Mendoza, 14 de Abril de 2014.-
SOBRE LA PRIMERA CUESTIÓN PROPUESTA LA SRA. JUEZ DE CÁMARA, DRA. MARÍA SILVINA ABALOS, DIJO:
I.-Llega en apelación la sentencia que glosa a fs. 266/280, por la cual la Sra. Juez “A Quo” acoge parcialmente la demanda incoada por los Sres. Víctor Hugo Depietro, Nancy Eloisa Lucero y Paula Daniela Depietro, y condena a Gabriel Berrios, Adriana Rodríguez y Luis Máximo Tosi a pagar la suma de $5.000,00, con más los intereses moratorios indicados en los considerandos, desde la fecha de la mora (25/09/2004) hasta el efectivo pago, imponiendo las costas a los demandados vencidos por lo que prospera la demanda ($5.000) y a los actores por lo que se rechaza ($20.000) (arts. 35 y 36 del CPC).
A fs. 315/316 el Dr. Lucas de la Rosa por el codemandado Tosi expresa agravios solicitando que se revoque la sentencia a su respecto atento que a la fecha de celebración del contrato no tenía la explotación del local y la sociedad de hecho existente con la Sra. Rodríguez ya se encontraba disuelta, contestándolos a fs. 321/323 el Dr. Alexis Barraza por la actora Paula Daniel Deprieto. Asimismo a fs. 328/332 el Dr. Pablo Feldman por los accionantes, funda el recurso peticionando que se acoja el daño moral demandado atento a surgir el mismo de los propios hechos acaecidos, respondiendo a fs. 337/338 el Dr. Lucas de la Rosa por el Sr. Tosi, quedando la causa a fs. 348 con autos para sentencia.
II. PLATAFORMA FACTICA.
A fs. 11/13 el Dr. Mario A. Barraza Flores, en nombre y representación de Víctor Hugo Depietro, Nancy Eloisa Lucero por su derecho y por si hija menor Paula Daniela Depietro inicia acción por daños y perjuicios por incumplimiento contractual contra Gabriel Berrios, Adriana Rodríguez y Luis Máximo Tosi y/ o contra quien resulte ser titular de la explotación comercial de Safari Inn por el monto de $25.000,00, con más intereses y costas que genere el presente proceso.-
Indica que los actores, padres de la menor Paula Daniela, celebraron con los representantes de la explotación comercial Safari Inn, el 15/6/2004 un contrato de locación de servicios para la realización del cumpleaños de quince de la menor; que pagaron de contado en ese mismo acto, conforme cláusula quinta del mismo, la suma de $ 2.000,00 a razón de 100 menúes de pesos veinte ($ 20) cada uno.
Manifiesta que el restaurante se comprometió a realizar el servicio el día 25 de septiembre de 2004, que consistía en otorgar un menú conforme anexo 1 del contrato y a proveer mesas cubiertas por manteles blancos, platos de sitio, servilletas de tela, vajilla necesaria para el servicio y menú. Refiere asimismo que se comprometió a conservar la decoración, a proveer sonido, iluminación, disc jokey, playa de estacionamiento y vigilancia policial, encontrándose incluidos estos servicios en el precio antes detallado. Expone que cinco días antes de la fecha de la fiesta, los actores concurrieron al local comercial para llevar la lista final y ultimar detalles; que no encontraron en el local a los Sres. Berrios ni Adriana Rodríguez, encontrándose el Sr. Giulanni quien les informó que el propietario era el Sr. Tosi y que por desavenencias con la Sra. Rodríguez, había dejado de trabajar con ella.
Relata que si bien la Sra. Rodríguez no firmó el contrato de locación de servicios, participó activamente en la celebración del mismo; que fue ella quien sirvió de intermediaria en la oferta del salón y sus servicios, y que los convenció para contratar indican- do en su oportunidad que se trataba de una empresa familiar.
Agrega que luego de concurrir al local, se comunicó con el Sr. Tosi, y se reunieron en una estación de servicios, dónde éste le dijo que si tenían el comprobante de pago de la fiesta iba a ser satisfecho en su pretensión de realizar la misma.
Señala que al día siguiente concurrieron al local, en donde fueron atendidos por el Sr. Giulanni, quien les informó que el contrato no estaba firmado por la Sra. Adriana, ni por Tosi y que no tenía valor y luego ante la presencia de la Escribana Adriana Quinta, les dijo que la fiesta se podía hacer si se paga nuevamente todo el precio de la fiesta.
Concluye que la fiesta no se llevó a cabo, los que les ocasionó daños patrimoniales de $5.000,00 y especialmente en el plano espiritual, que cuantifican en $10.000,00 para la menor y $5.000,00 para cada uno de los progenitores.-
A fs. 22/23 se informa que el Sr. Luis Máximo Tosi figura como propietario del inmueble Fracción A y B del Departamento de Las Heras Distrito El Plumerillo y a fs. 31 la Municipalidad de Las Heras informa que el comercio Safari Inn Eventos se encuentra habilitado y autorizado en calle Los Pescadores N° 2073 a nombre de Luis Máximo Tosi y Emanuele Pasaresi con el rubro Restaurante y Confitería.-
A fs. 68 el Dr. Lucas de la Rosa por el Sr. Luis Máximo Tosi, contesta demanda negando todos los hechos invocados por la contraria.-
Resalta que de las pruebas aportadas por la parte actora, el Sr. Tosi es propietario de dos terrenos colindantes ubicados en Guaymallén; que sobre el que se encuentra en calle Pescadores N° 2170 de Las Heras existen varias construcciones, siendo una de ellas destinada a un restaurante y salón de fiestas denominado Safari Inn; que el 31 de diciembre de 2002 Tosi firmó un contrato de sociedad con la Sra. Adriana Mónica Rodríguez, donde su parte aportó el fondo de comercio con sus maquinarias e instalaciones y la Sra. Rodríguez su trabajo y dinero necesario para ponerlo en funcionamiento.-
Alega que a partir de la fecha mencionada el local no fue explotado en los términos pactados, incurriendo en graves incumplimientos la Sra. Rodríguez, lo que llevó a un marcado deterioro y estado de abandono del lugar.-
Que el 19 de septiembre de 2003, remitió una carta documento a la Sra. Rodríguez, por la cual da por rescindido el contrato por las causales que allí se expusieron; que la Sra. Rodríguez rechazó la rescisión contractual y continuó de manera irregular en posesión del terreno y de la explotación comercial del restaurante, impidiéndole el ingreso a Tosi.-
Afirma que el Sr. Tosi nada tuvo que ver con el contrato de locación de servicios firmado entre los actores y el Sr. Gabriel Berrios el día 15 de junio de 2004 ni con el pago de $ 2.000 recibido por la Sra. Rodríguez el mismo día, atento a que a la fecha indicada aquel hacía casi nueve meses que no podía ingresar al inmueble de su propiedad, siendo usurpado y explotado exclusivamente por la Sra. Rodríguez, lo que motivó la denuncia realizada en fecha 3 de septiembre de 2004 ante la Comisaría 36 de la Policía de Mendoza, radicada ante la 2° Fiscalía Correccional de Mendoza.
Esgrime que su representado recién tomó conocimiento de la existencia del contrato de locación firmado por los actores con el Sr. Berrios en fecha 20 de septiembre de 2004.
Niega la existencia de relación causal entre cualquier conducta de su mandante y los daños sufridos por los actores. – A fs. 90/94, el Dr. Fernando A. Pérez Brennan, por los Sres. Adriana Mónica Rodríguez y Gabriel Berrios contestan peticionando el rechazo de la demanda.-
Indica que en fecha 30 de enero de 2003 la Sra. Rodríguez y el Sr. Máximo Tosi Mini, celebraron un contrato de sociedad cuyo objeto era la explotación de un inmueble como restaurante y/ o fiestas o eventos, ubicado en calle Pescadores N° 2173, denominado “Safari Inn”, nombre de fantasía.
Reconoce que en fecha 15 de junio de 2004, la Sra. Rodríguez firmó un recibo N° 0077 por cuenta y orden del Sr. Berrios por $2.000,00 en concepto de cancelación de cien menúes a razón de $20,00, cada uno para el día convenido de la fiesta privada; que ésta no pudo llevarse a cabo por el acaecimiento de un hecho posterior a la firma del contrato, no imputable a su parte.-
Relata que el 9 de septiembre de 2004, Tosi propietario del local, irrumpió intempestivamente en el inmueble en compañía de otras personas, forzando las cerraduras del lugar en ausencia de los titulares de la explotación, lo cual al momento de llegar sus
representados al lugar, derivó en una fuerte discusión.-
Indica que aquel concurrió con un escribano y un cerrajero y cambió todas las cerraduras del ingreso de la puerta de acceso al predio y del local de eventos, permaneciendo en él junto con “sus matones”, decidiendo retirarse del lugar los Sres Berrios y Rodríguez el 14/9/2004 ante el trato amenazante de Tosi, formulando la respectiva denuncia criminal por delito de usurpación ante la Seccional de Policía N° 36 de Las Heras bajo el sumario n° 2627/04.-
Que de las prueba agregadas, asevera que sus representados no disponían del lugar para cumplir con la obligación de prestar el servicio de restaurante y cena para cien comensales, por lo que el cumplimiento del débito contractual con el Sr. Depietro se hizo imposible por culpa exclusiva del Sr. Máximo Tosi y su compañía, constituyendo un caso de fuerza mayor insuperable ajeno a la voluntad de los accionados.-
Denuncian que la parte actora omitió requerir el cumplimiento de la obligación por el plazo de quince días como paso previo e ineludible para considerar resuelto el contrato una vez vencido el plazo (art. 1.204 del Código Civil).
Concluye que procede un supuesto de resolución por imposibilidad sobreviniente sin consecuencias patrimoniales para los deudores, quienes no deberían sino únicamente devolver lo recibido con motivo del contrato extinguido ($2.000,00).-
Producidas las pruebas, se dicta sentencia.
III. LA SENTENCIA RECURRIDA.
Que la Iudex entiende que son hechos definitivamente incorporados a la causa, en tanto las partes litigantes no lo discuten y surge de la pruebas incorporadas, que en fecha 15 de junio de 2004 el actor Víctor Hugo Di Pietro celebró con el señor Gabriel Berrios un contrato de locación de servicios gastronómico (v. copia fs.5), por el cual el Restaurante SAFARI INN se comprometía a reservar la fecha del 25 de septiembre de 2004 con el objeto de celebrar una fiesta privada y prestar un servicio de comedor para 100 personas estimadas provisoriamente; que la demandada Adriana Rodríguez, firmó el Recibo n° 0000- 00000077, con el membrete “SAFARI INN” Cocina Aventura”, de fecha 15 de junio de 2004 por $2.000 en concepto de cancelación de 100 menúes para el día 25 de septiembre (ver copia agregada a fs.10) y que el servicio convenido no se prestó finalmente.
Señala que lo que debe resolverse es: 1) quiénes son los legitimados pasivos de la suma resarcitoria reclamada y 2) la procedencia de los rubros reclamados (daño material y moral) y en su caso, la cuantía de los mismos.
En cuanto a la legitimación sustancial pasiva del codemandado Luis Máximo Tosi, de la documentación acompañada por las propias partes, testimonios y la absolución de posiciones surge la existencia de una sociedad de hecho entre Rodríguez y Tosi que funcionó desde su celebración el 31 de diciembre de 2002 (v. contrato fs.61) hasta la comunicación de la voluntad de disolverla, en razón de desavenencias entre los socios, mediante Carta Documento N° 48525931, remitida por Luis Tosi, en fecha 19 se setiembre de 2003.-
Que en relación a los terceros, la disolución le es inoponible hasta tanto se inscriba en el Registro Público de Comercio (art. 98), lo que no tuvo lugar, por lo que la disolución decidida por el Sr. Tosi no resultó oponible a los actores, quienes habían contratado con la sociedad, y que fuera conocida en el medio con su nombre de fantasía, “Safari Inn”, máxime si el contrato tuvo lugar en el sitio de la empresa en donde se prestan los servicios y se entregó un formulario con el membrete del nombre de fantasía de la explotación comercial.
La Sentenciante entiende aplicable el régimen de responsabilidad solidaria previsto por el art. 23 de la ley de sociedades, por lo que los socios y representantes son responsables directa, solidaria e ilimitadamente frente a los terceros, como garantía del cumplimiento de las obligaciones emergentes de las relaciones que hubieren tenido con la sociedad, por lo que concluye que ambos socios, Sres. Luis Máximo Tosi y Adriana Mónica Rodríguez deben responder solidariamente.-
En cuanto a la responsabilidad que le cabe al codemandado Gabriel Berrios, señala la “A Quo” que si bien es cierto que no formaba parte de la sociedad entre la Sra. Rodríguez y Tosi, no lo es menos que, conforme la prueba incorporada a la causa (contrato y presupuesto de fs. 5/6, recibo de fs. 10 y constancia de AFIP fs. 63/64) y lo dictaminado por el perito contador, el Sr. Berrios aparecía como el titular de la explotación frente a AFIP, como responsable Monotributo, como así también se encontraba inscripto en la Dirección General de Rentas en el Impuesto sobre los Ingresos Públicos, por lo que infiere que participaba activamente en la explotación del Restaurante Safari Inn, sin que el codemandado Luis Tosi haya acreditado los hechos por el alegado. La Magistrada considera también aplicable en el sublite la Ley del Consumidor, al encontrarnos ante un contrato de locación de servicio, celebrado entre los actores con una empresa dedicada a la realización de eventos y restaurantes, que operaba en el medio con el nombre de fantasía “Safari Inn”, con el objeto de celebrar una fiesta privada.-
Asevera la Pretoria que no se encuentra probado el caso fortuito ni la fuerza mayor invocada como eximente de responsabilidad, pues muchos meses antes de celebrarse el contrato de locación, esto es en el mes de septiembre de 2003, los codemandados habían sido notificados de la voluntad disolutoria de Tosi y los motivos que la fundaban (v. carta documento de fs.65 y 66), motivo por el cuál debieron asegurarse de la factibilidad del mismo.-
Agrega que atento a la naturaleza del objeto del contrato, el plazo estipulado por las partes es de carácter esencial por lo que el hecho mismo de que el evento no se realizare el día indicado, importó el incumplimiento definitivo de la obligación contraída por los demandados, no siendo necesaria la interpelación para producir la resolución, por lo que condena a los demandados.
Concede en concepto de daño patrimonial $5.000,00, con más los intereses de tasa activa del Banco Nación para operaciones de descuento a treinta días desde la fecha del incumplimiento hasta su efectivo pago, rechazando el daño moral por no haberse probado que las afecciones excedieren las perturbaciones propias del mundo de los negocios que se originan del incumplimiento contractual.
IV. LA EXPRESION DE AGRAVIOS y SU CONTESTACION.
En los agravios el Dr. Lucas de la Rosa por el codemandado Sr. Luis Máximo Tosi se queja que la “A Quo” no ha valorado correctamente la prueba incorporada, al sostener que su representado resulta solidariamente responsable del incumplimiento contractual que motivó la acción, y que existía una sociedad de hecho entre los codemandados, Sra. Adriana Rodríguez y Luis Máximo Tosi.-
Destaca que son los propios codemandados Berrios y Rodríguez quienes reconocen expresamente la celebración del contrato con los accionantes, su incumplimiento y la recepción de $2.000,00; que el perito contador expone que el Sr. Berrios era el titular del negocio ante DGR y AFIP y que la Sra. Rodríguez tenía la administración y posesión del negocio al mes de junio del 2.004, lo que demuestra que el Sr. Tosi no tenía a esa fecha ninguna relación con los Sres. Rodríguez y Berrios, siendo un tercero en el contrato celebrado entre las partes.-
Arguye que la denuncia policial obrante a fs. 57 es prueba suficiente para acreditar esta disolución con relación de terceros ya que es un instrumento público que produce efectos frente a los mismos.-
Resalta que los propios actores coinciden que al mes de junio del 2.004 sólo trataron la celebración del cumpleaños de su hija con los codemandados no con el Sr. Tosi ni con la Empresa Safari Inn.-
Critica que la Magistrada reconozca la disolución societaria formulada por el Sr. Tosi nueve meses antes de la contratación con los actores y al mismo tiempo lo condene, cuando éste no tuvo nada que ver con lo pactado por la otra parte, debiendo excluírselo de toda responsabilidad. Indica que el hecho que sea el propietario del inmueble no es suficiente para que la condena se extienda a su representado.-
A fs. 328 y sgtes. el Dr. Pablo Feldman en representación de los accionantes funda el recurso, agraviándose del rechazo del daño moral, dado que a su entender, procedería de acuerdo a la índole del hecho generador de la responsabilidad y las circunstancias del caso.-
Pone de relieve que se prescindió del ofrecimiento de prueba alguna a los fines de no dilatar ni desgastar fútilmente el sistema judicial, siendo el cumpleaños de quince de una mujer un hito en su vida y para los padres un compromiso personal, siendo innecesario aportar prueba al respecto.-
Estima que es obvio las consideraciones acerca del dolor espiritual que sufrió la menor al ver frustrada a una semana de la realización de su cumpleaños la posibilidad de celebrar este evento tan importante en su vida; habiéndose enviado las invitaciones, realizado el vestido, comprado ropa, realizado fotos, videos y demás, cuando por una actitud repentina y delictual se esfumaron sus sueños.-
Con respecto a los padres, reseña que ellos reclamaron el perjuicio moral a título personal ya que vieron frustradas las posibilidades de darle a su hija la tan ansiada fiesta, la burla en su fe contractual y al esfuerzo realizado día a día, para juntar el dinero que pudiera la realización de esta fiesta.-
Asevera que la existencia del daño moral surge y se acredita en virtud de circunstancias sociales, culturales, de implicancia trascendental en las personas involucradas, de público conocimiento, cual es la importancia en la vida de una adolescente del festejo de su cumpleaños de quince, así como para sus padres; y que el daño existe independientemente de haberse llevado a cabo la fiesta con posterioridad, atento que ésta no enmienda el perjuicio por la frustración de la primera, además de no haberse podido realizar de igual manera que la programada, atento que se contaba con menos dinero.-
Corrido traslado de los agravios tanto del demandado como de los actores, a fs. 521 el Dr. Alexis Barraza por los actores apelados y a fs. 337 y sgtes. el Dr. Lucas de la Rosa por el demandado apelado respectivamente, contestan solicitando el rechazo de los mismos, por las razones que expresan, a las que se remite en honor a la brevedad.-
V. LA NORMATIVA APLICABLE Y ANALISIS DEL CASO.-
A).- Tratamiento del recurso de apelación del co-accionado Sr. Tosi.-
1).- Cabe tener presente que las facultades de los Tribunales de Alzada sufren en principio una doble limitación: la que resulta de la relación procesal y la que el apelante haya querido imponerle en el recurso a través de la expresión de agravios, lo que señala el marco de competencia de aquéllos. Trasponiendo el valladar que significan tales limitaciones, resolviendo cuestiones que han quedado firmes, se causa agravio a las garantías constitucionales de la defensa en juicio y de la propiedad. (Esta Cámara, Expte. N° 32.845 “Jara, Rosana y ots. c/ Di Cesare Ranaldi Julio Nazareno y ots. p/ D. y P.” de fecha 18/02/2011 L.S. 219-173).-
Es así que no es materia del presente remedio procesal que el 31 de diciembre de 2002 el Sr. Tosi firmó un contrato de sociedad con la Sra. Adriana Mónica Rodríguez, cuyo objeto era la explotación del inmueble que ubica en calle Pescadores 2173, Las Heras, Mendoza, denominado con el nombre de fantasía SAFARI INN, como RESTAURANTE PRINCIPALMENTE, O FIESTAS O EVENTOS y todo aquello que tenga por fin la prestación de servicios gastronómico a terceros; que el Sr. Tosi aportó el fondo de comercio con sus maquinarias e instalaciones y la Sra. Rodríguez su trabajo y dinero necesario para ponerlo en funcionamiento; (ver fs.61 y 88/89); que según informe emanado de la Municipalidad de Las Heras el comercio Safari Inn Eventos se encuentra habilitado y autorizado en calle Los Pescadores N° 2073 a nombre de Luis Máximo Tosi y Emanuele Pasaresi con el rubro Restaurante y Confitería (ver fs. 31 y fs. 10 del expte. venido ad effectum videndi); que la sociedad de hecho perduró hasta el 19 de septiembre de 2003, fecha en que el Sr. Tosi remitió una carta documento a la Sra. Rodríguez, por la cual daba por rescindido el contrato por las causales que allí se expusieron (ver fs.65); que la disolución de la sociedad no fue inscripta en el Registro de Comercio; que el 15 de junio de 2004 el actor Víctor Hugo Di Pietro celebró con el señor Gabriel Berrios un contrato de locación de servicios gastronómico, por el cual el Restaurante SAFARI INN se comprometía a reservar la fecha del 25 de septiembre de 2004 con el objeto de celebrar una fiesta privada y prestar un servicio de comedor para 100 personas; que la demandada, Sra. Rodríguez firmó el Recibo N° 0000-00000077, con el membrete “SAFARI INN” Cocina Aventura”, por $2.000 en concepto de cancelación de 100 menúes para el día 25 de septiembre y que el servicio convenido no se prestó finalmente.-
No puede dejar de mencionarse que la personalidad jurídica que la ley de sociedades concede a las sociedades de hecho e irregulares, a más de ser limitada y precaria, es para amparar al comercio y a los terceros, y no en beneficio de sus integrantes, conforme surge del régimen previsto en los arts. 21 a 26 de la LSC. (GRISPO, Jorge Daniel. “Las sociedades comerciales como sujeto de derecho”. LA LEY 2.004-A, 1.251-Derecho Comercial Sociedades Doctrinas Esenciales Tomo I, 581).-
En cuanto a quién representa a la sociedad de hecho, el art. 24 de la ley de sociedades comerciales sienta el principio general en la materia: en las relaciones con terceros, cualquiera de los socios puede actuar por la sociedad.
La representación de la sociedad de hecho, frente a terceros, corresponde indistintamente a cualquiera de sus socios, aun cuando sus representantes manifestaren efectuarla por su propio derecho (CURA, José María.”La representación en las sociedades de hecho comerciales (El caso Giorgetti: ¿un regreso a la teoría del mandato?)”. LA LEY1994-D, 850 y TRUFFAT, Edgardo Daniel. “Sociedades. Parte general”. Publicado: RDCO 1989-143.Abeledo Perrot No. 0021/000385).-
Por ello, tanto el Sr. Tosi como la Sra. Rodríguez podían actuar por la sociedad, más allá que en el contrato celebrado entre aquellos, expresamente se pactó que la Sociedad sería dirigida y administrada por la Sra. Adriana Rodríguez, pudiendo celebrar todo acto lícito y contratos con instituciones públicas y privadas; estándole prohibido el uso de la firma para operaciones ajenas al objeto social o para garantizar o avalar operaciones a favor de terceros, ajenas al giro comercial (ver art. 5to, fs. 61 vta y 88 vta).
Por otro lado, a tenor de lo prescripto por el art. 22 de La Ley de Sociedad, “Cualquiera de los socios puede exigir su disolución. Esta se producirá a la fecha en que el socio notifique fehacientemente tal decisión a todos los consocios y respecto de los terceros cuando se cumpla con el art. 98. La liquidación se rige por las normas del contrato de esta ley”.-
Como enseña NISSEN, la disolución de las sociedades no constituidas regularmente está prevista por el art. 22, LSC, que establece el derecho de cualquiera de los socios a exigirla, produciéndose en la fecha en que uno de ellos comunique tal decisión a los restantes consocios, y respecto de terceros, cuando se inscriba la disolución en el Registro Público de Comercio (“Ley de Sociedades Comerciales”, To. 1. Ed. Ábaco, 2ª. Edición, actualizada y aumentada 1996, art. 22, pág. 254/255).-
La disolución exigida por cualquiera de los socios se producirá a la fecha en que el socio notifique fehacientemente tal decisión a todos los consocios.
Respecto de los terceros la disolución opera cuando se cumple con las normas contenidas en el art. 98, esto es, que para que la disolución de la sociedad no constituida regularmente surta efectos respecto de los terceros debe inscribirse en el Registro Público de Comercio, previa publicación en su caso (VERON, Alberto Víctor. “Sociedades comerciales” To. I. Ed. ASTREA 1990, pág. 163 y sgtes). Ergo, entre los socios la disolución opera de pleno derecho, con la simple comunicación, en cambio para que sea oponible a terceros debe inscribirse. Esta regla legal tiene como fin proteger a los terceros (ETCHEVERRY, Raúl Aníbal. “Sociedades irregulares y de hecho”. Ed. ASTREA de Alfredo y Ricardo Depalma, 1981 pág. 235).-
Vale decir que frente a terceros no podía entenderse desaparecida la sociedad, en la medida que el contrato de disolución no hubiere sido inscripto en el registro público de comercio, debiendo recordarse, en tal sentido, que aun tratándose de sociedades irregulares o de hecho, solo la inscripción otorga oponibilidad a la disolución frente a terceros (Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial, sala D. Fecha: 29/11/2010. “De Abajo, Mónica Isabel c. Karasik, David”. LA LEY 2011-C , 378 y Juzgado Nacional de 1a Instancia en lo Comercial Nro. 3.Fecha: 07/02/1980. “Badano Bazzolo, Juan C. c. Vique, Berna T. y otro”.LA LEY1980-C, 456).-
La disolución de una sociedad de hecho no puede hacerse valer contra terceros hasta tanto no se cumpla con lo dispuesto por el art. 98 de la ley 19.550, es decir, hasta tanto no se inscriba, previa publicación en su caso, pues frente al tercero la sociedad sigue existente (BALBIN-FERNANDEZ-GOMEZ LEO. “Tratado Teórico Práctico de Derecho Comercial. Ed. Abeledo Perrot 9227/ 004794).-
2).-Ahora bien que los coaccionados Sra. Rodríguez y Sr. Berrios hubieren reconocido que celebraron el contrato con el actor y percibieron el monto de $2.000,00 como asevera el recurrente, ello no lo libera a éste último de la obligación de tener que responder.-
Como se expresara, en las sociedades de hecho cualquiera de los socios, ante los terceros tiene la representación de la sociedad en todos los actos que versaren sobre el objeto social de aquella. Además no se encuentra discutido que entre el Sr. Tosi y la Sra. Rodríguez existió una sociedad cuyo finalidad era la explotación del salón “SAFARI INN”, como restaurante, para la realización de fiestas o eventos y/o cualquier otro servicio gastronómico.-
En el sub-examen la Sra. Rodríguez, no sólo intervino en las tratativas previas y concreción del acuerdo con el accionante Sr. Víctor Hugo Deprieto, entregándole recibo cancelatorio por del precio acordado, sino que lo convenido versó sobre el objeto propio de la sociedad, esto es la prestación del servicio de comedor para 100 personas y organización de una fiesta privada para la celebración de un cumpleaños de 15 años, en el inmueble sito calle Pescadores 2173, Las Heras denominado con el nombre de fantasía SAFARI INN.-
Aún más tanto el presupuesto confeccionado al Sr. Deprieto, como el contrato de locación de servicios firmado con éste, y el recibo por la percepción de $2.000,00 suscripto por la Sra. Rodríguez (ver fs.5, 6 y 10), todos ellos contaban con la impresión del logo “SAFARI INN”, encontrándose, por otro lado, habilitado el comercio “SAFARI INN” en el rubro Restaurante, ante el ente municipal a nombre de los Sres. Luis Máximo Tosi y Emanuele Pasaresi.
A ello, debe agregarse, que si bien la disolución de la sociedad de hecho entre los socios, se operó a partir de la notificación de dicha decisión a la Sra. Rodríguez, en relación a terceros, entre ellos los accionantes, hasta tanto no se hubiere inscripto aquella en el Registro de Comercio, lo cual no llevó a cabo el Sr. Tossi, la sociedad continuaba existiendo.-
Menos aparece atendible, el argumento recién introducido en esta Instancia por el apelante, en cuanto a que la denuncia policial obrante a fs. 67 es prueba suficiente para acreditar esta disolución con relación a terceros ya que es un instrumento público que produce efectos frente a los mismos.-
En primer lugar, se señala que se ha adjuntado copia simple de la denuncia, la que no está suscripta por los sujetos intervinientes; en segundo lugar quién efectuó la denuncia no fue el Sr. Tossi sino el Sr. Guillermo Giuliani Barban, quién invocó ser administrador de la parte social del Sr. Tossi, sin acreditar con la documentación pertinente el carácter invocado; en tercer lugar la misma habría tenido lugar el 03/8/2004, es decir con posterioridad a haberse celebrado el contrato de locación de servicio con el Sr. Deprieto en el mes de junio del 2.004; en cuarto lugar, que el acta de denuncia policial sea un instrumento público, ello no significa que pueda tenerse por cierto que los accionante hubieren tomado conocimiento de aquella; y en quinto lugar la Ley de Sociedades prevé en forma expresa que la disolución será oponible a terceros a partir de la inscripción de la misma ante el Registro de la Propiedad, presuponiéndose sí en este caso, el conocimiento por parte de todas las personas ajenas al ente social.-
En conclusión, no se advierte que la Sentenciante que nos ha precedido hubiere incurrido en omisión en la valoración de prueba alguna, ni error en el razonamiento jurídico, ya que no resultando oponible la disolución de la sociedad conformada por Tossi y la Sra. Rodríguez a los accionantes, revistiendo la última de las nombrados el carácter de administradora del ente social; versando el contrato celebrado con el Sr. Deprieto sobre el objeto propio de la sociedad, y surgiendo del art. 23 de la Ley 19.550 la responsabilidad solidaria de los integrantes de una sociedad irregular o de hecho ante los terceros por las obligaciones contraídas por ésta (art. 23 Ley 19.550), el accionado debe responder, razones por las cuales se impone el rechazo de las quejas.-
B).- Recurso de apelación de la actora.-
1).-El daño moral es un daño jurídico, o sea un perjuicio que aprehende el orden jurídico. Puede decirse que este daño, es el que lesiona los bienes más preciosos de la persona humana, al alterar la paz interior. Es que el daño moral es la lesión de razonable envergadura producida al equilibrio espiritual cuya existencia la ley presume -y tutela- y que atañe a una persona. Es una noxa a la normalidad. (CIPRIANO, Néstor Amílcar. “Daño moral: concepto, interdependencias jurídicas y psicológicas”. LL 1982- D, 843).
Siguiendo a ZAVALA de GONZALEZ, “El daño moral compromete lo que el sujeto “es”, en tanto que el daño patrimonial lesiona lo que la persona “tiene”. Las principales vertientes del daño moral residen en lesiones que afectan la vida, la salud o la dignidad de las personas; es decir, su existencia y su integridad psicofísica, espiritual y social. Acorde con el anterior texto del Art. 1.078 del Código Civil, que conserva vigencia práctica por su valor doctrinario, dicho perjuicio consiste en el agravio moral que se ocasiona a la persona, “molestándola en su seguridad personal, o en el goce de sus bienes o hiriendo sus afecciones legítimas.” Esta definición es amplia y permite abarcar diversas proyecciones del daño moral: a) Molestias en la seguridad personal: Los hechos que atentan contra la vida, salud o libertad de las víctimas generan por fuerza un daño moral (in re ipsa), pues destruyen o menoscaban su personalidad. Por ejemplo: secuestro, una amenaza, calumnia que genera el riesgo de imputación penal; b) Molestias en el goce de los bienes. Los bienes económicos son necesarios para la subsistencia y el desenvolvimiento digno de la vida. También es factible que haya intereses espirituales vinculados a determinados bienes patrimoniales (un anillo de matrimonio o cualquier otro recuerdo afectivo). En tales casos, el hecho lesivo ocasiona un daño moral con independencia del valor económico de esos objetos. Sin embargo, no todo perjuicio patrimonial ocasiona un daño moral; por ejemplo, los Tribunales no reconocen un menoscabo espiritual resarcible en los accidentes de tránsito cuando sólo se deterioran los vehículos, sin lesiones personales. Para que surja un daño moral, es menester que, además del desmedro económico, concurra una repercusión en los intereses existenciales del sujeto y no se reputa que suceda sólo ante molestias o inconvenientes de relativa entidad; c) Herida de las afecciones legítimas: Esta es una pauta genérica que engloba a los supuestos anteriores. La noción de “afecciones” se vincula con los sentimientos de la víctima y, por extensión, con toda alteración anímica (en su intelecto o en su voluntad). Las afecciones deben ser “legítimas” en el sentido de razonables, (no es necesario un reconocimiento legal). Hoy se entiende al daño moral más allá de la órbita sensitiva, como un desmejoramiento espiritual o de la personalidad y aunque no haya dolor….”. “Las formas más frecuentes de daño moral residen en el dolor, la angustia, la tristeza, etc. Por ello, la noción de daño moral ha sido muy subjetivada y emparentada con los sufrimientos síquicos. Dicho perjuicio sería la contrapartida de la felicidad, como estado de bienestar espiritual que gozaba la víctima antes del hecho. Pues es evidente que la dimensión espiritual de la persona no se reduce a su sensibilidad, sino que comprende la existencia intelectual y volitiva, tanto en la soledad como en las relaciones con los demás”. (“Resarcimiento de daños. Presupuestos y funciones del Derecho de Daños”, Buenos Aires, Hammurabi, Tomo 4, 1.999, pág. 178, 181/182).-
La indemnización del daño moral tiende a reparar la privación o disminución de aquellos bienes que tienen un valor destacado en la vida del hombre, como son la paz, la tranquilidad de espíritu, la integridad psicofísica, el honor y los más sagrados afectos.
Está claro, pues, que el daño moral se proyecta más allá de lo que el sujeto realmente piensa, quiere o siente, para comprender la lesión a cualquier aspecto de lo que “vive”, y así, hay lesiones que trascienden el exclusivo bienestar psicofísico y que conciernen a la orientación existencial hacia valores: vivir con una buena reputación, manteniendo reserva de la vida privada, sin que los demás alteren la identidad personal.
El daño moral tiende a resarcir el sufrimiento que es connatural a todo episodio traumático y que afecta a todo aquel que atraviese dicha situación, más allá de las secuelas de orden psíquico que el episodio pueda o no dejar en la víctima, según su peculiar sensibilidad y sus circunstancias personales.
Debe ser cierto, personal y derivar de una lesión a un interés legítimo, ya que supone la privación o disminución de bienes que tienen un valor precipuo en la vida del hombre y que son la paz, la tranquilidad de espíritu y la integridad psicofísica. En esta línea, el daño moral existe cuando se lesionan derechos de las personas que son extraños a valores económicos y su reparación tiene un carácter resarcitorio y no meramente sancionatorio o ejemplar, en tanto lo que se trata de lograr a través de la indemnización, es una compensación que, en alguna medida, morigere los efectos del agravio moral sufrido.
El daño moral se proyecta más allá de lo simplemente psíquico y se introduce en la esfera volitiva y afectiva de la persona que ve afectada su propia sensibilidad para lo cual no es preciso tener conciencia, saber o conocer.
Con relación a la prueba, la doctrina es conteste en que el daño moral no requiere una prueba directa de su existencia y extensión y
que los jueces gozan de un amplio arbitrio para la determinación, tomando en cuenta los padecimientos sufridos (JUNYENT BAS, Francisco, “Algunos aspectos dilemáticos de la reparación del daño moral”, LLC 2010 (noviembre), 1075-RCyS 2011-I, 3).
Es criterio unánime presumir su existencia a partir de la producción del hecho dañador. El daño moral se presume en función de la naturaleza lesiva del evento dañoso cuando el detrimento es directo a la víctima. (ALFERILLO, Pascual E. “Reflexiones sobre el concepto y carga probatoria del daño moral”. RCyS2012-II, 128).-
Como enseña ZAVALA de GONZALEZ, no es esencial la índole del deber incumplido (previamente asumido o el genérico de no perjudicar), ni el consiguiente encuadramiento de la responsabilidad como contractual o aquiliana, sino las características del perjuicio mismo en confrontación con el suceso lesivo que lo produce.
No se puede considerar a priori que el perjuicio moral constituya una categoría de daño in re ipsa, pues la necesidad de su prueba no deriva de la órbita en que se haya producido (contractual o aquiliana) sino de su calificación como hecho o acontecimiento normal en cada caso que se somete a juzgamiento.-
En definitiva, es equivocado requerir siempre prueba específica sobre el daño moral contractual, o sea, descartando apriorísticamente la posibilidad de que sea presumido por el magistrado sobre la base de elementos objetivos aportados a la causa, así no versen sobre la directa afectación del equilibrio existencial del acreedor (cómo sufre o cambió su vida).
Coherentemente, también es errado razonar, a partir de la imposición absoluta de prueba directa, que el resarcimiento del daño moral sea restrictivo en la esfera contractual.-
No debe confundirse la prueba del daño moral con la facultad judicial para conceder o rechazar la indemnización, pues no existe margen para una denegación si se encuentra de manifiesto a través de variables derroteros de convicción.
El daño moral se infiere a partir de situaciones objetivas que autorizan presumirlo. Salvo excepciones (como el daño síquico, que de ordinario reclama dictamen pericial), no es menester acreditación directa sobre el quebranto espiritual o desmejoramiento de la personalidad de la víctima. Aunque, desde luego, las precisiones probatorias que los litigantes suministren permitan calibrar una mayor o menor gravedad con influencia en la cuantía indemnizatoria. (“Amplitud resarcitoria del daño moral contractual”. RCyS2004, 211 - DJ2004-3, 533. Cita Online AR/ DOC/2167/2004).-
En igual sentido, la jurisprudencia se ha pronunciado sosteniendo que, “Es presumible que la pérdida irrecuperable de filmación de aspectos importantes de la fiesta de casamiento, que deben considerarse que estaban incluidos en la contratación acordada por las partes, han producido en el ánimo y en los sentimientos de los actores una aflicción tal que merece ser reparada por aplicación del art. 522 del Código Civil, ante el incumplimiento contractual y la frustración de que no obstante haber contratado el video de las ceremonias y de la fiesta de casamiento no hubiesen quedado plasmados algunas partes importantes de la fiesta que es de uso corriente estén incluidas en la grabación” (Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, sala F. Fecha 04/04/2007. “Torelli, Andrea L. y otro c. Lascombres, Luis P.” Cita Online: AR/JUR/1518 /2007); que “el daño moral reclamado por quienes vieron frustrado su viaje de luna de miel, ante la imposibilidad de utilizar los pasajes aéreos por el concurso de la empresa de transporte aéreo, a pocos días de la realización del viaje, resulta procedente, pues, tales afectaciones constituyen circunstancias de suficiente entidad como para afectar su estado de ánimo y generar un agravio moral concreto” (Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial Común de Tucumán, sala II. Fecha 27/02/2013. “Elizalde, Juan Manuel y Giori, Natalia c. Patsa Turismo S.R.L. s/ daños y perjuicios”. RCyS2013-VII, 131. Cita Online AR/JUR/7755/2013), y “la empresa de transporte aéreo resulta responsable por la frustración del cumplimiento del contrato de transporte convenido con los reclamantes debido a una huelga llevada a cabo por los pilotos de la empresa, pues, considerando la organización formal de los trabajadores en sindicatos y asociaciones, la intervención obligada el Estado en los conflictos laborales en general y la comunicación existente entre las partes que los protagonizan a través de comisiones, es verdaderamente difícil de creer que el paro del personal pueda ser imprevisible, inevitable y ajeno a la firma aérea, máxime si ésta no informó a los pasajeros sobre el inconveniente con la debida anticipación, razón por la cual se reconoció a los accionantes el resarcimiento del daño moral” (Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil y Comercial Federal, sala III. Fecha: 30/03/2010. “Bunodiere, Paule Clotilde y otro c. Aerolíneas Argentinas S.A.”. RCyS 2011-II, 68. Cita Online: AR/JUR/14194/2010).-
La ley 17.711 introduce el principio de reparación plena del daño moral, tanto en materia aquiliana (art. 1078) como por incumplimiento obligacional (art. 522).
Aún así sigue el debate doctrinario en torno al alcance del verbo podrá del art. 522 como facultativo para el juez (corriente restrictiva) o con una línea más amplia de pensamiento, hoy mayoritaria, deberá otorgar reparación si el daño está acreditado.(RITTO, Graciela B. “El daño moral contractual y la defensa del consumidor”. Publicado en: DJ21/12/2011, 1).-
Además nos encontramos ante una relación de consumo, y en el derecho del consumo y usuarios de servicios el incumplimiento siempre genera daño moral. (GHERSI, Carlos Alberto. “Las relaciones en el derecho del consumo especialmente la responsabilidad y el daño moral”. LLC 2013(marzo), 133).-
El sentido común y las reglas de la experiencia nos indican, y aún sin contar con un informe de experto en la materia, que el incumplimiento total por parte de los accionados de la prestación a su cargo, próximo a la fecha estipulada para la celebración del cumpleaños de 15 de la Srta. Paula Daniela Depietro, produjo en ésta un sentimiento de aflicción, angustia y malestar, al ver frustrado el proyecto de festejar su natalicio en el lugar elegido, SAFARI INN, que merece ser resarcido.-
No varía la conclusión a que se arriba, el hecho que finalmente se hubiere podido concretar la fiesta el sábado siguiente al pactado primitivamente en otro local (ver declaración testimonial de fs. 159), ya que ello no borra los momentos de zozobra y angustia que debió pasar la coaccionante, ante el fracaso de la primera, amén que la celebración finalmente llevada a cabo, no haber tenido la envergadura que la fracasada, ante la ausencia de recursos económicos suficientes (ver fs. 159).-
Ponderando las circunstancias particulares del caso y en especial la trascendencia que este festejo tiene en la vida de una adolescente, se estima justo y equitativo fijar a la fecha de la sentencia en crisis la suma de $7.000,00.-
En lo concerniente a los argumentos esbozados en relación al presunto daño moral sufrido por los co-actores, Sr. Deprieto y Sra. Lucero, se advierte que el recurso de apelación de fs. 296 sólo fue deducido por la actora Paula Daniela Deprieto (ver fs. 297), no así por los otros peticionantes, motivo por el cual el pronunciamiento en crisis a su respecto se encuentra consentido y firme.
VI) En conclusión, debe rechazarse el recurso de apelación planteado por el co-demandado Sr. Tossi, con costas a su cargo, y hacer lugar al deducido por la co-accionante Paula Daniela Depietro, admitiéndose el rubro daño moral por el monto de $7.000 fijado a la fecha del pronunciamiento de 1era Instancia con más los intereses previstos en la Ley 4087 desde el día del hecho hasta aquel y con posterioridad los intereses calculados a la tasa activa cartera general nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina (T.N.A.) hasta su efectivo pago, con costas a cargo de los accionados.
ASI VOTO.
Sobre la misma y primera cuestión propuesta el Sr. Juez de Cámara, Dr. Claudio Fabricio Leiva y la Sra. Juez de Cámara, Dra. Mirta Sar Sar, dijeron:
Que por lo expuesto precedentemente por el miembro preopinante, adhieren al voto que antecede.
SOBRE LA SEGUNDA CUESTIÓN PROPUESTA LA SRA. JUEZ DE CÁMARA, DRA. MARÍA SILVINA ABALOS, DIJO:
Atento como se resuelve la primera cuestión, las costas de Alzada por ambos recursos deben ser soportadas por el co- demandado apelante vencido. (Arts. 35 y 36 del C.P.C.).
ASI VOTO
Sobre la misma y segunda cuestión propuesta el Sr. Juez de Cámara, Dr. Claudio Fabricio Leiva y la Sra. Juez de Cámara, Dra. Mirta Sar Sar, dijeron:
Que por las mismas razones adhieren al voto que antecede. Con lo que se dio por terminado el acuerdo, pasándose a dictar sentencia
definitiva, la que a continuación se inserta.
SENTENCIA:
Mendoza, 14 de abril del 2014.
Y VISTOS:
Por las razones expuestas, el Tribunal
RESUELVE:
1°) No hacer lugar al recurso de apelación interpuesto a fs. 291 por el Dr. Lucas de la Rosa por el demandado Luis Máximo Tosi y acoger el deducido a fs. 296/297 por el Dr. Mario A. Barraza Flores en nombre y representación de la coaccionante Paula Daniela Depietro, contra la sentencia de fs. 266/280, que se modifica y queda redactada de la siguiente manera:
“ I) Hacer lugar parcialmente a la demanda interpuesta por Víctor Hugo Depietro, Nancy Eloisa Lucero y Paula Daniela Depietro, en contra de Gabriel Berrios, Adriana Rodríguez y Luis Máximo Tosi y en consecuencia condenar a estos últimos, dentro de los DIEZ DÍAS de quedar firme la presente resolución, a pagar a los dos primeros demandantes la suma de PESOS CINCO MIL ($ 5.000,00) y a la tercera, Paula Daniela Deprieto, el monto de PESOS SIETE MIL ($7.000,00), con más los intereses moratorios indicados en los considerandos, desde la fecha de la mora (25/ 09/2004) hasta el efectivo pago.
II) Imponer las costas a los demandados vencidos (art. 35 y 36 del CPC).
III) Regular los honorarios profesionales por lo que prospera la demanda a los Dres. Pablo Feldman, en la suma de $840, Mario A. Barraza Flores en la suma de pesos……, Vanina Abraham en la suma de pesos……y María Josefina Neirotti en la suma de pesos……; Lucas de la Rosa en la suma de pesos……, Raúl Matías Conalbi, en la suma de pesos……; Fernando A. Pérez Brennan en la suma de pesos……y Alejandra Pandolfi en la suma de pesos……, sin perjuicio de los complementarios e IVA en caso de corresponderles (art. 2, 3, 13 y 31 de la Ley 3641).
IV) Regular los honorarios profesionales del perito contador Roberto Amadeo Gatta, la suma de pesos…… (Ley 3522). REGÍSTRESE NOTÍFIQUESE”.
2º) Imponer las costas de Alzada deben ser soportadas por el co-demandado Luis Máximo Tosi apelante vencido (Arts. 35 y 36 del CPC).-
3°) Regular los honorarios de los profesionales intervinientes en esta vía impugnativa de la siguiente manera: a) Por lo que se rechaza el recurso de apelación del codemandado Luis Máximo Tosi : a los Dres. Alexis Barraza Flores en la suma de pesos……, María Josefina Neirotti en la suma de pesos……, Lucas de la Rosa en la suma de pesos…… y Raúl Matías Conalbi en la suma de pesos…… b) Por lo que prospera el recurso de apelación de la parte actora: a los Dres. Pablo Feldman en la suma de pesos……, María Josefina Neirotti en la suma de pesos……, Lucas de la Rosa en la suma de pesos…… y Carlos L. de la Rosa en la suma de pesos…… (Art. 2, 3, 4, 15 y 31 de L.A.) Dejándose expresamente establecido que al momento de practicarse liquidación deberá adicionarse el Impuesto al Valor Agregado (I.V.A.) a los profesionales que acrediten la calidad de responsables inscriptos.-
Cópiese, regístrese, notifíquese y bajen.
Fdo.: Dra. María S. Ábalos, Juez de Cámara - Dr. Claudio F. Leiva, Juez de Cámara - Dra. Mirta Sar Sar, Juez de Cámara - Dra. Andrea Llanos, Secretaria
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