fundación Coloquio Jurídico Europeo, Madrid España, 2009.
[5]Ferreyra de De La Rúa, Angelina., El proceso de familia, principios que lo rigen, ponencia general presentada en el XXVI Congreso Nacional de Derecho Procesal, Santa Fe, junio 2011. Kemelmajer de Carlucci, Aída, Principios procesales, informe de la parte especial, ponencia general presentada en el XXVI Congreso Nacional de Derecho Procesal, Santa Fe, junio 2011.
[6]Kielmanovich, Jorge L., Los principios del proceso de familia, RDP 2012-1, Rubinzal Culzoni, págs. 27 y ss.
[7] Rossetti, A., “La igualdad y la reforma constitucional de 1994 en Argentina: ¿cambios?”, AAVV, Derecho a la igualdad, Alegre y Gargarella coordinadores, Abeledo Perrot, Buenos Aires, pág. 129.
[8]Berizonce, Roberto, “Los acuerdos procesales en el reciente Anteproyecto del Código Procesal Civil y Comercial Nacional”, LA LEY 13/09/2019, 13/09/2019, 6, AR/DOC/2953/2019.
[9]Dinamarco, C., A instrumentalidade do proceso, 14 edición, editorial Malheiros, Brasil 2009.
[10]https://www.justicia2020.gob.ar/institucional/.
[11] Mosmann, María Victoria, “Instrumentalidad subjetiva del proceso”, Revista de la Asociación Argentina de Derecho Procesal, Año VIII, N° 10, agosto de 2014, pág. 197; “Processo e sujeitosvulneraveis. Instrumentalidade procesual de equiparacao subjetiva”, Revista Iberoamericana de Derecho Procesal RIDP,  Año 1.2. 2015, pág. 119, https://www.acad emia.edu/13 114038/Pro ceso_y_sujetos _en_situac ion_de_ vulnera bilidad; Ejecución de Sentencia y Plazo Razonable. Ejecución Anticipada de Sentencia. Revista de Derecho Procesal 2013/2 Rubinzal Culzoni; Requerimientos que llegan a la justicia civil. Los procesos judiciales a casi 20 años de la última reforma constitucional. Revista Voces en el Fénix Año 4 Nº 30, noviembre de 2013. Ediciones Especiales de Pagina 12 a cargo del Plan Fénix y coordinada por la Dra. Ángela Ledesma; Estudios de Derecho Procesal en homenaje a Eduardo J. Couture publicada en 2017 en Uruguay por Editorial La Ley Uruguay, el Instituto Iberoamericano de Derecho Procesal y la Asociación Uruguaya de Derecho Procesal "Eduardo J. Couture".(Tomo I) I.S.B.N. 978-9974-731-73-8 (Obra completa); Instrumentalidad Subjetiva del Proceso. Argentina y el Contexto de América Latina. Libro publicado en Brasil Motivacao no CPC/2015 e MaisAlem ISBN 978-85-519-0424-4.
[12]Calamandrei, Instituciones de Derecho Procesal Civil, trad. de Santiago SentisMelendo, Astrea, Buenos Aires, 1943, pág. 343.
[13]“Terruli - Ejecución Hipotecaria” CSJN 2015.
[14]“G., A. N. e/ S., R. s/ filiación” CSJN 2016.
[15] “Pardo” CSJN 2011, considerando 12.
[16] Marinoni, Teoria Geral do Processo, V. 1, Editora Revista dos Tribunais, Sao Paulo, 2006, pág. 69.
[17] Couture, Fundamentos del Derecho Procesal Civil, 4° ed., Editorial B de F, Montevideo, pág. 150.
[18] Ver Oteiza, E. D., Principios procesales: aclaraciones para contrarrestar su ambigüedad, en Principios procesales, AAVV, Roberto Berizonce (coordinador), Librería Editora Platense.
[19] Este instrumento ha sido adoptado por la Corte Suprema de Justicia de la Nación por Acordada Nº 5/2009, también adhirieron la Procuración General de Río Negro(16-4-09), el Poder Judicial de Chaco (30-4-09), la Corte Suprema de Catamarca ( 27-5-09), también el Superior Tribunal de Chubut, por acuerdo N° 34/10 se sumó el Superior Tribunal de Corrientes, (9-11-10) Santiago del Estero, Santa Fe (29/3/11), por Acordada 69/12 adhirió el Superior Tribunal de Justicia de Jujuy, también la provincia de La Pampa.