El proceso penal, dada su implicancia para los distintos actores, debe ser respetuoso a toda costa de las garantías consagradas en la Constitución Nacional. No es posible concebir en su seno elementos espurios para sustentar una decisión, ni tampoco probanzas que hayan sido cumplidas sin observar las exigencias previstas en la Ley Adjetiva y que deriven en un cercenamiento de derechos para cualquiera de las partes, sea que se trata del imputado o de la acusación pública o privada.
En ese norte, la idea rectora del presente trabajo radica en la importancia que tiene transitar el proceso de manera legal, como se impone en un Estado de Derecho. La legitimidad de la sanción, para cualquiera de las partes y para el tercero imparcial llamado a decidir la controversia (jueces), ha de estar precedida por un proceso libre de vicios, defectos o ilicitudes que tornen cuestionable la administración de justicia. De ahí que en ocasión en que se verifica una situación como aquellas sabiamente se estatuye como remedio o, mejor dicho, como camino para restablecer el orden de la causa, la nulidad. En ello, estriba su relevancia y, por tanto, en el trabajo además de tratar lo concerniente a su concepto, clasificaciones y efectos, se abordará lo relativo a la ¨regla de exclusión¨, su excepción (conocida como ¨fuente independiente¨) y lo vinculado a su prueba.
Partiendo de la idea de que el proceso está constituido por una serie gradual, progresiva y concatenada de actos, mediante los cuales se procura investigar la verdad y la actuación concreta de la ley sustantiva (Vélez Mariconde), para que ese acto pueda surtir efectos debe ser válido, esto es, respetuoso de las garantías Constitucionales y de la normativa que regula su eficacia. El acto procesal debe cumplir determinados requisitos, pues de lo contrario sería ilegal.
En este punto, no se debe olvidar que el procedimiento penal es, precisamente, una reacción contra lo pernicioso que, según la historia, resultaba la búsqueda de la verdad real sin atenerse a la observancia de las formas procesales predeterminadas (Nuñez, Ricardo, Un inoportuno interrogatorio al imputado, J.A., 3-1969, pág. 688).
Entonces bien, la nulidad viene a erigirse en una sanción impuesta como consecuencia de haberse verificado en el acto realizado y que fuera incorporado a la causa una transgresión a las garantías Constitucionales (reguladas en nuestra Constitución Nacional y en los Tratados Internacionales, art. 75 inc .22 de la C.N.) o bien a las formas preestablecidas por la ley procesal para la concreción del acto, dado que, en rigor, los postulados reglados en esta constituyen una regulación de tales garantías esenciales. Es decir la inobservancia de determinadas exigencias daña, sin más, a la buena administración de justicia que debe imperar en un Estado de Derecho; de modo que la nulidad es su remedio o, más precisamente, el camino para restablecer el orden de su curso legal.
En otras palabras, la nulidad tiene por objeto, atento a su ámbito de funcionamiento (el proceso), preservar en definitiva todas las garantías contenidas en la Constitución Nacional (Sergio Torres, Nulidades en el proceso penal, Ad-Hoc, pág. 95) y en los Tratados Internacionales incorporados a ella.
La nulidad aparece como amenaza que pende sobre actos defectuosos, que se resuelve en su ineficacia procesal y que por ello es mirada como sanción. Es, en sí, la consecuencia de la omisión de una forma o de un requisito legalmente necesario para la validez del acto, o sea los que atañen a su estructura material, a la capacidad del que ejecuta, a la intervención necesaria de ciertas personas o al resguardo de la situación procesal de los interesados (Carlos Creus, Invalidez de los actos procesales penales, Astrea, 2° ed., págs. 17-18). De esta manera, la característica substancial de la nulidad es que se trata, conceptualmente, de una sanción mediante la cual se priva de producir efectos jurídicos en el proceso al acto llevado a cabo en inobservancia a determinados exigencias legales.
Las diversas clasificaciones obedecen a las diversos aspectos citadas en la definición dado por Creus y que fuera precedentemente mencionada. Así, cabe distinguir en:
a. Expresas y virtuales, implícitas o tácitas: en primer lugar, corresponde destacar que nuestro actual Código Procesal de la Nación, como también el de la provincia de Buenos Aires, receptan el sistema legalista (arts. 166 y 201, respectivamente), por cuanto la ley determina las exigencias del acto para su validez y, como contracara, su ausencia puede derivar en la nulidad.
De modo que la nulidad es expresa cuando no se observan las formas para la materialización del acto procesal que determina la ley. Por el contrario, es virtual, implícita o tácita cuando no estando prevista en norma procesal específica o genérica, es la consecuencia del incumplimiento de formas impuestas por el orden jurídico, ello en razón de que la ley no es solamente la norma procesal, sino es el orden jurídico. Así el principio de legalidad de las nulidades del proceso penal debe leerse en estos términos: ¨no existen más nulidades que las consagradas por el orden jurídico y este, siguiendo el pensamiento de Kelsen, deriva de la Constitución¨. Debe observarse en tal sentido al orden jurídico como ¨baremo jurídico sistemático¨ (Nelson R. Pessoa, ¨La nulidad en el proceso penal¨, ed. Mave, págs. 83, 109 y ss.)
Reformulando la idea básica, en palabra de Pessoa, no existen más nulidades que las consagradas por el orden jurídico, noción que es abarcativa de la naturaleza propia de la nulidad en lo inherente a que se debe resguardar la correcta administración de justicia y, para ello, es el orden jurídico como un todo sistemático el que no puede ser vulnerado.
En ese sentido, se han reconocido tales nulidades cuando en virtud de prohibiciones o exigencias de la ley formal o sustancial, surge sin dudas improcedibilidad del trámite, no obstante la ausencia de conminación de nulidad expresa (TS Córdoba, Sala Penal, marzo 9-89, ¨Maldonado, José A y otro LL 1990-128, cit. por Torres, pág. 60).
En suma, no es indispensable para hablar de nulidad que la sanción legal esté literalmente prevista en el texto de la ley procesal, sino que es posible que se verifique una incompatibilidad entre la eficacia del acto jurídico y el sistema normativo tomado como un todo coherente y armónico, o como lo expresa Navarro y Daray, existe una pugna entre el acto y el conjunto del régimen procesal tomado como sistema (Código Procesal Penal de la Nación comentado, Tomo I, pág. 342). Se cita como ejemplo en esta última obra la violación del principio de congruencia que debe existir entre acusación y sentencia.
b. Específicas y genéricas
Las específicas se caracterizan porque al regular la ley procesal un acto en particular, impone las condiciones o formas del mismo y establece expresamente, en esa misma norma, que el incumplimiento de tales exigencias se sanciona con la nulidad del acto. La norma regula la forma del acto procesal específico y sanciona en forma expresa con nulidad el incumplimiento de las exigencias por ella ordenadas (Pessoa, ob. cit. pág. 52). En otras palabras, las nulidades específicas hacen a la realización de un acto en particular; en cambio, las genéricas o de orden general conciernen al conjunto de los actos. Se trata de las contempladas en el art. 167 del Código Procesal de la Nación relativas al nombramiento, capacidad y constitución del juez, tribunal o representante del ministerio fiscal (1); a la intervención del juez, ministerio fiscal y parque querellante en el proceso y a su participación en los actos en que ella sea obligatoria (2) y a la intervención, asistencia y representación del imputado, en los casos y formas que la ley establece (3).
Como lo sostiene Edwars, aquellas tienden a proteger las tres funciones fundamentales del proceso: acusación, defensa y decisión (Régimen Procesal Penal, Astrea, pág. 130). Como ejemplo, entre muchos otros, puede indicarse la identidad física del juzgador en el juicio (art. 365 inc. 4 y 396 del C.P.P.)
c. Absolutas y relativas
La distinción entre ambas ha dado lugar a distintos razonamientos, sobre todo partiendo de la base de la posibilidad de declararlas de oficio o no, pero lo cierto es que previo a ello deben buscarse las notas distintivas entre una y otra. Para ello, Pessoa acude a la interpretación de la Corte Suprema de Justicia de La Nación en las causas ¨Nápoli¨ (5/3/96) y ¨Fernández¨ (20/8/96), en las que se habló expresamente de ¨nulidades absolutas¨. En tales casos, estaba en juego el derecho del imputado a contar con una efectiva defensa técnica, no una mera asistencia formal, en concreto, la posibilidad de impugnar una sentencia por vía de casación. De modo que el acusado, en esos casos, no contó con la defensa técnica a la hora de recurrir. La Corte puso de manifiesto tal situación como lesiva de la garantía de la defensa en juicio e invalidó actos procesales, a fin de lograr que el imputado tuviese una efectiva defensa técnica. Particularmente en el caso ¨Fernández¨, el Alto Tribunal (considerando 5) expresó dos extremos de interés: a) ¨que, en efecto, si bien es doctrina de este tribunal que sus sentencias deben limitarse a lo peticionado por las partes en el recurso extraordinario, constituye un requisito previo emanado de su función jurisdiccional el control, aún de oficio, del desarrollo del procedimiento cuando se encuentran involucrados aspectos que atañen al orden público¨. Se advierte la importancia de controlar de oficio la regularidad del proceso cuando está en juego el orden jurídico; b) es decir, la Corte Suprema vincula la idea de nulidad absoluta a la idea de ¨orden público¨, ello en razón de que dicho considerando se sentó que: ¨cuando se encuentren involucrados aspectos que atañen al orden público, toda vez que la eventual existencia de un vicio capaz de provocar una nulidad absoluta y que afecte una garantía constitucional no podría ser confirmada¨ (lo resaltado me pertenece). Critica el autor que el concepto de ¨orden público¨ es genérico, demasiado impreciso y así se desdibuja el concepto de nulidad absoluta (ob cit, págs. 121-123).
Siguiendo con dicho autor, cabe destacar que la pauta central está dada en la propia Ley Procesal Penal, art. 168 última parte, cuando hace mención a las ¨nulidades (…) que impliquen violación de las normas constitucionales¨. Así, sostiene que estaremos frente a una nulidad absoluta cuando la irregularidad procesal sea de tal entidad que signifique que el acto procesal lesione una regla constitucional consagrada a favor de la persona sometida a proceso penal, determinando así que el proceso penal cause una situación jurídica perjudicial para el sujeto afectado (ob cit, págs. 123-124). En mi criterio, agrego que no solo la afectación debe ser mirada desde la perspectiva de la persona imputada, sino también, por qué no, desde el particular damnificado o querellante, pues al reconocérsele personería para estar en el juicio, las garantías deben también cobrar virtualidad a su respecto.
Entiendo necesario añadir que como lo señala Pessoa no todas las formas procesales cumplen en forma directa la función de realizar en el proceso penal una garantía constitucional con la connotación argüida, lo que demanda que, en cada caso, se deba analizar detenidamente si la forma procesal incumplida es o no realizadora en forma directa de una garantía Constitucional (ob cit, pág. 139).
Cifrando lo expuesto, en caso de que la inobservancia afecta una garantía Constitucional, se está frente a una nulidad absoluta y, de adverso, mientras aquella irregularidad no conmueve una garantía Suprema, se tratará de una nulidad relativa.
En tal derrotero, sostiene Torres que las nulidades absolutas son las que se aplican cuando se afecta el orden público o alguna garantía constitucional, en tanto que las relativas surgen cuando el acto afecta un interés particular, ya que rige en beneficio de las partes. A continuación, cita los caracteres de aquellas:
Absolutas: a) deben ser declaradas de oficio; b) pueden serlo en cualquier estado del proceso; c) pueden ser planteadas por cualquiera de las partes; d) no son convalidables o subsanables.
Relativas: a) no pueden ser declaradas de oficio; b) no puede plantearlas quien las haya provocado; c) solo puede pedirlas quien tenga interés; d) son subsanables (ob cit, pág. 57-58).
Comparto la posición de quienes exigen que no solo en las nulidades relativas debe exigirse un interés en su declaración, sino también en las absolutas, pues no es admisible la nulidad por la nulidad misma en el solo beneficio de la ley, sin consecuencia para el proceso. El interés está dado por la demostración o verificación de un perjuicio, cual es la limitación del ejercicio de un derecho y este debe ser real y concreto. Vale decir que se debe invocar, al articular la nulidad, qué alegaciones fue privado de ejercer o las pruebas que le vio impedido de proponer a raíz del acto írrito. Ello así porque también la nulidad es un remedio excepcional y rigen al respecto los principios de conservación y trascendencia. Al respecto, Navarro y Daray afirman que no se debe declarar la nulidad si el vicio del acto no le ha impedido lograr su finalidad (principio de conservación) y si no media interés jurídico que reparar (principio de trascendencia). De modo que es regla que las nulidades procesales, cualquiera fuere su tipo no tiene por finalidad satisfacer pruritos formales, sino subsanar los perjuicios efectivos que pudieren surgir de la desviación de los métodos de debate cada vez que esta desviación suponga restricción a las garantías a que tienen derecho los litigantes (ob cit, págs. 342-343).
Aclarado ello, se sostuvo que por sus implicancias las nulidades absolutas no son convalidables o subsanables (Desimoni y Tarantini mencionan que la sanabilidad de las nulidades absolutas solo puede operar por medio de la cosa juzgada, ¨La nulidad en el proceso criminal¨, Depalma, pág. 29). Por el contrario, las nulidades relativas resultan subsanables por imperio de lo estatuido en el art. 171 del Ritual, en que opera su convalidación por caducidad. Esta clase de nulidades, dado el interés particular está sujeta a la actividad de la parte interesada y que no haya concurrido a causarla, dentro de un plazo perentorio (art. 170 ibídem), el cual, vencido, hace caer la facultad de oponerla (ob. cit. pág. 30).
d. Totales y parciales
Esta clasificación se relaciona con la extensión de la sanción de nulidad. Así, para que devenga operativa una nulidad parcial, en caso de verificarse, es menester que el acto sea divisible. Por ejemplo, en una sentencia en que se condenó a dos personas y solo se formuló acusación respecto de una de aquellas. Aquí, es posible una nulidad parcial, más no lo será en los casos en que el acto en sí no sea divisible sin afectar su esencia, su integridad, supuestos en los que la nulidad será total.
La declaración de nulidad de un determinado acto implica, como ya se dijo, privarlo de producir eficacia en el proceso, pierde toda significación en aquel. No solo ello, sino también en muchos casos la invalidez de un acto acarreará igual efecto respecto de los consecutivos que de él dependan (art. 172 del C.P.P.N.). Es decir, en palabras de Torres, se extirpa del proceso el acto, no obstante haber ingresado, con todas sus ramificaciones (ob cit, pág. 195), o como lo sostienen Navarro y Daray, en cuanto a que el reconocimiento de la invalidez de un acto se difunde a todos aquellos que fueren dependientes del que se invalida. Así, la nulidad de una indagatoria acarreará la del procesamiento ulterior; o la del requerimiento de elevación a juicio la del acto que lo disponga (pág. 352 y ss.). Lo cual se aplica también a todos los actos anteriores o contemporáneos por su conexión con el acto anulado, esto es, se proyecta también sobre ellos. Ello es jurídicamente razonable, pues la administración de justicia, la búsqueda de la verdad y en definitiva la actuación de la ley sustantiva no puede edificarse sobre actos inválidos.
Las nulidades de los actos posteriores operan ipso iure, sin necesidad que se los declare en forma expresa y directa (así Torres, Edwards, pág. 134, aunque siempre es conveniente su especificación como lo destacan Navarro y Daray, ob cit); así, se desprende de lo normado en dicho dispositivo legal, mientras que tratándose de actos anteriores o contemporáneos, el precepto citado dispone la declaración expresa por parte del tribunal para evitar cualquier tipo de confusión o inseguridad respecto del efecto difusivo de la sanción (Edwards); ello así porque dicha hipótesis exige, para dar certeza acerca de los alcances de la nulidad, un reconocimiento expreso de los actos afectados, porque tal supuesto es de excepción frente a la regla procesal que extiende las consecuencias de la invalidez exclusivamente a los actos posteriores y dependientes del declarado nulo (Navarro y Daray, pág. 353). Como ejemplos de actos anteriores, se cita que la sentencia acarreará la necesidad de renovar el debate, pues no podrá dictar la nueva el tribunal que no participó de él y, como contemporáneos la de una requisa personal practicada durante un registro domiciliario inválido por ausencia de orden judicial y circunstancias excepcionales.
Sin perjuicio de ello, el tribunal que declara la nulidad, cuando fuere necesario y posible, ordenará la renovación, ratificación o rectificación de los actos anulados, tal como lo dispone el último apartado del art. 172 del C.P.P.N. Puntualiza Creus al respecto que para renovar el acto se lo rehace; para rectificarlo se lo corrige y agrega que existiendo la posibilidad de renovación o rectificación es un deber del tribunal disponerla, puesto que al fin no sería más que una aplicación del principio que impone al magistrado el deber de eliminar el vicio, que es causa de la nulidad como reparación de la regularidad del proceso. Dicho carácter imperativo surge del propio texto legal (ob cit, págs. 106-108).
Existen actos que no se pueden renovar o rectificar como ser, v. gr., una peritación por agotamiento del material objeto de ella. Se puede renovar una declaración indagatoria; en caso de rectificación, señala Edwards que el acto nulo conserva su estructura, pero se corrigen sus defectos (pág. 134).
5. Nulidad y duración del proceso (los principios de progresividad, preclusión y plazo razonable) [arriba]
Es dable mencionar que la posibilidad de renovar el acto nulo se vincula con la posibilidad de la regresión del procedimiento al estado y grado en el cual se ha cumplido aquel. Es decir, cobran en este punto preponderancia los principios de progresividad y preclusión, los que se conjugan también con el plazo razonable para el juzgamiento del justiciable. En efecto, en el fallo ¨Mattei¨ de la CSJN (272:188), en que tras la absolución en primera instancia, la Cámara decretó de oficio la nulidad de todas las actuaciones cumplidas desde el cierre del sumario, en razón de que el juez de instrucción no había agotado la investigación, el Máximo Tribunal sostuvo que: ¨el proceso penal se integra con una serie de etapas a través de las cuales y en forma progresiva se tiende a poner al juez en condiciones de pronunciar un veredicto de absolución o de condena; y por ello, cada una de esas etapas constituye el presupuesto necesario de la que le subsigue, en forma tal que no es posible eliminar una de ellas sin afectar la validez de las que le suceden. En tal sentido, ha dicho repetidas veces esta Corte que el respeto a la garantía de la defensa en juicio consiste en la observancia de las formas sustanciales relativas a acusación, defensa, prueba y sentencia (considerando 8)¨. Siguiendo con el razonamiento, se agregó que el principio de progresividad impide que el juicio se retrotraiga a etapas ya superadas, porque también debe considerarse axiomático que los actos procesales se precluyen cuando han sido cumplidos observando las formas que la ley establece, es decir, salvo supuesto de nulidad (considerando 9). Que tanto el principio de progresividad como el de preclusión reconocen su fundamento en motivos de seguridad jurídica y en la necesidad de lograr una administración de justicia rápida dentro de lo razonable, evitando así que los procesos se prolonguen indefinidamente; pero, además, y esto es esencial atento los valores que entran en juego en el juicio penal, obedecen al imperativo de satisfacer una exigencia consubstancial con el respeto debido a la dignidad del hombre, cual es el reconocimiento del derecho que tiene toda persona a liberarse del estado de sospecha que importa la acusación de haber cometido un delito, mediante una sentencia que establezca, de una vez para siempre, su situación frente a la Ley Penal (considerando 10). Así, se reputó incluido en la garantía de la defensa en juicio, consagrada en el art. 18 de la C.N., el derecho de todo imputado a obtener -luego de un juicio tramitado en legal forma- un pronunciamiento que, definiendo su posición frente a la ley y a la sociedad, ponga término, del modo más rápido posible a su situación de incertidumbre. Se recalcó además que si no medió falta de la parte (en referencia a aquel sobre el cual pesa la imputación) y que la omisión de producir pruebas es solo imputable a los encargados de concretarlas, no puede obligarse a aquel a soportar las penosas contingencias propias de un juicio criminal; se hizo alusión también a los principios del ¨non bis in idem¨ y del ¨in dubbio pro reo¨.[1]
De tal fallo como de otros de la CSJN[2] se desprende, siguiendo en este punto a Alejandro D. Carrió (¨Garantías constitucionales en el proceso penal¨, ed. Hammurabi, págs. 705 y ss.) que detectada la inobservancia de una forma esencial del procedimiento, los tribunales están facultados para anular lo actuado e incluso para retrotraer el proceso a etapas ya precluidas. Por ejemplo, en oportunidad de conocer de una sentencia definitiva, la Cámara de Apelaciones puede anular todo lo actuado desde la indagatoria del imputado, si este no ha sido interrogado sobre hechos incluidos luego en la acusación fiscal. El límite a esa potestad es tan solo que no se esté frente a ¨excesivos rigorismos¨, ¨consideraciones rituales insuficientes¨ o a ¨procesos de excesiva duración¨.
En mi opinión, sea como fuera la índole de la nulidad en la etapa de encontrarse el proceso para dictar veredicto, el imputado tiene -como lo sostiene Carrió[3]- un derecho constitucional a que su proceso avance y si por deficiencias en la investigación, por haber quedado sin acusación un hecho que debió ser incluido en ella, por no habérsele exhibido a aquel en la indagatoria piezas procesales de importancia o por cualquier otra razón no imputable al procesado se ha dado causa a una nulidad, los tribunales deberían estar inhibidos de retrotraer el proceso a una etapa ya precluida. Si lo hacen, la garantía del debido proceso legal que incluye el derecho del procesado a que se ponga fin al estado de incertidumbre que comporta el enjuiciamiento penal, habrá sido transgredida.
Por más que se trate de un vicio esencial, si este no es atribuible al justiciable, no tiene por qué pesar sobre él las falencias de la administración y tiene derecho a que se defina, en un plazo razonable, su situación de incertidumbre, pues ello hace al respeto debido a la dignidad del hombre.
6. La regla de exclusión. Su evolución y conceptualización. Doctrina del fruto del árbol venenoso [arriba]
La terminología ¨regla de exclusión¨ importa básicamente la imposibilidad de utilizar medios de prueba que son obtenidos en violación a garantías constitucionales, vale decir que es, sin duda, un contrasentido que la administración de justicia sustente una decisión, valiéndose de elementos probatorios producto de una inobservancia a sus postulados o, directamente, de un delito.
Tal doctrina, desde la perspectiva evolutiva, puede ubicársela como punto de partida en lo sostenido en el fallo ¨Charles Hnos.¨ de 1891[4], en que se dijo que estaba prohibido a las autoridades administrativas, al investigar una infracción aduanera, apropiarse de papeles que puedan comprometer el secreto de la correspondencia. Se puntualizó que en ningún caso las medidas que está autorizada a tomar la administración, pueden extenderse a la apropiación de papeles en el domicilio particular de las personas que puedan comprometer el secreto de la correspondencia y de los negocios privados. Así, ellos no pueden servir de base al procedimiento, ni de fundamento al juicio; si lo primero, porque siendo el resultado de una sustracción y de un procedimiento injustificable y condenado por la ley, aunque se haya llevado a cabo con el propósito de descubrir y perseguir un delito o de una pesquisa desautorizada y contraría a derecho, la ley, en el interés de la moral y de la seguridad y secreto de las relaciones sociales, los declara inadmisibles; y si lo segundo, porque su naturaleza misma se opone a darles valor y mérito alguno.
De modo que se advierte que el secuestro de tal documentación fuera de las hipótesis de procedencia previstas en la ley no puede tener valor incriminante en el proceso.
Se vuelve a formular dicha doctrina, varios años más tarde, en el caso ¨Montenegro¨ de 1981.[5] En este, los magistrados de grado habían destacado que la aplicación de la tortura había sido decisiva para la solución de la causa, es decir se trató de una declaración obtenida mediante apremios y, por ella, se había esclarecido el hecho y condenado a Montenegro. Con tales antecedentes, el Máximo Tribunal tras recordar que el tormento es una invención horrorosa para descubrir los delincuentes, lo cual se concretó en la prohibición contenida en el art. 18 de la C.N. de obligar a alguien a declarar contra sí mismo, sostuvo que: ¨el acatamiento por parte de los jueces de ese mandato constitucional no puede reducirse a disponer el procesamiento y castigo de los eventuales responsables de los apremios, porque otorgar valor al resultado de su delito y apoyar sobre él una sentencia judicial, no solo es contradictorio con el reproche formulado, sino que compromete la buena administración de justicia al pretender constituirla en beneficiaria del hecho ilícito¨.
En ese sentido, en el fallo ¨Fiorentino¨ de 1984[6], la CSJN reafirmó la doctrina relativa a la imposibilidad de emplear pruebas ilícitas y se insinuó la doctrina del fruto del árbol venenoso.[7]
Cabe señalar que las cuestiones en trato atañen a nulidades caracterizadas como absolutas por afectar garantías constitucionales y por tanto declarables de oficio.
El caso ¨Fiorentino¨ radicó sobre un allanamiento ilegal, en donde había sido llevado a cabo por personal policial sin orden judicial y sin que se configuraran ninguna de las excepciones previstas en el Código de Procedimientos en Materia Penal; a su vez, tampoco había mediado consentimiento válido que permitiera la intromisión en el domicilio. De manera que se sostuvo que ¨establecida la invalidez del registro domiciliario, igual suerte debe correr el secuestro de marihuana practicado en esas circunstancias. Ello así, pues la incautación del cuerpo del delito no es entonces, sino el fruto de un procedimiento ilegítimo, y reconocer su idoneidad para sustentar la condena equivaldría a admitir la utilidad del empleo de medios ilícitos en la persecución penal, haciendo valer contra el procesado la evidencia obtenida con desconocimiento de garantías constitucionales, lo cual no solo es contradictorio con el reproche formulado, sino que compromete la buena administración de justicia, al pretender constituirla en beneficiaria del hecho ilícito¨.
Se advierte que en tal pronunciamiento no solo se decretó la nulidad del registro domiciliario realizado en forma ilegítima, con lo cual se infringió la garantía de la inviolabilidad del domicilio consagrada en el art. 18 de la C.N., sino que la invalidez se proyectó al secuestro. En otras palabras, se excluyó el acto írrito originario por conculcar garantías de jerarquía constitucional (regla de exclusión) y lo vinculado o conectado con él, sus efectos (fruto del árbol venenoso).
En esta línea argumental, es dable citar el antecedente ¨Monticelli de Prozillo¨ de la CNFed. Crim. y Correc., sala I, 1984[8], en donde también se trató de un allanamiento ilegal y la invalidez alcanzó a tal diligencia y a las actas de secuestro, en razón de que de la violación de una garantía fundamental no puede derivarse un perjuicio para el afectado, pues sería tanto como volver a desconocer aquella garantía al aprovechar lo que resulte de su quebrantamiento. Se debe descubrir la verdad en forma lícita, no solo porque hay de por medio un principio ético en la represión del delito, sino porque la tutela de los derechos del individuo es un valor más importante para la sociedad que el castigo al autor del delito. El respeto a la dignidad del hombre y a los derechos esenciales que derivan de esa calidad, constituyen el vértice fundamental sobre el que reposa la existencia misma de todo Estado de Derecho.
A su vez, se diferenció en el citado antecedente que no debe confundirse el problema atinente a la validez de la prueba obtenida por medio ilegal, que es tema de la regla de exclusión, con el de la admisibilidad de la prueba originada, derivada o vinculada aún medianamente, con el primer acto ilegítimo, que se conoce en el derecho norteamericano como la doctrina del ¨fruto del árbol venenoso¨.
La regla de exclusión y sus ramificaciones o doctrina del fruto del árbol venenoso se consolidó en los fallos de la CSJN: ¨Reginald Rayford¨ de 1986[9], ¨Francomano¨ de 1987[10] y ¨Daray¨ de 1994[11], pero toda vez que tales pronunciamientos también versan sobre la excepción a tal regla de exclusión, se examinarán aquellos en el ítem siguiente, dedicado a la existencia de un carril o cauce investigativo distinto del viciado de nulidad y su consecuencia.
7. Excepción a la regla de exclusión. La existencia de un cauce investigativo diferenciado: ¿debe surgir del proceso como mera posibilidad o ser real y concreto? [arriba]
La excepción a la regla de exclusión aparece en el mentado caso ¨Rayford¨ decidido por la CSJN. Conforme al hecho, se interceptó a Reginald Ray Rayford, quien refirió consumir marihuana y poseer esa sustancia en su domicilio. Allí, concurrieron de inmediato los policías y, ante la falta de reparo por parte del nombrado, se procedió a la inspección de la morada, secuestrándose de un portafolios una envoltura de papel conteniendo dicho estupefaciente. Durante el traslado a la comisaría, el detenido entregó una tarjeta personal de Baintrub (menor de edad), quien sería el que le suministró la marihuana; este fue detenido en la casa de sus padres y sus manifestaciones condujeron a la detención de Loubet Sarrarin, también menor de edad.
Se sostuvo en el citado antecedente que fue inválida la inspección domiciliaria, porque la ausencia de objeciones por parte del interesado no resulta por sí sola equivalente al consentimiento de aquel, en la medida en que tal actitud debe hallarse expresada, de manera que no queden dudas en cuanto a la plena libertad del individuo al formular la autorización. No puede equipararse a una autorización válida -y debe desecharse la legitimidad de la requisa y del secuestro que es su resultado- la mera ausencia de reparos, teniendo en cuenta que se procedió a la detención del procesado en la vía pública y durante la madrugada, a escasos metros de su domicilio, al que penetró de inmediato la comisión policial. Además, se asentó que la persona era extrajera y desconocía el idioma nacional, de modo que ante la falta de algún interprete, era extremadamente dudoso que pudiera comprender cabalmente el alcance del procedimiento que se realizaba. Así se reiteró, como en anterior pronunciamiento, que conceder valor a las pruebas obtenidas por vías ilegítimas y apoyar en ellas una sentencia judicial, no solo es contradictorio con la garantía del debido proceso, sino que compromete la buena administración de justicia, al pretender constituirla en beneficiaria del hecho ilícito por el que se adquirieron tales evidencias.
Particularmente en lo que interesa al ítem en trato, se dijo que ¨apreciar la proyección de la ilegitimidad del procedimiento sobre cada elemento probatorio es función de los jueces, quienes en tal cometido deben valorar las particularidades de cada caso en concreto. Resulta ventajoso para esa finalidad el análisis de la concatenación causal de los actos, más no sujeta a las leyes de la física, sino a las de la lógica, de manera que por esa vía puedan determinarse con claridad los efectos a los que conduciría la eliminación de los eslabones viciados. Debe tenerse en cuenta asimismo, la posibilidad de adquisición de las evidencias por otras fuentes distintas de las que se tengan por ilegítimas (el resaltado me pertenece). De modo que se revocó la sentencia de condena en virtud de que quedó vinculado a la investigación como efecto exclusivo del procedimiento ilegítimo en el que se secuestró el estupefaciente, desde que esa circunstancia determinó las manifestaciones de uno de los coprocesados y la consecuencia incriminación de aquel.[12] Ello es así, pues no hubo varios cauces de investigación sino uno solo, cuya vertiente original estuvo viciada y contaminó todo su curso, abarcando también el reconocimiento del propio recurrente en tanto ello es consecuencia directa de su ilegítima vinculación al sumario (la negrilla es propia). Así, se retornó al punto de origen de la investigación y no se advirtió que la pesquisa haya tenido vida por una vía distinta de la que consta efectivamente en la causa, es decir, la intercepción de Rayford en la vía pública y el inmediato allanamiento ilegítimo de su domicilio. Una observación racional de lo ocurrido a partir de entonces conduce a la conclusión invalidante de los actos subsiguientes. En efecto, en ese procedimiento, se incautó indebidamente parte del estupefaciente suministrado por Bainbrub y de no haber sido por ese medio, resulta harto conjetural suponer que Rayford lo hubiera involucrado espontáneamente. En un pasaje del considerando 6, se abre el interrogante en torno a que si se elimina el secuestro y su inmediata consecuencia que son los dichos de Rayford: ¿cómo se podría haber llegado a la individualización de Baintrub? Tal como se encaminó la investigación, se puede aseverar que ello habría sido imposible porque no existen otros indicios que conduzcan a este.
Si bien en un tramo de la resolución en estudio se hace alusión para la viabilidad de la excepción a una ¨posibilidad¨, más adelante, llegando al final del pronunciamiento ello no es así o al menos no lo es del todo claro para mí, en el sentido de que se examinó concretamente cómo se había encaminado la investigación. También, en ¨Francomano¨, se absolvió a la imputada, pues los elementos que la incriminaban se originaron a partir de informaciones proporcionadas a personal policial por un tercero, las que cabía presumir que no fueron producto de una libre expresión de su voluntad y no existía ¨en la causa una fuente independiente de conocimiento que permita acreditar el cuerpo del delito y la autoría de la acusada prescindiendo de las pruebas viciadas de nulidad¨ (la negrilla es propia). En el caso, obsérvese que se exigía que el carril independiente surgiera de la propia causa, del propio devenir del proceso.
No cabe otra conclusión en el caso ¨Ruiz Roque¨ de la CSJN de 1987[13], en donde se descalificó la fundamentación que dio sustento a la condena de Ruiz por el hecho ilícito que perjudicó al taxista Procopio. Ello es así porque no se advierte de qué modo pudo la pesquisa llegar hasta la víctima -que reconoció al prevenido- sin transitar por una vía distinta de aquella que los jueces dieron por probada, esto es, los apremios que sufrió el condenado. Eliminada la intervención de Ruiz, las afirmaciones de los preventores referentes a que este no resultaría ajeno a la comisión del delito, aparecen huérfanas de apoyo en indicios y otros medios que no sean los invalidados, por lo que cabe concluir que no hubo varios caminos de investigación, sino uno solo, cuya senda original estuvo viciada y contaminó todo su curso, abarcando las consecuencias directas de la vinculación ilegítima, verbigracia, la declaración testimonial del damnificado, el acto por el que este reconoció al autor del delito en rueda de personas, la declaración de un comerciante a quien Ruiz entregó el ecualizador del vehículo una cruz de oro sustraída a Procopio y el reconocimiento por parte del comerciante, que tuvo resultado positivo (considerando 14). En tal sendero, en ¨Daray¨, la CSJN al respecto expresó que si en el proceso existe un solo cauce de investigación y este estuvo viciado de ilegalidad, tal circunstancia contamina de nulidad todas las pruebas que se hubieran originado a partir de aquel. Puntualmente, en el considerando 12, se sostuvo que no es suficiente para aceptar la existencia de un curso de prueba independiente que, a través de un juicio meramente hipotético o conjetural, se pueda imaginar la existencia de otras actividades de la autoridad de prevención que hubiesen llevado al mismo resultado probatorio; es necesario que en el expediente conste en forma expresa la existencia de dicha actividad independiente que habría llevado inevitablemente al mismo resultado.
Por tanto, no es posible hipotizar sobre cursos investigativos que no surgen del proceso, este debe al menos estar anejado a las actuaciones y, sin margen de hesitación alguna, debe emerger inequívocamente que de igual manera se hubiese llegado, por ese carril, a acreditar los extremos cuestionados por la nulidad.
Al respecto, Sal Llargués sostuvo en su voto vertido en el Fallo N° 8643 de la Sala Primera del Tribunal de Casación Penal de la provincia de Buenos Aires (17/03/05) que no compartía la tesis que se conforma con la posibilidad de que el curso independiente sea o pueda ser solo hipotético. Expresó que: ¨esa formulación jurisprudencial es deleznable puesto que -en ultimidad- podría imaginarse siempre un recurso impoluto para terminar legitimando introducciones ilegales de prueba¨. Apunto que en el sub lite, como lo detallara el votante del primer término (se trató del Dr. Piombo), ese curso independiente se establece con concretos puentes de investigación vinculante existentes ¨ex ante¨ de la detención de los imputados¨. Así, en la causa, se descartó el pedido de nulidad porque se sostuvo que la existencia de un curso independiente de investigación que permite soslayar el elemento contaminado de ilegalidad, transforma la cuestión de su nulidad en un tema carente de virtualidad jurídica.
Entonces, el carril o vía independiente debe ser real y concreto, pues no es posible sustentar un veredicto de condena en algo imaginario o conjetural. El punto de partida del camino por el cual se habría arribado de igual modo a la misma conclusión debe surgir de la causa. No es posible en el punto elaborar hipótesis de hipótesis de hipótesis.
En este sentido, expresan Desimoni y Tarantini que la excepción de la ¨fuente independiente¨[14] se aplica a una situación real y no a la mera posibilidad de que exista alguna evidencia que conduzca al descubrimiento de la prueba (ob cit, pág. 182).
8. La prueba que da lugar a la regla de exclusión y a su excepción. Su carga, distintas situaciones y sus consecuencias [arriba]
a. Situación relativa a la regla de exclusión, su prueba y carga
Existen determinadas situaciones en que es sencillo comprobar que la prueba ha sido obtenida en violación a garantías constitucionales (como ser: un registro domiciliario carente de orden judicial y fuera de los supuestos legales de excepción; una detención arbitraria, etc.), pero en otros casos puede que tal extremo resulte más difícil de probar, pues no aparece como palmario, como podría presentarse el supuesto de expresiones del imputado recabadas mediante apremios. En esos casos, no estoy de acuerdo con que corresponda a la defensa probar tal acontecer.[15] Una cosa es que sea la defensa quien deba demostrar el interés y el correlativo perjuicio que le causa determinada prueba que indica viciada y otra muy distinta es que, cuando la nulidad se emparente con la comisión de un injusto típico una vez que se toma conocimiento de ello en el proceso es el Estado, a través del órgano natural para ello, el encargado de verificar la materialidad infraccionaria y eventualmente su autoría.
En este sendero, sostienen Desimoni y Tarantini que una vez que las actividades ilegales han salido a la luz y el acusado ha demostrado que alguna de las pruebas está viciada de nulidad, pasa a la justicia la carga probatoria de demostrar que la evidencia no tiene vicio de nulidad (ob cit, pág. 186).
Ahora bien, en los supuestos de sencilla comprobación no existe -como lo asentara- inconveniente alguno; esto es la parte lo invoca, alega el perjuicio y el tercero imparcial decide al respecto juntamente con la sentencia. Pero no puede descartarse alguna hipótesis en que la nulidad entrañe la comisión de un delito y este merezca una investigación para determinar si efectivamente aconteció o no el disvalioso. Si a ello se le suma que tal prueba es dirimente y no existe un carril independiente válido, se abre un interrogante relativo a qué hacer con el proceso en que se articuló tal nulidad que dio lugar a la pesquisa del episodio ilícito que entraña. Considero que existe un vacío legal y que de lege ferenda sería adecuado regular tal situación mediante la suspensión del trámite de dichas actuaciones (sin que corra el curso de la prescripción) a la espera de la definición de aquellas en que se investiga el injusto vinculado a la nulidad.
Sobre el punto, señala Carrió la conveniencia de tratar la cuestión en forma previa. Y sostiene que si, como suele ocurrir entre nosotros, planteos acerca de la validez de esa prueba son recién analizados por los jueces en la oportunidad de dictar sentencia, es razonable pensar que influirá negativamente sobre ellos el hecho de que hacer lugar a la exclusión, significa perder prueba decisiva para la determinación de culpabilidad o inocencia que esos mismos jueces deben llevar a cabo en ese mismo momento. Es también razonable suponer que tales planteos tenderán naturalmente a ser minimizados por los magistrados, quienes verán en ellos tan solo tecnicismos o construcciones rebuscadas, emanadas de quien aparece como claramente culpable del delito por el que se lo ha acusado. Así, resalta que en forma previa al juicio, y a cumplirse ante un tribunal distinto de aquel que resolverá en definitiva, se ha estructurado en el procedimiento estadounidense una etapa para la discusión del valor de la prueba obtenida ilegalmente. La exclusión de la prueba obtenida ilegalmente constituye un mandato constitucional, entonces es menester crear un campo más propicio que el actual para hacer efectivo tal mandato (ob cit, págs. 345-346).
b. Situación atinente a la prueba de la fuente independiente
Este supuesto es más claro en mi criterio y acá corresponde al Estado demostrar el curso investigativo diferente del viciado, el cual, cuanto menos en su punto de partida, debe surgir del proceso; ello, sin margen de duda.
Las garantías constitucionales están para ser respetadas y en el proceso criminal debe observárselas a pie juntillas. No hay otra alternativa y, en este sentido, no debe admitirse la permeabilidad siquiera de ¨pequeñas¨ irregularidades so pretexto de la gravedad del hecho que se está investigando. Jamás deben entrar en juego una ponderación cuando se comete un delito para investigar otro por aberrante que sea, pues eso daña los cimientos de nuestra propia Constitucional Nacional (art. 18 y cc.).
En este entendimiento, no puede correrse el riesgo de dictar una condena sobre la base de una prueba cuya validez fundadamente se cuestiona y, por el contrario, de no existir otro cauce independiente válido, deberá previo a todo determinarse si en verdad se obtuvo o no en infracción a garantías de jerarquía Constitucional. Dentro de este orden de ideas, la ¨fuente independiente¨ tiene que emerger del proceso al menos como punto de partida, más no es posible construir conjeturas o imaginar alternativas que no se vislumbran en la causa. Ello, en suma, considero que se condice con lo estatuido en la Constitución Nacional.
[1] En el caso, Ángel Mattei llevaba más de cuatro años en condición de procesado.
[2] En similar sentido, se pronunció la CSJN en los casos ¨Aguilar S.A.¨ (298:50), ¨Casiraghi¨ (306:1705), ¨Mozzatti¨ (300:1102), entre otros.
[3] Alejandro D. Carrió, ¨Garantías constitucionales en el proceso penal¨, Hamurabi, pág. 706.
[4] CJSN: 46:36.
[5] CSJN, 303: 1938.
[6] CSJN, Fallos 306:1752.
[7] La llamada doctrina del ¨fruto del árbol venenoso¨ tuvo su origen en los Estados Unidos de Norteamérica y se remonta al caso ¨Silverthorne Lumber Co v. United States, 251 US 385 (1920). A partir de la aplicación generalizada de la regla de exclusión en ese país, en la década del 60, los tribunales comenzaron a echar mano a esta doctrina en forma más decidida, con el objeto de reafirmar los fundamentos éticos y disuasorios de la ilegalidad estatal en que aquella regla se funda (Carrió, ob cit, pág. 315).
[8] La Ley (t. 1984-D; 373).
[9] CSJN, Fallos 308:733.
[10] CSJN, Fallos 310:2402.
[11] La Ley (t. 1995-B, 349).
[12] Es de destacar que quien interpuso el recurso extraordinario fue la defensa del condenado Baintrub, que cuestionó los actos iniciales de la investigación por cuanto resultarían violatorios de las garantías contenidas en el art. 18 de la C.N., agraviándose en particular del ilegítimo allanamiento en el domicilio de Rayford y todo lo que fue su consecuencia.
[13] CSJN 310:1847.
[14] En tanto la prueba obtenida como ¨fruto¨ de la inconducta policial, no puede ser utilizada en un juicio penal, esta prohibición no significa que los hechos no puedan ser probados por otros medios. Si los hechos también fueron conocidos a través de una ¨fuente independiente¨, pueden ser probados por medios independientes.
Según la doctrina de la ¨fuente independiente¨, si bien el Estado no puede tomar ventajas de una actividad ilegal, tampoco puede ubicarla en una posición peor de la que se hallaba. Así, la eliminación de una evidencia que cuenta con un medio de prueba independiente pondría a la acusación en peor posición que si no se hubiese cometido error alguno o ninguna regla se hubiera violado. Sin embargo, la doctrina de la ¨fuente independiente¨ nos enseña que el interés de la sociedad de frenar los procedimientos policiales viciados de nulidad debe balancearse con el interés público consistente en que los jurados reciban todas las pruebas posibles de la comisión de un delito, poniendo a la fiscalía en la misma posición que tendría si la policía no hubiera realizado el acto nulo (Desimoni y Tarantini, ob cit, págs. 181-182).
[15] En oposición a tal postura, considera Sergio Torres que la nulidad debe ser probada por parte de quien la alegue y precisamente destaca como ejemplo el siguiente: en algún momento del proceso, el mismo procesado o su defensor plantea la nulidad de la indagatoria en la que el declarante admitió su responsabilidad. Motiva el planteo los supuestos apremios que habría recibido durante su declaración. Si llegado el momento de la sentencia no se demostró la existencia de los apremios -por la causal que fuere, incluso por omisión de los funcionarios intervinientes- la impugnación deberá ser rechazada y la declaración será válida porque nada alteró la presunción de validez que gozaba el acto procesal. Esto muestra con claridad que si el alegante se perjudica por la falta de acreditación, deberá ser él el encargado de suplir la omisión.
Sostiene que no hay nulidad por duda y el interesado en la declaración de nulidad, que la incorpora a través de su planteo, no logra transformarla en certeza mediante pruebas agregadas al efecto. Para concluir, sostiene que no existe nulidad por duda toda vez que los actos procesales poseen una presunción de validez, la mera sospecha es insuficiente para destruir esa suposición legal (ob cit, págs. 103 y ss.).
En lo personal, cuando se tratan de nulidades absolutas, la duda fundada ha de preponderar en favor de la nulidad. Así como para un veredicto de condena se exige certeza a partir de la valoración del plexo probatorio, si la invalidez entraña un suceso delictivo o, al menos, vulnerante de garantías constitucionales, cómo fundar la condena si se duda de la validez de la prueba cuestionada. Creo vislumbrar que tal posición siguió la CSJN en el caso ¨Rayford¨ en el pasaje en que se sostuvo que, tratándose de una persona extranjera y desconocedora del idioma nacional resultaba extremadamente dudoso que pudiera comprender cabalmente el alcance del procedimiento que se realizaba (registro domiciliario) y, en concreto, la posibilidad que tenía de oponerse a su ejecución. Igual conclusión cuadra inferior del antecedente de la CSJN en ¨Francomano¨, cuando se hizo alusión a que la información proporcionada por el tercero cabía presumir que no fueron producto de la libre expresión de su voluntad.
