La Ley N° 26.773 de reforma de la Ley de Riesgos del Trabajo y la vuelta a la opción civil

Ricardo Arturo Foglia

I. Introducción [arriba] 

La Ley N° 26.773 (B.O. 26/10/2012) constituye, según nuestro criterio, la reforma más importante que se ha efectuado a la Ley de Riesgos del Trabajo desde su promulgación en el año 1995.

Sin embargo esa afirmación no implica que se trate de una modificación profunda del sistema por cuanto la misma limita su alcance a un solo punto: la relación entre la indemnización civil y la especial.

Por ello se trata de un cambio parcial ya que deja de lado aspectos esenciales del régimen como es el de la prevención, la mejor, más racional y moral forma de bajar la siniestralidad.

Para perseguir este fin, que debe ser el eje central del sistema, es necesario crear una cultura de la prevención, que exige, entre otras cuestiones, la introducción de normas de inducción para la adopción de medidas de prevención por parte de todos los actores del sistema y la necesidad de contar con estadísticas serias y veraces. Respecto de este último punto es dable señalar que, lamentablemente, las estadísticas de la Superintendencia de Riesgos del Trabajo (SRT) no son confiables por cuanto no se consideran los trabajadores sin registrar, que, según estimaciones oficiales es del 34% de los trabajadores dependientes, y conforme otras, llega al 40% de la fuerza laboral.

Si concebimos al sistema de riesgos del trabajo como un subsistema de salud pública, no hay duda que la reforma debió ser más profunda y abarcativa. Desde esta perspectiva, entonces, es posible insinuar que la ley 26.773 sigue la fracasada e inmoral ecuación de canjear de dinero por salud.

II. El problema [arriba] 

Cuando, en el año 1915 la Ley N° 9.688, instaura el régimen indemnizatorio específico de los infortunios del trabajo, contemplo la posibilidad que el trabajador optara entre la indemnización que la misma otorgara o las emergentes del Cód. Civil (art. 17).

Esta alternativa (pues de eso se trataba) no presentaba mayores problemas ya que la elección era entre dos sistemas diferentes. El efecto, en lo sustancial, el régimen el especial, se apoyaba en el factor de atribución de responsabilidad objetivo, las indemnizaciones tenian tope y tarifa, el pago era en forma de renta y no era susceptible de transacción. El sistema civil, en cambio, tenía un factor de atribución subjetivo (culpa o dolo), las reparaciones eran plenas, el pago era único y la transacción era factible.

La norma establecía que, elegida una vía, se tenía por renunciada a la restante no escogida (Electa una via non datur recursos ad alteram), por eso se lo caracterizo como un sistema de “opción con renuncia”, aunque no estaba muy claro si la víctima era titular per se de la acción civil y cuando optaba por esta renunciaba a la especial con lo cual era renunciable y por ello no integraba el orden público (art. 872 Cód. Civil), o viceversa o si no era titular de ninguna de ellas hasta la elección con lo cual no había ninguna cuestión de orden público.

El riesgo era asegurable voluntariamente por el empleador en cualquiera de dos alternativas

La relación entre la indemnización civil y la especial tuvo una convivencia pacífica, hasta el año 1968, ya que se trataba de dos sistemas basados en principios fundamentalmente diferentes.

En el año 1968 la Ley N° 17.711 (B.O. 26/4/1968) introduce una serie de cambios en el Código Civil, uno de los cuales fue la regulación, en el art. 1113, de los daños producidos con cosas o por el riesgo o vicio de los mismos.

En ambos supuestos atribuyo responsabilidad al dueño o guardián de la cosa, aunque las eximentes son diferentes ya que en el primer caso para eludir la responsabilidad, aquellos deben probar que no hubo culpa de su parte y en el segundo caso se debe acreditar la culpa de la víctima o de un tercero por quien no se debe responder. En ningún caso será responsable si la cosa fue usada contra la voluntad expresa o presunta del dueño o guardián, y tampoco, aunque la norma no lo menciona, en los supuestos de caso fortuito.

Dicha norma introdujo un debate en la materia, ya que se planteó la cuestión sobre si la remisión que efectuaba el citado art. 17 de la Ley N° 9.688 compendia, también la hipótesis del agregado actuado al citado art. 1113 del Cód. Civil.

La Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires(1) primero (SCJPBA “Petina de Gentile c/ Industrias Funsa” DT. XXXII-107) y la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo(2) después (Fallo plenario nro. 169 “Alegre, Cornelio c/Manufactura Algodonera Argentina” 14/10/1971) se inclinaron por la tesis amplia, que luego se extendió a los restantes Tribunales del país.

De esta forma el sistema se desbalanceo hacia la acción civil que termino siendo el actor principal del régimen resarcitorio.

En el año 1991 la Ley N° 24.028, que desplazo a la ley 9688 mantuvo la opción admitiendo también la hipótesis del art. 1113 del Cód. Civil, elevo las indemnizaciones, regulo el tema de la concausa y determino la competencia de los jueces civiles para la acción resarcitoria civil.

Dicha norma fue reemplazada, en el año 1995, por la Ley N° 24.557 de Riesgos del Trabajo (LRT) que modifico profundamente la relación entre el resarcimiento civil y el especial.

En efecto, el art. 39 ap. 1 LRT determino que la víctima de un infortunio del trabajo solo podía reclamar la reparación civil contra el empleador en caso que el accidente del trabajo o la enfermedad profesional hubieren sido causadas por el dolo directo de este (art. 1072 Cód. Civil), sin perjuicio de las indemnizaciones fijadas por la LRT. De esta forma, y dentro de la acción civil, cancelo a la culpa (art. 1109 Cód. Civil) como factor de atribución y la responsabilidad del dueño o guardián en los términos del art. 1113 Cód. Civil.

Los resarcimientos de la LRT, en prieta síntesis, eran en especie y dinerarios y estos últimos con tope y tarifa, de pago en forma de renta (que el Decreto N° 1.278/00 transformo en mixto) y no transables.

La mayoría de la doctrina y la jurisprudencia cuestiono desde el inicio el diseño constitucional de esa norma (art. 39 ap. 1 LRT), que primero, en el año 2002, recibió el espaldarazo de la Corte Suprema de Justicia de la Nación en el caso “Gorosito”(3), y luego, en el año 2004 la decreto inconstitucional en el caso “Aquino”(4). A partir de allí el sistema nuevamente volvió a desbalancearse hacia la acción civil hasta constituirse en el eje del sistema, con una particularidad la acción civil no era asegurable.

Esta última circunstancia trajo no pocos controversias ya que las ART se negaban a hacerse cargo de la acción civil señalando que la cobertura otorgada, y por la que cobraban primas, era solo por las indemnizaciones de la LRT y no las basadas en el derecho civil, los empleadores reclamaban porque contrataban y pagaban un seguro que no los amparaba en la mayoría de las demandas, y el Estado dudaba en introducir una cobertura especial ya que podía afrontar reclamos por el dictado de una norma inconstitucional.

Esta situación provoco el dictado de varios fallos por parte de la Corte Suprema de Justicia de la Nación(5) que deformaron el sistema del año 1995.

III. Los intentos de solución [arriba] 

Los intentos de solución de ese problema tuvieron siempre la misma lógica, aumentar el monto las indemnizaciones de la ley especial para, de esta forma, desalentar la acción civil.

En esta línea se inscriben tanto el Decreto N° 1.278/00 (B.O. 3/1/01), como el decreto 1694/09 (B.O. 6/11/2009), que además habilito el aseguramiento de la acción civil.

El éxito de esta estrategia fue escaso ya que el eje siguió siendo la acción civil.

Desde diversos sectores sociales, se propusieron, en este tema, tres soluciones distintas, una de ellas volver al sistema de la opción que rigió desde el año 1915 hasta el año 1995, y otro de complementación indemnizatoria, esto es que la indemnización tarifada de la LRT fuera, una suerte de pago a cuenta del resarcimiento civil y una tercera de escalonamiento resarcitorio, esto es que el trabajador agotara primero la vía de la LRT percibiendo sus prestaciones luego de lo cual quedaba expedita la acción civil si hubiera algún saldo indemnizatorio.

IV. La respuesta de la Ley N° 26.773 [arriba] 

1) El derecho a la opción:

La Ley N° 26.773 se inclinó por la primera alternativa y volvió a introducir en el sistema la opción indemnizatoria.

El art. 4, segundo párrafo último parte señala que “Los damnificados podrán optar de modo excluyente entre las indemnizaciones previstas en este régimen de reparación o las que les pudieran corresponder con fundamento en otros sistemas de responsabilidad. Los distintos sistemas de responsabilidad no serán acumulables”.

De esta manera el titular de la facultad de elección es la víctima del daño, esto es el trabajador o sus derechohabientes conforme lo establecido por el art. 18 ap. 2 LRT.

Se trata de un derecho irrenunciable y que no puede ser sujetado a ninguna condición o restricción.

2) Se opta entre indemnizaciones:

Cabe señalar que se opta entre indemnizaciones, esto es entre las indemnizaciones establecidas por la LRT, o las que “pudieran corresponder con fundamento en otros sistemas de responsabilidad” (art. 4 segundo párrafo Ley N° 26.773).

El primer término es claro ya que abarca una única situación, el resarcimiento fijado por la norma especial.

Ahora bien, y con la finalidad de evitar fugas se incluye una ambigua segunda parte con la intención de abarcar todos los supuestos residuales, fuera de la LRT. Así, en el segundo término se incluye un conjunto de situaciones que comprenden tanto la acción civil, como la que pueda sustentarse en el artículo 75 LCT (cuya autonomía como fuente resarcitoria aún se debate) o en el artículo 8 de la ley 19.587.

Por ello no resulta preciso referirse a una opción civil, sino a una opción entre la reparación sistémica, de fuente única (LRT) y la reparación extrasistémica de fuentes múltiples.

3) La opción excluyente. ¿Se ajusta a los criterios jurisprudenciales?.

La ley señala que la opción es excluyente, de forma tal que la víctima debe escoger entre uno de los dos sistemas apuntados. El artículo 4 segundo párrafo es claro en este aspecto.

Ahora bien, esta cuestión plantea facetas interesantes, una de las cuales se relaciona con el ajuste, o no, de la opción instaurada a los criterios de la Corte Suprema de Justicia de la Nación.

La base teórica de razonamiento que justifica el derecho a optar (y a la que me referido más arriba) es que se trata de dos sistemas diferentes e incompatibles entre sí.

En su momento sostuve que la opción, sea amplia o estricta no resultaban inconstitucionales ya que no había un imperativo que erigiera al sistema resarcitorio del Código Civil como único o referente de otros que pudieran existir. Más aun exprese, que la comparación de ambos sistemas debía efectuarse in totum, esto es no solo de indemnizaciones dinerarias entre sí, sino de todo el sistema incluyendo la prevención, el valor de las prestaciones en especie, la rehabilitación, recalificación, de los supuestos no resarcibles conforme el Código Civil (arts. 1111 Cód. Civil, accidentes in itinere), y de la prevención. La comparación debía ser sistémica, motivo por el cual solo podían existir desequilibrios específicos que podían ser resueltos por los jueces recurriendo al sistema general de responsabilidad(6).

Este no fue el criterio sustentado por la Corte Suprema de Justicia de la Nación, y desde los fallos dictados en los casos “Aquino”, “Llosco”, “Cachambi” y en particular en el caso “Mosca”, el Tribunal determinó que ambos sistemas de responsabilidad (el especial y el civil) son complementarios para un fin: reparar plenamente al trabajador, (o a sus derechohabientes) por los daños sufridos en y por el trabajo.

Por ello no insistiré en mi opinión (solo la cito para recordarla) y efectuare el análisis acatando y partiendo de la base de los criterios establecidos por el Tribunal Federal.

Como dice Rodríguez Mancini(7) en esos fallos la Corte “fijo la libertad de elección por parte del trabajador de la vía de su reclamo, manteniéndose la posibilidad de elegir alguno de ellos o de mantener los dos”.

Se podrá argumentar que el de la LRT era un sistema cerrado a la vía civil y que, en cambio el de la ley reformada, es un sistema abierto a través de una opción.

Sin embargo, y siguiendo la línea argumental de la Corte Suprema, la pegunta de fondo es la misma, ¿tiene aptitud una ley para sustentarse en un criterio de incompatibilidad que, en su lógica jurídica no es tal como lo ha dicho la Corte Federal?.

Como consecuencia de lo anterior renace el mismo tópico que estuvo presente en la LRT desde su nacimiento en su comparación con el régimen civil: el límite de la insuficiencia. Esto es cuál es la merma indemnizatoria tolerable al régimen especial comparado con el general según nuestro orden constitucional, o no es tolerable, en materia de infortunios del trabajo, ninguna merma.

En efecto, si el resultado de ambos sistemas resarcitorios fuera equivalente, o incluso si el especial fuera superior, no habría ningún inconveniente ya que a igual daño igual indemnización (o superior).

La cuestión se plantea, siguiendo el razonamiento de la Corte Suprema, cuando el desbalance lo genera la ley especial, esto es cuando la indemnización que otorga la misma, para una misma incapacidad, es inferior al que correspondería según el sistema civil/general, por aplicación de topes y tarifas limitativas de responsabilidad.

La respuesta de la jurisprudencia, en esta materia en particular, ha sido doble: por un lado de intolerancia a la veda de la acción civil, y por otra de intolerancia a cualquier diferencia por mínima que fuere. En este sentido se debe recordar que la jurisprudencia, en forma unánime, ha señalado que el hecho de ser la victima un trabajador no es razón objetiva para que la indemnización sea inferior de la que percibiría de no serlo.

La diferencia que plantea la norma actual, respecto del sistema precedente, es que la eventual merma indemnizatoria surge como derivación de haber optado la victima por un sistema que, a la postre le resulto menos beneficioso que el repugnado.

Y siguiendo criterios del Máximo Tribunal será válido preguntarnos ¿siempre es libre la voluntad de un trabajador infortunado que debe optar en medio de la contingencia?, ¿debe probarse esa circunstancia?, ¿o solo basta la diferencia resarcitoria para que la norma de opción quede desarticulada?.

Schick(8) sostiene que “El diseño legal propuesto abusa del estado de necesidad de la víctima forzándolo a cobrar rápido y sin cabal conocimiento de que esa percepción que repara parcialmente el resarcimiento, le impide precisamente el acceso a un resarcimiento mayor como rige en la actualidad, si es que existen “plusperjuicios” no contemplados en la tarifa, y se acreditan los presupuestos de responsabilidad civil y laboral”.

Con ello debemos reflexionar acerca de si los conceptos jurídico/filosóficos que justificaban la opción instaurada en el año 1915 y vigente hasta el año 1995, son hoy aplicables a luz de los criterios expresados por nuestra Corte Federal.

Los términos son, entonces, la insuficiencia y la hiposuficiencia y en este sentido la Corte Suprema en los fallos apuntados ha dado respuesta a esa ecuación señalando que el piso indemnizatorio es el del Código Civil.

4) La aplicación de los principio del derecho civil a la acción civil:

El último párrafo del art. 4 expresa “En los supuestos de acciones judiciales iniciadas por la vía del derecho civil se aplicara la legislación de fondo, de forma y los principios correspondientes al derecho civil”. Esta norma es de similar redacción a la que contenía el artículo 16 de la ley 24.028 en cuanto expresaba que “Para las acciones de derecho civil se aplicará la legislación de fondo, de forma y los principios correspondientes al derecho civil con excepción de lo dispuesto en los arts. 13 y 17 de esta Ley”.

Esta aclaración normativa tiene su explicación en que un sector de la jurisprudencia laboral, a mi juicio equivocadamente, adopta criterios ajenos a los específicamente civiles en la acción fundada en las previsiones del Código Civil, introduciendo en aplicación e interpretación de dichas normas conceptos, presunciones y presupuestos propios del derecho del trabajo y ajenos al sistema bajo el cual debe resolverse la contienda.

5) La competencia de los jueces civiles para las demandadas con sustento en el Código Civil

Si se opta por la vía civil juez competente para entender en la misma, es, en la Capital Federal y las provincias que adhieran a este criterio, la Justicia Civil.

Entiendo que lo mismo sucede respecto de las acciones sustentadas en los “otros sistemas de responsabilidad” (art. 4), ya que el art. 17 inc. 2 dice “A los efectos de las acciones judiciales previstas en el art. 4 último párrafo de la presente ley, será competente en la Capital Federal la Justicia Nacional en lo Civil. Invitase a las provincias para que determinen la competencia de esta materia conforme el criterio establecido precedentemente”.

Este criterio ya había sido establecido por el art. 16 de la Ley N° 24.028(9) y coincido con lo que expresa Rodríguez Mancini(10) en el sentido que “no encuentro objeción constitucional para la determinación de la competencia civil para conocer en los juicios de esa naturaleza. Se trata de una decisión de orden legislativo que no ofrece, a mi juicio, objeción en el nivel constitucional, ceñida, como esta en la nueva ley, a la jurisdicción de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires”.

Una de las cuestiones que suscita la ley es si la competencia civil es solo para las acciones que se inicien como resultado del ejercicio, por parte de la víctima, de la opción civil prevista en la norma comentada, o si también comprende a todas aquellas demandas iniciadas con posterioridad a la entrada en vigencia de la ley 26.773, aunque por contingencias anteriores al instaurado por dicha norma y por ello, sin haberse ejercido la opción prevista en la misma.

En este sentido el art. 17 inc. 2, inserto en el Capítulo III “Disposiciones Generales” de la ley, señala que “A los efectos de las acciones judiciales previstas en el artículo 4°, último párrafo de la presente ley, será competente en la Capital Federal la Justicia Nacional en lo Civil. Invitase a las provincias para que determinen la competencia de esta materia conforme el criterio establecido precedentemente”. A su vez el párrafo citado dice “En los supuestos de acciones judiciales iniciadas por la vía del derecho civil se aplicara la legislación de fondo, forma y los principios correspondientes al derecho civil”.

Como se advierte, ambas normas rigen con independencia del derecho a la opción que la ley establece en los párrafos primero a tercero del art. 4, (no están condicionadas a que medie esa opción) porque son operativas para todas las causas judiciales iniciadas con posterioridad a la vigencia de la norma. Se trata de una norma autónoma de distribución de competencia en razón de la materia que modifica lo dispuesto por el art. 20 de la Ley N° 18.345 (B.O. 15/5/1969) con efecto inmediato y no sujeta ni condicionada al ejercicio de la opción.

6) El depósito de la ART en el juicio civil:

En efecto, el artículo 6 de la ley 26.773 establece que en caso de transacción o conciliación de una acción civil, o de una sentencia condenatoria, la Aseguradora de Riesgos del Trabajo, deberá pagar el importe que hubiere correspondido según el régimen especial con más sus intereses, quedando el pago del excedente, a cargo del empleador, o, en su caso de la aseguradora de responsabilidad civil por accidentes de trabajo si se hubiere contratado una póliza al efecto.

V. Comentario final [arriba] 

Como dijera se trata de una reforma parcial que, probamente generara nuevos litigios no solo por su aparente desajuste con los criterios de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, sino además, por los defectos técnicos y dudas que la misma genera.

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(1) SCJPBA “Petina de Gentile c/ Industrias Funsa” DT. XXXII-107
(2) Fallo plenario nro. 169 “Alegre, Cornelio c/ Manufactura Algodonera Argentina” 14/10/1971
(3) Gorosito, Juan Ramón c/Riva S.A. y otro s/ daños y perjuicios” , CSJN 1/2/2002, D.T. 2002-A, 414.
(4) CSJN, 21/9/2004“Aquino, Isacio c/ Cargo Servicios Industriales S.A. s/ accidente 9688”, Fallos 327:3753.
(5) CSJN, 12/6/2007, “Llosco, Raúl c/ Irmi S.A.”. LL 11/7/2007, CSJN CSJN 12/6/2007, “Cachambi, Santos c/ Ingenio Rio Grande S.A.”. C. 4154. XXXVIII .
(6) Antonio Vázquez Vialard y Ricardo Arturo Foglia en “La limitación del acceso a la vía civil en el artículo 39 de la ley 24.557 de riesgos del trabajo” Revista Trabajo y Seguridad Social – 1997-465
(7) Jorge Rodríguez Mancini en “La nueva ley de riesgos del Trabajo”, en La Ley, suplemento especial, noviembre 2012, pág. 9
(8) Horacio Schick en “Reforma a la Ley de Riesgos del Trabajo. Un viraje regresivo en materia de daños laborales” en “Nueva de Ley de Riesgos del Trabajo”, suplemento especial, pág. 25, Ed. La Ley
(9) El art. expresaba en su parte pertinente “En la Capital Federal será competente la justicia civil. Invítase a las provincias para que determinen la competencia en esta materia, según el criterio establecido precedentemente”
(10) Jorge Rodríguez Mancini en “La nueva ley de riesgos del Trabajo”, en La Ley, suplemento especial, noviembre 2012, pág. 7 y ss.