Una de las modalidades vinculadas con el fraude, más frecuentes en nuestro mercado laboral, sobre todo en el ámbito de las grandes empresas, está dada por la utilización de las empresas de servicios eventuales a los fines de cubrir puestos de trabajo que no obedecen a necesidades extraordinarias y transitorias que así lo justifiquen.[1]
Según datos del Instituto Nacional de Estadística y Censos (INDEC)[2], la cantidad de trabajadores que se desempeñaron bajo esta modalidad fue durante el 2011 de 92.140, registrándose un incremento del 3,4% en relación con el año anterior, lo que nos da una idea de los posibles alcances de esta situación.
De las distintas facetas que puede presentar esta problemática, la cuestión que analizaremos se limita a la responsabilidad de las empresas usuarias de estos servicios, frente a la aplicación de las multas derivadas de la Ley Nacional de Empleo, de los incrementos indemnizatorios previstos en la Ley N° 25.323, y de la indemnización por la falta de entrega del certificado de trabajo prevista en el art. 80 de la Ley de Contrato de Trabajo.
La Ley N° 24.013 incorporó a la Ley de Contrato de Trabajo el art. 29 bis, referido a las empresas de servicios eventuales, el cual dispone que quien contrate sus servicios será solidariamente responsable, por todas las obligaciones laborales y deberá retener los aportes y contribuciones respectivos para los organismos de la Seguridad Social.
La referida Ley N° 24.013, en sus arts. 75 a 80 reguló el funcionamiento de estas empresas y sustituyó el art. 99 de la Ley de Contrato de Trabajo, que define y regula el contrato de trabajo eventual.
El Decreto N° 1694/2006, reglamentario de la Ley, en su art. 2 define a las empresas de servicios eventuales como "...la entidad que, constituida como persona jurídica, tenga por objeto exclusivo poner a disposición de terceras personas -en adelante empresas usuarias- a personal industrial, administrativo, técnico, comercial o profesional, para cumplir en forma temporaria, servicios extraordinarios determinados de antemano o exigencias extraordinarias y transitorias de la empresa, explotación o establecimiento, toda vez que no pueda preverse un plazo cierto para la finalización del contrato".
Este régimen especial, resultará aplicable siempre y cuando se cumpla el requisito de la “eventualidad” que justifique su aplicación, si se verifica que las causas denunciadas no son reales estaremos frente al caso interposición fraudulenta establecido en art. 29° de la Ley de Contrato de Trabajo. [3]
3. Interposición y mediación. Alcances del art. 29 de la LCT [arriba]
El art. 29 de la Ley de Contrato de Trabajo, establece que los trabajadores que habiendo sido contratados por terceros con vista a proporcionarlos a las empresas, serán considerados “empleados directos” de quien utilice su prestación, en estos casos, y cualquiera que sea el acto o estipulación que al efecto concierten, los terceros contratantes y la empresa para la cual los trabajadores presten o hayan prestado servicios responderán solidariamente de todas las obligaciones emergentes de la relación laboral y de las que se deriven del régimen de la seguridad social.
Coincidimos con Prandoni[4] que en este supuesto no existen coempleadoras del trabajador, sino que hay una solo empleador real, ya que la empresa de servicios eventuales asumió la apariencia formal de tal, contratando al trabajador sólo para prestárselo a quien efectivamente utilizó sus servicios personales, la pauta legal es clara, debe descartarse al sujeto intermediario, para considerar que el empleador es sólo aquel que pidió la provisión del personal, lo incorporó a su estructura empresarial, lo dirigió y aprovechó los frutos de tal trabajo.
En estos casos no existe más que un solo empleador, pues es la empresa usuaria quien a través de su torcido accionar aprovecha la fuerza de trabajo del obrero, la que es incorporada al establecimiento. La responsabilidad solidaria adicional de los sujetos interpuestos se justifica por la intervención en la maniobra que la ley reputa como fraudulenta y no por ser coempleador.
Tal como lo señala Arias Gibert[5], del art. 29 de la Ley de Contrato de Trabajo se desprende el carácter preeminente del empresario como empleador y, salvo los supuestos exceptuados, la identidad entre las categorías de empleador y de empresario, quienquiera sea el signatario aparente del contrato, salvo el supuesto admisible del art. 29 bis de la Ley, se impone por tipicidad de orden público de protección identificar empresario y empleador.
Si la empresa de servicios eventuales, registró al trabajador, pero el mismo fue destinado a prestar servicios en una empresa usuaria, mediante la modalidad fraudulenta analizada, nos encontramos frente a una situación en la cual, por un lado, hay un trabajador registrado por quien legalmente no es su empleador, y por el otro, ese mismo trabajador no se encuentra registrado por quien, de hecho y de derecho, es su verdadero empleador, que es el empresario que contrató con la empresa de servicios eventuales fraudulentamente.
4. Obligaciones que derivan para el usuario empleador directo. [arriba]
El art. 7 de la Ley N° 24.013 dispone que "Se entiende que la relación o contrato de trabajo ha sido registrado cuando el empleador hubiere inscripto al trabajador: a) En el libro especial del art. 52 de la LCT o en la documentación que haga sus veces, según lo previsto en los regímenes jurídicos particulares. b) En los registros mencionados en el art. 18, inc. A). Las relaciones laborales que no cumplieren con los requisitos fijados en los incisos precedentes se considerarán no registradas".
Precisamente, en el caso que estamos considerado, la inscripción no la lleva a cabo el “empleador”, sino una persona ajena a la relación laboral y que no es parte de ésta, efectivamente la cuestión que se plantea en estos casos, es determinar si la irregularidad de la registración, así practicada, daría lugar a la aplicación de las multas e incrementos indemnizatorios previstos en el ordenamiento laboral, de los cuales nos ocuparemos en los puntos siguientes.
4.1. Arts. 8, 9 y 10 de la Ley Nacional de Empleo. Indebida registración de las relaciones laborales.
El art. 8 de la mencionada Ley N° 24.013 prevé el supuesto de la falta de registración. La multa prevista en el art. 8 de la Ley consiste en una suma equivalente a la cuarta parte de las remuneraciones devengadas desde el inicio de la vinculación. La misma no puede ser inferior a 3 veces el importe mensual del salario que resulte de la aplicación del art. 245 de la LCT.
El art. 9 de la norma en cuestión comprende a los casos en que el empleador consignó en la documentación laboral una "fecha de ingreso posterior" a la real, en este caso la multa equivale a la cuarta parte de las remuneraciones devengadas desde la fecha de ingreso real hasta la fecha falsamente consignada. Finalmente el art. 10 de la Ley se refiere a los casos en que el empleador consignó en dicha documentación una "remuneración menor que la percibida por el trabajador", en estos casos la indemnización equivale a la cuarta parte de las remuneraciones devengadas y no registradas.
Como recaudo para la viabilidad de las indemnizaciones allí previstas, el art. 11 de la Ley prevé que debe existir una intimación al empleador tendiente a que regularice la cuestión registral.
Existían distintos criterios jurisprudenciales, respecto de la procedencia o no de la indemnización prevista en el art. 8 de la Ley Nacional de Empleo en los casos en que el trabajador estaba registrado por una empresa intermediaria. A favor de la procedencia de esta indemnización se habían pronunciado, entre otras, las Salas III[6], VI[7] y VII[8] de la CNAT, que en distintos antecedentes consideraron que procedía la condena de los rubros propios de la Ley N° 24.013 cuando quedaba demostrado que la actora no estaba adecuadamente registrada por la verdadera titular del contrato de trabajo.
Sin embargo, también existían otros antecedentes de las Salas I[9], II[10], IV[11] de la CNAT, que se pronunciaban en contra de su procedencia, considerando en general que la circunstancia de que la empresa usuaria no haya registrado el vínculo, no implica que la relación no haya estado asentada, toda vez que el trabajador estaba registrado en la intermediaria, por lo que no se verifica ningún supuesto de marginalidad en la relación.
Finalmente, esta cuestión quedó superada por el fallo plenario "Vasquez"[12] de conformidad con el cual, cuando de acuerdo con el primer párrafo del art. 29 de la Ley de Contrato de Trabajo, se establece que el trabajador ha sido empleado directo de la empresa usuaria de sus servicios, procede la indemnización prevista en el art. 8 de la Ley N° 24.013, aunque el contrato de trabajo haya sido inscripto solamente por la empresa intermediaria.
Los fundamentos utilizados por la Cámara para así decidir, aplicando el principio protectorio y el de la primacía de la realidad, fueron que un contrato de trabajo no ha sido registrado cuando la inscripción no la lleva a cabo el empleador sino una persona “ajena” a la relación laboral y que no es parte de dicha relación, considerando que el hecho de que exista un registro laboral efectuado por un sujeto que se atribuya un carácter que no posee, no es eficaz para desplazar la sanción que prevé la Ley N° 24.013, dado que la empresa usuaria del servicio es la verdadera, única y real empleadora (la que está obligada, además, a pagar la remuneración, hacer los aportes correspondientes), consecuentemente la intermediaria, sin perjuicio de su responsabilidad solidaria, no lo es, por lo que la inscripción de la relación laboral a su nombre resulta falsa y no cumple el requisito de la Ley N° 24.013.
4.2. Art. 15 de la Ley Nacional de Empleo. Debida registración de las relaciones laborales.
El art. 15 de la Ley N° 24.013 prevé la duplicación de las indemnizaciones derivadas del despido, en los casos en que el trabajador cursó la intimación del art. 11 de la Ley, y el empleador lo despidiere sin causa justificada dentro de los 2 años desde que se le hubiere cursado dicha intimación. Esa duplicación también es viable en los casos en que el trabajador extinguiere el vínculo con justa causa (despido indirecto), salvo que la causa invocada no tuviere vinculación con las previstas en los artículos 8°, 9° y 10° de la Ley.
En distintos pronunciamiento de la CNAT se ha reconocido expresamente la procedencia de esta indemnización a los casos en los cuales se ha configurado el supuesto de interposición del art. 29° de la Ley de Contrato de Trabajo. En este sentido se ha resuelto que “…Si la relación laboral no se encontraba registrada ni por quien resultaba su empleador real ni por el aparente se verifica el presupuesto de hecho previsto en el art. 15 de la LNE…”[13], señalándose en otros antecedentes que “Si medió intimación para que se registrara la relación y la empresa no procedió a cumplir con ello, debe abonar la indemnización prevista por el art. 8 de la Ley N° 24.013, y además, como, en el caso, el despido se produjo como consecuencia de la negativa a reconocer la relación, también debe pagar la multa prevista en el art. 15 del mismo cuerpo legal…”[14]
4.3. Art. 1 de la Ley N° 25.323. Incremento por falta de registración o registración deficiente.
El art. 1 de la Ley N° 25.323 prevé un incremento para los casos en que se trate de una relación que al momento del despido no está registrada o lo está de modo deficiente. En tales supuestos se duplica la indemnización del art. 245 de la LCT.
La figura del art. 1 de la Ley N° 25.323 sería procedente cuando, pese a darse los presupuestos de los arts. 8, 9 y 10 de la Ley Nacional de Empleo, las indemnizaciones previstas en los mismos no pueden ser aplicadas. Así por ejemplo, las indemnizaciones de los arts. 8, 9 y 10 de la Ley Nacional de Empleo requieren, por un lado, una intimación y, además, la remisión de copia a la AFIP, si el trabajador no cumplió con uno de esos requisitos, igualmente podría aplicarse el art. 1 de la Ley N° 25.323 sólo requiere la ausencia o deficiencia registral, y ningún otro recaudo.
A favor de la aplicación de esta indemnización a los casos de interposición y mediación, se han pronunciado las Salas III[15], VI[16], VII[17], y IX[18] de la CNAT, señalándose básicamente que “Cuando, como en el caso, el trabajador ingresó a la usuaria a través de una agencia y fue asentado en los registros de la usuaria con una serie de contratos a plazo fijo hasta su efectiva incorporación, sin que se respetaran las condiciones establecidas por la ley, pues los trabajadores eran contratados para tareas permanentes, corresponde hacer lugar al incremento indemnizatorio establecido en el art. 1° de la ley 25.323.”
Asimismo si bien, el plenario "Vásquez" se refirió a la aplicación del art. 8° de la Ley N° 24.013, entendemos que, al tener ambas figuras los mismos presupuestos relativos a la falta de registración o a la irregular registración de la relación laboral, la solución del plenario debería aplicarse a esta indemnización.[19]
4.4. Art. 2 de la Ley N° 25.323. Falta de pago de las indemnizaciones por despido.
El art. 2 de la Ley N° 25.323 dispone un incremento del 50% sobre las indemnizaciones de los arts. 232, 233 y 245 de la LCT para los casos en que el empleador no abonare dichas indemnizaciones y consecuentemente lo obligare e iniciar acciones judiciales o cualquier instancia previa de carácter obligatorio para percibirlas.
La CNAT ha reconocido expresamente la procedencia de esta indemnización a los casos de interposición. En este sentido se ha resuelto que “…como ambas codemandadas (la intermediaria y la usuaria) utilizaron indebidamente el sistema de trabajo temporario para frustrar los derechos del trabajador, corresponde que se las haga responsables solidariamente por todas las consecuencias que emerjan de su actuar antijurídico…”[20].
4.5. Art. 80 de la LCT. Certificado de trabajo.
La ley 25.345 incorporó un último párrafo al artículo 80° de la Ley de Contrato de Trabajo que establece una indemnización, ante la falta de entrega del certificado de trabajo, equivalente a 3 veces la mejor remuneración mensual, normal y habitual percibida por el trabajador durante el último año o durante el tiempo de prestación de servicios, si éste fuera menor.
Tal como lo señala Segú[21], la mayoría de los antecedentes jurisprudenciales de las Salas que integran la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo se vuelca a considerar la procedencia del alcance de la extensión de responsabilidad solidaria respecto de las obligaciones del artículo 80° de la Ley de Contrato de Trabajo, condenando a la empresa usuaria a la entrega de los certificados de marras.
El panorama en general dentro de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo es, como decíamos precedentemente, a favor del alcance de la extensión de la responsabilidad solidaria sobre el artículo 80 de la ley de contrato de trabajo. En tal sentido, se han expedido al respecto las Salas I[22], III[23], V[24], VIII[25] y IX[26].
Así se ha dicho que cuando se trata del supuesto del artículo 29° de la Ley de Contrato de Trabajo, "...resulta procedente la condena en forma solidaria a hacer entrega de los certificados previstos en el artículo 80° de la ley de contrato de trabajo, pues el hecho de que el accionante pueda haber estado registrado como empleador de una de las codemandadas no empece la responsabilidad solidaria que, en virtud de lo dispuesto por el art. 29 citado, le cabe a la otra respecto del cumplimiento de todas las obligaciones emergentes de la relación laboral…".[27]
Cuando la cesión de trabajadores efectuada por una empresa de servicios eventuales, no tiene por objeto satisfacer necesidades extraordinarias o transitorias de la empresa usuaria, sino exigencias ordinarias y permanentes de la misma, se produce un verdadero fraude a la ley laboral, porque se ha utilizado el régimen de trabajo eventual como norma de cobertura, generando una tensión entre la misma y el orden público, derivada de la registración del contrato de trabajo por un tercero intermediario que no reviste el carácter de beneficiario de la prestación.
En estos casos, y de conformidad con el art. 29° del la Ley de Contrato de Trabajo, la empresa usuaria deja de ser tal y pasa a ser empleadora directa de los trabajadores involucrados, los cuales como consecuencia de la interposición fraudulenta de la empresa de servicios eventuales, no se encuentran debidamente registrados por quien, de hecho y de derecho, es su verdadero empleador.
Bajo estos presupuestos resulta innegable, que la empresa usuaria resulta responsable de las multas derivadas de la Ley Nacional de Empleo, originadas en la falta de registración del trabajador, así como, en su caso, de los incrementos indemnizatorios previstos en la Ley 25.323, y de la indemnización por la falta de entrega del certificado de trabajo prevista en el art. 80° de la Ley de Contrato de Trabajo.
Los alcances de esta responsabilidad se justifican plenamente, dada la presencia de esta forma particular de fraude, en el cual las empresas eventuales son interpuestas por el empleador directo con el fin de simular una relación fragmentada de trabajo, con el consecuente perjuicio que ello implica para el trabajador, conducta que necesariamente deben ser desalentada.
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[1]Crf. Prandoni, Enrique A." Empresas de Servicios Eventuales, Fraude y Multas de la Ley de Empleo”, Doctrina Laboral Errepar (DLE), T° XXIIV, Febrero 2010.
[2] Datos publicados en http://www.lanacion.com.ar/1474914-el-trabajo-eventual-crece-en-el-pais
[3] Crf. Cornaglia, Ricardo J. “Las Agencias Privadas de Colocación de Personal”. Doctrina Laboral ERREPAR (DLE), T° XXIV, pág. 114, Febrero 2011.
[4]Cfr. Prandoni.
[5]Cfr. Arias Gibert, Enrique N." Los sujetos del Contrato y de la Relación de Trabajo. Los Sujetos de las Obligaciones Laborales”, Doctrina Laboral Errepar (DLE), T° XXIII, pág. 11, Enero 2010.
[6] CNAT Sala III, 27/5/07, “Pomar, Carlos c/ Nuevo Banco Suquía SA y otro s/ despido”.
[7] CNAT Sala VI, 29/6/07, “López, César c/ Rowing SA y otro s/ despido”.
[8] CNAT Sala VII, 15/5/07, “Cancelo, Nancy c/ Caja de Ahorro y Seguro SA y otro s/ despido”.
[9] CNAT Sala I, 30/11/06, “Mesa Rubio, Rafael c/ Citibank NA y otros s/ despido”.
[10] CNAT Sala II, 14/2/07, “Fuentes Gambini, Alfredo c/ Gestión Laboral SA y otro s/ despido”.
[11] CNAT Sala IV, 29/9/06, “Ramírez, Osvaldo c/ Employ SA s/ despido”.
[12] CNAT Fallo Plenario N° 323, 30/6/2010, "Vasquez, María Laura c/Telefónica de Argentina SA y otro".
[13] CNAT Sala VI Expte N° 7114/04 Sent. 59665 29/6/07 “López, César c/ Rowing SA y otro s/ despido”.
[14] CNAT Sala VI Expte N° 8577/00 Sent. 58659 10/3/06 “Espinosa, José y otro c/ Cliba Ingeniería Urbana SA y otro s/ despido”.
[15] CNAT Sala III, 26/12/06, “Cáceres, Cecilia c/ Banco Río de la Plata s/ despido”.
[16] CNAT Sala VI, 19/10/07, “Clavero, Walter c/ Cosméticos Avon SA y otro s/ despido”.
[17] CNAT Sala VII, 26/10/07, “Jeandervin, Walter c/ OSDE y otro s/ despido”.
[18] CNAT Sala IX, 23/5/07, “Pereyra, Adriana c/ Adecco Argentina SA y otro s/ despido”.
[19]Cfr. Prandoni.
[20] CNAT Sala II, 14/2/07, “Fuentes Gambini, Alfredo c/ Gestión Laboral SA y otro s/ despido”.
[21]Cfr. Segú, Gustavo R." Solidaridad (art. 29, LCT). Obligación de Entregar los Certificados del Artículo 80 de la LCT por parte de la Usuaria.", Práctica y Actualidad Laboral (PAL) Errepar, T° XII Marzo de 2008.
[22] "Guerino c/CRM SA" - CNAT - Sala I - 27/5/2004.
[23] "Ceballos, Luis c/Suministra SRL y otro s/despido" - CNTrab. - Sala III - 28/11/1997.
[24] "Selva c/Desista SA" - CNAT. - Sala V - 19/3/2004.
[25] "Agostinelli c/Suministra SRL" - CNAT. - Sala VIII - 26/4/2004.
[26] "Arcuri c/L'Clan SRL" - CNAT - Sala IX - 12/2/2001.
[27] "Ceballos, Luis c/Suministra SRL y otro s/despido" - CNAT - Sala III - 28/11/1997.
