El Acto Administrativo Provincial y Municipal Bonaerense

Diagnóstico, tratamiento y posología [1]

Jorge Luis Bastons

I. El conflicto entre la libertad y el poder que presupone el Derecho Público en general y el Derecho Administrativo en especial [arriba] 

Dice Ekmekdjian que: “En un concepto amplio, poder es la capacidad de determinar la conducta de otros. En este sentido primigenio, toda comunidad organizada requiere y presupone el ejercicio de poder en mayor o menor grado. Desde los grupos primarios (v.gr., la familia, un consorcio), hasta los más sofisticados (v.gr., una institución societaria o el propio Estado o incluso la comunidad internacional), siempre existe, en tales estructuras, una cuota mayor o menor de poder, es decir, de la capacidad de sus detentadores para determinar la conducta de los demás integrantes del grupo”[2].

A decir verdad, su definición del poder no nos agrada en demasía, primero porque expresa que el mismo “determina la conducta de otros”, cuando a nuestro juicio solo la condiciona con mayor o menor fuerza o entidad. Y decimos esto porque desde una perspectiva filosófica siempre habrá una conducta libremente elegida de parte de cada persona (aún si es asaltada y se le pone un revolver en la cabeza a cambio de su billetera. Pero claro, no será así en un sentido jurídico, ya que bajo dichas circunstancias se vería afectada la voluntad del individuo y por tal motivo nulificado cualquier acto jurídico que hubiera realizado bajo dichas circunstancias).

En segundo lugar, tampoco nos convence el uso del término “detentadores” que hace el Dr. Ekmekdjian, ya que por más que lo utilice en el sentido expresado por Karl Loewenstein (quien lo emplea sin juzgar la legitimidad o ilegitimidad de quien cuente o ejerza el poder), nos parece que en nuestra cultura jurídica la expresión tiene impregnada una carga tan alta de emotividad negativa, que da a entender una ilegitimidad esencial e irreversible. Lo cual a nuestro juicio malogra cualquier intento de sacar a la voz “detentadores” del mentado estigma.

Por nuestra parte, entendemos al poder como la capacidad de generar la obediencia de otras personas mediante un fuerte condicionamiento de sus conductas de manera legítima o ilegítima. Lo cual, naturalmente, puede dar lugar a un poder mejor o peor asentado culturalmente, aunque ello no implique necesariamente una correspondencia plena entre obediencia y legitimidad.

Es de esperar que en una democracia republicana opere la fórmula virtuosa que entiende que a mayor legitimidad del poder le sigue un mayor nivel de adhesión de la ciudadanía. Aunque mal que nos pese, también es cierto que han existido y existen demasiadas dictaduras en el mundo, que logran iguales y hasta mejores niveles de obediencia de la población civil por la vía de un poder de imperio ilegítimo. Es decir que, en este último caso, el régimen autoritario siempre estará condenado a ser un poder bestial, puesto que se asienta en su fuerza de imposición y en el temor de la población ante el mismo.

En cambio en la mayoría de los Estados Sociales de Derecho, existe el convencimiento pacífico por parte de la población, de ajustarse a los mandatos legales que el mismo legítimamente genera.

Max Weber, en respuesta a las preguntas: ¿cuándo y por qué obedecen los hombres? y ¿en qué justificaciones internas y en qué medios externos descansa este dominio?, nos dice que existen tres legitimaciones básicas del dominio.

En primer lugar, la autoridad “del pasado, de las costumbres santificadas por una validez inmemorial...” al que llama dominio Tradicional.

En segundo lugar, está el dominio Carismático, donde la autoridad proviene del “don de gracia extraordinario y personal” del líder.

Y finalmente, está el dominio Legal: “merced a la creencia en la validez de lo estatuido legalmente y en la competencia funcional, basada en reglas creadas racionalmente. En este caso la obediencia se espera por el cumplimiento de las obligaciones estatuidas. Este es el dominio ejercido por el moderno servidor del Estado y por todos aquellos otros elementos investidos de poder que en este aspecto se le asemejan”[3].

En contrapunto, y a los fines de este trabajo, definimos a la libertad como la facultad de cada persona de ejercer su propia voluntad en tanto y en cuanto no se afecte la entereza del Estado de Derecho, es decir, que no se menoscabe al “Cuerpo del Derecho”, lo cual naturalmente implica que no se vulneren sus normas ni se perjudiquen los derechos de terceros.

Quizá pueda sonar a cliché, pero la tensión entre la libertad y el poder está siempre presente en la toda relación entre la sociedad civil y el Estado, patentizándose gráficamente en las relaciones de Derecho Público en general y de Derecho Administrativo en particular.

En dicho contexto, la existencia del acto administrativo no solo presupone la toma de una decisión de parte del poder administrador en el marco de su competencia material y territorial, sino también una apriorística garantía para los particulares de que la misma habrá sido tomada de manera razonada, razonable y tendiente al bien común, tanto por estar ajustada a derecho como por haber seguido un procedimiento que, indudablemente, facilita el apego de la Administración al bloque de legalidad.

Desde luego las cosas no siempre ocurren así, pero si bien los textos de las legislaciones bajo somero estudio son harto perfectibles, no por ello dejan de iluminar el camino: son la pista para que el avión despegue y aterrice de manera segura. Y si así no sucede, lo más probable es que el desvío se deba a la falta de experticia o a la mala intención del piloto.

II. El acto administrativo en la doctrina de los autores [arriba] 

Luciano Parejo Alfonso nos dice que en la madre patria la teoría del acto administrativo “no es, desde hace algún tiempo y salvo contadas excepciones y las obligadas referencias en las obras generales o de exposición sistemática de la materia, precisamente centro de la atención ni prioritaria ni intensa de la doctrina jurídico-administrativa española”. Encontrando las razones para que así sean las cosas el probado asentamiento y buen funcionamiento del instituto en cuestión, que paradójicamente, al igual que en la Argentina, nació en tiempos de la dictadura (franquista), gracias al influjo de la obra de Eduardo García de Enterría, quien desarrollo un concepto amplio de acto administrativo, al que lo entiende como la “declaración de voluntad, de juicio, de conocimiento o de deseo realizada por la Administración en ejercicio de una potestad administrativa distinta de la potestad reglamentada”. Agregando Parejo Alfonso que dicha concepción está siendo ahora objeto de ciertas críticas por un sector minoritario pero significativo de la doctrina española[4].

En nuestro país, sostiene Cassagne que la teoría del acto administrativo se originó en Francia, gracias a la jurisprudencia de su Consejo de Estado y de manera complementaria del Tribunal de Conflictos (órgano encargado de “deslindar la competencia entre los tribunales administrativos y los judiciales”).[5]

Gordillo nos cuenta que la teoría del acto administrativo fue prohijada en Francia como una “limitación al control judicial de la Administración, y nos llega trasvasada por España con ese lastre de haber nacido como privilegio del funcionario y no como una forma de control del poder (…). No desconocemos el valor de la revolución francesa en el progreso hacia los derechos humanos, pero en su momento debió hacer transacciones y compromisos, etc., que hoy carecen de justificación en su versión original y se van lentamente desmantelando (…). Aquel aspecto negatorio o limitador del control judicial de la administración por vía del modo en que se realizara la construcción del acto administrativo, constituye uno de sus más claros disvalores, por lo menos para los países que hemos seguido el modelo norteamericano de división de poderes, frenos y contrapesos, o fractura del poder”.[6]

Al decir de Balbín el poder ejecutivo nacional expresa sus decisiones a través de diversos medios o instrumentos. Siendo ellos: “El acto administrativo, el reglamento, el contrato, los hechos, las vías de hecho y el silencio. Sin dudas, el medio más habitual es el acto administrativo –particular o general– (…)”[7].

Agregando más adelante que: “El acto administrativo es una declaración unilateral del alcance particular dictado por el Estado en ejercicio de funciones administrativas que produce efectos jurídicos directos e intermediarios respecto de terceros”[8].

Por su parte, Comadira entiende que el régimen jurídico del acto administrativo en el plexo normativo constituido por la LNPA y su reglamentación, está integrado por: los elementos del acto administrativo (artículos 7 y 8), sus caracteres (art12), los vicios y nulidades (artículos 14,15 y 16), así como por su extinción (artículos 17, 18, 21) entre otros tales como su eficacia (conf. in re “Celia S.A.”, CNCAF, Sala III, 07/03/85). Agregando que su importancia es medular para la Administración, la que puede desenvolver tanto actividades jurídicas como no jurídicas. El acto administrativo está naturalmente dentro de las primeras, no importando al Derecho Administrativo el estudio de las segundas.

Hechas estas someras aclaraciones –dice Comadira– recién procede distinguir entre hechos y actos, lo cual es “esencialmente relevante en relación con la actividad productora de efectos jurídicos” ya que un hecho administrativo es genéricamente “todo acontecimiento de la naturaleza o comportamiento material del órgano administrativo, que produce la adquisición, modificación, transferencia o extinción de relaciones jurídicas”. Mientras que el acto administrativo implica “…la existencia de una exteriorización intelectiva proveniente de su autor, realizada mediante la palabra escrita, oral, u otro signo convencional o ideográfico dirigida a la mente del o de los destinatarios del acto”. Reafirmando más luego que el acto en sí no implica un simple comportamiento material del órgano administrativo por más que pueda inferirse de él una voluntad, justamente porque el acto administrativo presupone la existencia del mentado proceso intelectual destinado a trascender a su autor y dirigirse hacia afuera de él, “mientras que el hecho es, simplemente, una actuación física o material del órgano”.[9]

Finalmente, Comadira define al acto administrativo como: “una declaración emitida por un órgano estatal, o un ente público no estatal, en ejercicio de función administrativa, bajo un régimen jurídico exorbitante, productora de efectos jurídicos directos e individuales respecto de terceros”[10].

Por último, opina Osvaldo Bezzi que el acto administrativo no constituye en la actualidad el microcosmos jurídico del Derecho administrativo y delimitador de la materia procesal, pero en cambio mantiene una función central en el procedimiento administrativo previo.

También nos hace notar que el artículo 1º del Decreto Ley N° 7647/70 establece: “Se regulará por las normas de esta Ley el procedimiento para obtener una decisión o una prestación de la Administración Pública de Buenos Aires y el de producción de sus actos administrativos”. Para enseguida comentar el recuerdo de una conversación con su padre (Máximo Osvaldo Bezzi, quien presidiera la Comisión destinada a la preparación del proyecto de procedimiento administrativo que culminara con la sanción de la mentada normativa), en la cual le expresó en lo pertinente que el término “prestación” había sido abrevado de la doctrina alemana (Ernst Forsthoff).

Agregando el apreciado profesor platense a continuación, que: «Superado actualmente el dogma del proceso administrativo como proceso revisor de actos por uno que tiene como eje la pluralidad de pretensiones (artículo 12 de la Ley provincial N° 12.008) y la protección de los derechos que mediante ellas se reclama, efectuamos un análisis del alcance de la expresión “función administrativa” (artículo 166, quinto párrafo de la Constitución de la Provincia de Buenos Aires) como criterio procesal material para determinar el ámbito del sistema procesal de justicia administrativa, así como las interpretaciones jurisprudenciales por parte de la Suprema Corte bonaerense. En este orden de conceptos, Eduardo García de Enterría destacó un brillante y conocido estudio de Jean Rivero “Existe-t-il un critère du droit administratif?”, en donde el maestro francés analiza los criterios unitarios propuestos para explicar el contenido entero del Derecho Administrativo (Servicio Público, Utilidad Pública, Poder Público) y concluye que: “…el criterio de Derecho Administrativo no existe, es una ilusión…”, y se limita a catalogar en esta rama jurídica, las regulaciones (por arriba o por abajo; privilegios en más y en menos) de los moldes establecidos del Derecho Privado. Dicha circunstancia ha determinado que un importante sector de la doctrina sostenga que no existe una caracterización objetiva de la función administrativa (Massimo Severo Giannini)”».[11]

III. El acto y el procedimiento administrativo en la Provincia de Buenos Aires y en sus 135 municipios [arriba] 

El origen del acto administrativo en la República Argentina ocurrió en la Provincia de Buenos Aires con el Decreto Ley N° 7647/70, prohijado por el Dr. Máximo Osvaldo Bezzi, quien aún en plena dictadura militar, tuvo el tino y la astucia de convencer a los más altos mandos militares de implementar en el mentado gobierno provincial el procedimiento administrativo: ni más ni menos que una herramienta jurídica pensada para garantizar la razonabilidad y la exoneración de la arbitrariedad en la toma de decisiones del Estado.

El éxito irreprochable de aquella implementación hizo que dos años después se sancionara el régimen nacional, con la misma esencia que el régimen bonaerense aunque con una mayor precisión y orden, tal como lo atestiguan los artículos 7 y 8 del decreto Ley nacional N° 19.549/72 que detallan los elementos esenciales del acto administrativo nacional.

La obvia paradoja es que tanto en el ámbito provincial bonaerense (1970), como en el orden nacional (1972), como más luego en el espacio municipal bonaerense (1980), en todos esos períodos nos encontrábamos bajo diversas dictaduras militares. Y si esos datos ya son malos per se, mucho más lo es que a casi 35 años de la vuelta de la democracia, no hayamos podido sancionar en dichos ámbitos verdaderas leyes que superen y entierren en la historia aquellos tres decretos leyes. Y que quede bien claro, no renegamos de sus oportunas bondades, pero sí de su anquilosada perpetuidad. Máxime cuando en el último lustro se han dado diversos e importantes intentos por suplantarlas, aunque siempre con resultados infructuosos, al menos hasta la fecha[12].

IV. Importancia del acto administrativo en el ámbito provincial y municipal bonaerense [arriba] 

- Siguiendo la línea argumental que Hutchinson expresa habitualmente en sus charlas y conferencias, podemos arriesgar sin temor a equívocos, que todo ciudadano en algún momento de su vida se verá implicado en algún procedimiento administrativo.

- Los actos administrativos le permiten al Estado sistematizar la organización de sus decisiones en pos de la obtención de sus fines públicos.

- Los actos administrativos también sirven para propiciar que el Estado Provincial o municipal bonaerense adopten sus decisiones evaluando los hechos evidenciados en la etapa de prueba del procedimiento administrativo, respetando la legalidad objetiva señalada en los dictámenes de los órganos de asesoramiento y garantizando al ciudadano el ejercicio de su derecho de defensa.

- El procedimiento administrativo configura un presupuesto de validez del acto administrativo.

- El acto administrativo realizado conforme a derecho y por tanto realizado sin omisión de sus elementos sustanciales y accesorios que lo optimizan, en principio garantiza la viabilidad jurídico-política del mismo.

- El procedimiento administrativo conforma el cauce formal por el que se exterioriza la actuación administrativa del Estado provincial o municipal bonaerense.

- El acto administrativo constituye uno de los presupuestos para demandar al Estado Provincial o Municipal (Artículo 166 Constitución Provincial – Artículo 14 Ley N° 12.008 ref. por Ley N° 13.101 (Código Contencioso Administrativo de la Provincia de Buenos Aires) “Requisitos de admisibilidad de la pretensión”.

V. El acto administrativo municipal bonaerense [arriba] 

V.1.- El plexo normativo municipal

El plexo normativo municipal bonaerense es pasible de ser analizado, al menos, conforme dos tesis. Una, según la cual, las normas que regulan las facultades municipales no poseen sistematización alguna. Posición a la que claramente no adherimos, ya que la llamada Ley Orgánica Municipal (LOM) nos podrá gustar mucho, poquito o nada, pero lo cierto es que sistematiza aceptablemente el funcionamiento de nuestros municipios.

La otra tesis nos sugiere que la mayoría de las facultades municipales vigentes no han sido pensadas e instrumentadas a partir de las necesidades de los municipios bonaerenses, sino de las necesidades del Ejecutivo provincial.

El Estado provincial ha utilizado dos técnicas para generar el marco normativo municipal bonaerense: 1) El Poder Legislativo o el Ejecutivo dictan normas que regulan expresamente la materia municipal, y 2), mediante el dictado de normas provinciales por las que se invita a los ayuntamientos a adherir.

Naturalmente ambas técnicas, en virtud de su impronta centralista, tienen por finalidad uniformar todas las cuestiones en los ámbitos municipales, lo cual no está mal si ello sólo apuntara a brindar unos lineamientos generales a modo de leyes marco, pero claramente sí lo está cuando avanza sobre las facultades propias de los municipios.

Además de las leyes dictadas por el Poder Legislativo, el Poder Ejecutivo Provincial también se ha arrogado para sí la facultad de legislar sobre materia municipal, lo cual no solo implica violentar la división vertical del poder (Nación, Provincia y Municipio), sino además, la violación de la división horizontal del mismo (Legislativo, Ejecutivo y Judicial)[13].

V.2.- ¿Qué son y cómo surgieron las Ordenanzas Generales en la legislación bonaerense? Comentarios introductorios a la Ordenanza General 267/80 de procedimiento administrativo municipal bonaerense

Las Ordenanzas Generales eran dictadas por los Gobernadores de los gobiernos cívico-militares, en nombre de todos o algunos Concejos Deliberantes. Mediante ellas se unificaba una materia en todo o en parte de la Provincia[14].

Estas ordenanzas generales fueron un instrumento repetidamente usado durante los gobiernos de facto, dándose la particularidad de que muchas de ellas continúan aún hoy plenamente vigentes.

El Dr. Negri, Magistrado de la Suprema Corte bonaerense, en la causa I-2021, “Municipalidad de San Isidro contra Provincia de Buenos Aires. Inconstitucionalidad Ley N° 11.757”, tiene dicho que: “(…) aún en períodos de quiebre institucional en que las normas estatutarias municipales fueron establecidas autoritariamente por Ordenanzas Generales (41 y 207) –en un claro reconocimiento de su pertenencia a la institución municipal–, la interpretación dada por los poderes públicos a la cuestión en tratamiento -potestad reglamentaria comunal en materia de empleo público municipal- ha sido una constante, quedando consolidado como principio de derecho público constitucional la atribución inherente a las comunas de establecer el ordenamiento estatutario a su respecto”[15].

Ahora bien, no podemos dejar de señalar que en el fondo esta técnica de “las ordenanzas generales” resultaba menos ofensiva a las libertades municipales y a la autonomía, dado que el dictado de las mismas al menos se efectuaba invocando las facultades y competencias de los Concejos Deliberantes. Razón por la cual subyace en ellas el reconocimiento expreso de que la noción o concepción de que aquellas materias eran municipales.

Distinto es el caso de una buena cantidad de leyes que se inmiscuyen en los temas centrales del municipio bonaerense sobre la base de entender que la competencia sobre la materia le corresponde a la Provincia.

Entre las principales ordenanzas generales encontramos las que regulan el procedimiento administrativo; cuestiones tributarias, obras y servicios públicos; contabilidad pública; cobro judicial de tributos, rentas y multas; contratos y registros de contratistas; comercio, industria, producción; publicidad; salubridad; educación; ruidos molestos; faltas y contravenciones; los espectáculos públicos; el turismo y el esparcimiento; pirotecnia; servicios fúnebres; uso del suelo y las obras particulares; bienes del estado y su administración; minoridad; subsidios, entre un largo etcétera.[16]

Sin lugar a dudas la Ordenanza General más emblemática de todas es la OG 267/80 de Procedimientos Administrativos Municipales, que en lo sustancial reproduce como un sumiso clon al Decreto Ley N° 7647/70 de Procedimientos Administrativos de la Provincia de Buenos Aires (ello sin perjuicio de valorar el enorme avance que oportunamente ambas normas introdujeron en las administraciones públicas de la Provincia y sus municipios)[17].

Cuentan Carlos Botassi y Miguel Oroz que con anterioridad al dictado de la Ordenanza General 267/80 (OG 267/80) se había procurado aplicar el Decreto Ley N° 7647/70 al ámbito municipal, aunque con poca fortuna, ya que la SCBA interpretó que a la luz del artículo primero de la misma resultaba imposible otorgarle tamaño alcance.

Sin perjuicio de lo dicho, en algunos supuestos y dado el vacío normativo existente entre 1970 y 1980, es decir hasta la aparición de la OG 267/80, el Tribunal Cimero Provincial sostuvo in reB-48.122 que: “si bien no rige directamente en el procedimiento administrativo municipal, nada obstaba a su aplicación analógica”[18].

V.3.- Elementos y Principios del acto administrativo municipal bonaerense

Elementos

Los requisitos esenciales que deben necesariamente aparecer en las decisiones administrativas municipales para que pueda afirmarse su existencia y validez, son:

- Competencia: Artículo 103 de la Ordenanza General 267

- Voluntad: Artículo 2 y 103 de la OG 267 y Artículo 240 de la LOM

- Forma: Artículos 104, 106 y 107 de la OG 267

- Procedimiento: Artículo 103 de la OG 267

- Causa: Artículo 108 de la OG 267

- Motivación: Artículo 108 de la OG 267

- Objeto: Artículo 103 de la OG 267

- Finalidad: Artículo 103 de la OG 267

Principios del procedimiento administrativo municipal

- Impulsión de oficio e instrucción: Artículos 48 y 54 de la Ordenanza General 267 (en adelante OG 267)

- Preeminencia de la Verdad Material: Artículos 58, 60, 74 y 118 inc. c) de la OG 267

- Celeridad: Artículos 7, 77, 50, 71 y 80 de la OG 267

- Debido proceso: Artículos 11, 34, 55, 108 de la OG 267

- Carácter escrito: Artículos 29 a 47 de la OG 267

- Iniciación de oficio o a instancia de parte: Artículo 10 OG 267

- Informalismo moderado a favor del ciudadano: Artículos 69, 72, y 88 de la OG 267

- Colaboración: Artículo 53 OG 267

- Gratuidad: Artículo 61 de la OG 267

V.4.- Partes del procedimiento administrativo municipal

Todos los sujetos de derecho (sean personas físicas o jurídicas: asociaciones, cooperativas, federaciones, fundaciones, corporaciones, etc.) con capacidad civil pueden ser partes en el procedimiento administrativo. En cualquier caso, la capacidad administrativa es mayor que la civil. No interesa su género, nacionalidad ni domicilio, aunque en este último caso puede (y es necesario) requerirse la constitución de un domicilio legal al efecto del procedimiento, para facilitar la ubicación de la persona que reclama o peticiona alguna cuestión ante el Municipio y que debemos identificar para facilitar los trámites, más aún en el caso que la Administración necesite notificarle alguna cuestión.

La capacidad para actuar ante la administración pública es no sólo igual, sino mayor que la capacidad civil, por lo que es necesario considerar los casos en que esa extensión se produce. Cabe resaltar que, aún cuestionándose a un presentante que invoca la calidad de parte en el procedimiento administrativo su aptitud legal a los fines de su pretensión de fondo, debe con todo admitírsele en calidad de parte a los efectos de dirimir la cuestión controvertida respecto a la forma, hasta que ésta se resuelva en de manera definitiva. Su aptitud procesal es condicional.

En otras palabras, ante la duda de si el presentante está habilitado o no a presentarse, debe estarse por la afirmativa, puesto que es deber de la Administración municipal presumir la buena fe del ciudadano. No obstante lo cual, en razón o en virtud del principio de “verdad material” deberá asimismo la Administración aclarar todas y cada una de las dudas a que dicha incógnita de lugar.

En palabras aún más sencillas, esto quiere decir que la Administración municipal debe recibir la petición que se le haga y analizar posteriormente su viabilidad, pero no puede rechazar “in limine” el reclamo del ciudadano por improcedente (salvo, claro está que sea manifiestamente irrazonable. Como por ejemplo si reclamara en sede municipal por el cobro de un impuesto nacional o provincial).

La regla general es amplia y reconoce aptitud para ser parte a toda persona física o jurídica. En el caso de las asociaciones y de categorías amplias de personas (usuario actual o potencial; afectado actual o potencial; vecino, jubilado, potencial oferente, ciudadano, etcétera) la cuestión se vincula también a la legitimación.

V.5.- Actuación administrativa municipal

El artículo 10 de la OG 267/80 expresa que la actuación administrativa municipal puede iniciarse de oficio, o bien a petición de cualquier persona o entidad pública o privada que tenga derecho o interés legítimo.

“El que peticionare con el objeto de lograr una decisión de la administración municipal comprendida en las facultades potestativas no será tenido por parte en el procedimiento, lo que se le hará saber”.

Los interesados en un procedimiento administrativo pueden actuar personalmente o por medio de representantes y así lo admiten todas las leyes de procedimiento.

V.6.- Representación. ¿Quiénes pueden ser representantes?

La persona que se presente en las actuaciones administrativas por un derecho o interés que no sea propio –dice el artículo 13 de la OG 267/80–, aunque le competa ejercerlo en virtud de representación legal, con el primer escrito deberá adjuntar todos aquellos documentos que acrediten la calidad invocada.

“Sin embargo, los padres que comparezcan en representación de sus hijos y quien lo haga en nombre de su cónyuge, no tendrán obligación de presentar las partidas correspondientes, salvo que fundadamente les fueran requeridas” (Artículo 13 OG 267/80).

En cuanto a quienes pueden ser representantes: hay en este punto una importante diferencia respecto del proceso civil, comercial, o cualquier otro judicial, en el que sólo pueden ser representantes quienes tienen el título de procurador o abogado y están inscriptos en la matrícula respectiva, demuestren el pago del bono respectivo, etc.

En el procedimiento administrativo, en cambio, la regla general es que puede ser representante cualquier sujeto de derecho con capacidad para ser parte. No es necesario que sea un profesional del derecho y puede ser cualquier persona física o jurídica, profesional o no. Por todo ello, puede tratarse de un pariente, una empresa, un gestor de negocios, un gestor administrativo y en definitiva, cualquier persona que a su vez tenga capacidad para ser parte.

V.7.- Deberes del administrador municipal

1. Facilitar la defensa del interesado

Uno de los fundamentales deberes del administrador durante el procedimiento administrativo es el pleno respeto a la garantía de la defensa que le compete a los ciudadanos que se acercan al Municipio.

Este respeto no ha de ser sólo negativo (es decir, “dejarle hacer”, “no estorbar” su petición), sino también positivo, esto es, facilitar al particular lo conducente a su adecuada defensa o al adecuado y pronto desarrollo de su trámite.

Esto supone que los funcionarios municipales deben:

1.1. Contar con un leal conocimiento de las actuaciones: puede resultar una verdad de Perogrullo, pero es necesario “leer bien el expediente”, esto implica su comprensión y su entendimiento. Y si no se lee bien la petición del ciudadano se corre el riesgo de desviar el procedimiento perjudicando no sólo al peticionante, sino al Municipio mismo. Desde el mismo e inicial hecho de “caratular” las actuaciones se le está dando el correcto o incorrecto curso que el trámite requiere.

No se debe ni puede restringirse el derecho a tomar vista y copia de las actuaciones, en cualquier estado de éstas, salvo disposición expresa de autoridad competente, y siempre antes de que se adopte decisión alguna sobre el fondo. A pesar de la exigencia legal, la administración no siempre lo cumple. Hasta hace poco, la doctrina decía que esto no se sancionaba. Ahora, con el nuevo fuero contencioso administrativo en la Provincia de Buenos Aires, esta sanción es posible, de hecho, una sentencia del Juzgado Contencioso Administrativo Nº 1 de La Plata, condenó a la Provincia de Buenos Aires (Servicio Penitenciario) por haber obstaculizado la información y negado la vista de un legajo a un ex detenido de una unidad carcelaria.

1.2. Facilitar y permitir que el ciudadano presente escritos alegando sobre sus derechos: en cualquier etapa del procedimiento: antes de iniciarse el procedimiento, o durante el mismo, en ocasión de dictámenes, informes, etc., o luego de su decisión. El funcionario no puede bajo ninguna circunstancia dificultar al administrado el ejercicio de derechos que requieran una manifestación de voluntad.

1.3. El ofrecimiento de la prueba que considere necesaria, y su producción. El funcionario debe también permitir y facilitar al administrado el control de la prueba realizada por la administración (pericias, mediciones, etc.), estando éste presente por sí o con técnicos, y haciendo las observaciones y reservas que considere pertinentes; en el caso de testigos haciendo las preguntas y repreguntas que fueran necesarias.

1.4. Permitir la vista de expedientes y Proveer copia de las actuaciones a los ciudadanos que lo soliciten a su costa: Artículo 11 de la Ordenanza General 267: “La parte interesada, su apoderado o letrado patrocinante, tendrán acceso al expediente durante todo su trámite”.

1.5. Acceso a la información pública: fundamento constitucional: Artículo 14 de la Constitución Nacional; Artículo 13 del Pacto de San José de Costa Rica (vía artículo 75 inc. 22 de la CN) y Artículo 12 de la Constitución Provincial y Ley N° provincial 12.475 y su reglamentación.

2. Impulsión de oficio

Dice García de Enterría: “El procedimiento administrativo no ha sido ciertamente concebido por el legislador como una carrera de obstáculos cuya superación sea requisito necesario para la adopción de la resolución final”.

El administrador es así el guardián y responsable del cumplimiento del principio pro actione, conforme al cual debe asegurarse, por razones de interés público, el ejercicio del derecho de accionar y recurrir de los individuos.

3. Requerir y brindar directamente informes a otras reparticiones: el deber de colaboración

Por aplicación del principio de la verdad material, de la impulsión e instrucción de oficio y de la celeridad de los trámites, se establece en el Artículo 53 de la OG 267: “El organismo administrativo que necesitare datos de otros para poder sustanciar las actuaciones e informes, podrá solicitarlos directamente mediante oficio, del que se dejará copia en el expediente. A tal efecto las dependencias de la administración municipal, cualquiera sea su situación jerárquica, quedan obligadas a la colaboración permanente y recíproca que impone esta norma. El expediente se remitirá cuando corresponda dictaminar o lo requiera el procedimiento”.

4. Producir la prueba

Esta obligación es una consecuencia natural del principio de la impulsión de oficio e instrucción, y no se desliga la administración de su responsabilidad porque el particular haya sido renuente en aportar la prueba que hace a su derecho. Paralelamente, el administrador debe también atender al gobierno de la prueba, y realizar las medidas probatorias con la pertinente citación previa y control concomitante del recurrente y demás interesados. Es decir, el órgano administrativo está específicamente obligado a desarrollar, incluso de oficio, es decir, sin que medie petición al respecto de los interesados, todos los actos de instrucción que se consideren adecuados.

En modo alguno ha de ser el administrador “un simple espectador” de la actividad procesal de las partes, como puede serlo un juez, sino que debe ser parte activa en la dilucidación de la verdad material y su adecuada acreditación en el expediente. A igual conclusión lleva el principio de instrucción de oficio del trámite.

5. Decidir expresamente todas las peticiones

En el moderno Estado de Derecho es un principio fundamental que se decidan expresamente todas las peticiones (recursos, reclamaciones, denuncias, simples peticiones) de los ciudadanos que se presentan, no hace falta mayor fundamento para señalar que esto es también parte de la garantía de defensa y así lo reconoce explícitamente la Ordenanza General 267.

La obligación existe aunque la ley haya previsto la denegación tácita, o no haya norma. Su incumplimiento le origina responsabilidad civil respecto al peticionante. El particular tiene pues el claro derecho a la decisión del recurso o pretensión, cualquiera sea el contenido que dicha decisión deba tener. Y obviamente tal decisión tendrá que ser fundada y motivada (Artículo 108 de la Ordenanza General 267).

Además, en caso de incumplimiento del funcionario a su deber de decidir los recursos o las peticiones, el particular puede interponer judicialmente un amparo por mora de la administración.

VI. La publicidad del obrar estatal. La notificación del acto administrativo particular y la publicación del acto de alcance general [arriba] 

La publicidad de todo lo que el Estado hace, ya se trate de su actividad de gobierno o de actos administrativos de alcance general o particular, es un requisito insoslayable en un Estado de Derecho. Ergo, que el Estado transparente sus actos y omisiones es asimismo un derecho fundamental de los miembros de la sociedad civil argentina.

Dicho muy sintéticamente, el republicanismo presupone: en primer lugar, el armado de una ingeniería jurídica en la cual el poder contenga al poder, para lo cual se ha buscado fracturarlo en diversas funciones a los fines de lograr un sistema de pesos y contrapesos, con la idea de que ninguna rama del mismo se imponga sobre las otras. Y de ahí que esto se conozca popularmente como “separación de poderes” o “división de poderes”, cuando a decir verdad habría que hablar de un único poder (que no es otro que el de la soberanía popular delegada al Estado), que se divide en tres funciones principales (administrativa, legislativa y jurisdiccional) que las ejercen todos y cada uno de los tres poderes del Estado. Aunque, claro está, cada uno de ellos desarrollará principalmente la función tipificante propia del mismo.

De la misma manera, como parte de dicha ingeniería jurídica que la sociedad civil le impone a su Estado a los fines de que no se desmadre y convierta en abusivo, se incluye la necesidad de dar a publicidad los actos administrativos y de gobierno, para que la gente conozca lo que su Estado y sus funcionarios hacen y dejan de hacer (y de ahí también que no suene a locura incluir la libertad de prensa y el acceso a la información pública como otros componentes básicos de la misma idea republicana)[19].

El otro componente que participa de la noción de régimen republicano de gobierno es la presunción de conocimiento de las leyes por parte de la población, ya que, si no se cumpliera con dicha presunción, el sistema legal de conjunto caería, al no poder organizar la sociedad conforme las leyes y actos que la propia sociedad se da a sí misma a través de los órganos estatales[20].

En definitiva, hablamos del preciado anhelo de contar con una sociedad civil cuyos miembros conozcan y gocen tanto de sus derechos, como que asuman las obligaciones normales y habituales que todo ciudadano debe soportar para continuar siendo tal. Todo lo cual, claro está, mal podría ser posible si las normas jurídicas y todo lo obrado por el Estado no fuera puesto en conocimiento previo de las personas.

Pues bien, la puesta en conocimiento de los actos administrativos de alcance individual por el interesado no se hacen por la vía de la publicidad en el Boletín Oficial del Estado (Nacional, Provincial, Municipal) sino por medios de notificación personalizados, como las cédulas o telegramas, que deben anoticiar fehacientemente lo allí resuelto. Ya que, en caso de así no suceder, el acto administrativo carecería de eficacia, no entraría en vigor formal y no podría ponérselo en práctica hasta que la notificación se hubiese realizado conforme a derecho. En efecto, como dice Gordillo: “El acto administrativo particular adquiere efectos jurídicos o ´eficacia´ a partir de su notificación (…), lo que implica un conocimiento cierto del acto (…), salvo el caso de la citación por edictos, tratándose de personas cuyo domicilio se ignora (…). En cambio, el reglamento adquiere ´eficacia´ a partir de los ocho días cumplidos a partir de su publicación (…), lo que implica un conocimiento ficto o presunto del acto”[21] (por más que el ordenamiento jurídico lo presuma necesariamente conocido por toda la población).

A mayor abundamiento, importantes catedráticos ya han machacado antes que institutos jurídicos como el derecho al acceso a la información pública, son herramientas fundamentales no solo para peticionar ante las autoridades, sino para hacer valer y exigir que el Estado y los funcionarios y agentes públicos, rindan cuentas de sus actos y omisiones[22].

VII. A modo de cierre. Algunas recomendaciones a tener en cuenta para futuras reformas a la legislación provincial y municipal en la materia [arriba] 

Atento todo lo expuesto, concluimos este breve estudio resaltando, primeramente, la enorme trascendencia de la configuración de la teoría del acto administrativo y de el enorme crecimiento exponencial que ha tenido la seguridad jurídica en general y los ciudadanos en particular con el establecimiento de las diversas legislaciones de procedimientos administrativos a lo largo y ancho del globo.

Aunque también, todo lo que falta hacer en la materia, ya que, por caso en nuestro país siguen siendo muchas las Provincias que, en vez de contar con legislaciones modernas sobre este tópico, apenas cuentan con unas simples leyes de trámite, que lejos están de tutelar los derechos de los ciudadanos incursos en un procedimiento administrativo.

Con sus más y sus menos, y más allá, naturalmente, de que nos gusten mucho, poquito o nada, las actualizaciones normativas de Mendoza y Santa Fe van en el sentido correcto en tanto potencian las garantías de los ciudadanos implicados en un procedimiento administrativo.

Finalmente, y ya a modo de cierre definitivo de este estudio, solo resta comentar que, durante el año 2010, representando a la Secretaría General de la Gobernación bonaerense, tuve el agrado de participar de algunos de los encuentros de la Comisión Reformadora del decreto ley de procedimiento administrativo designada por el Ministerio de Justicia, en los cuales realicé un par de propuestas.

Y puesto que durante el primer semestre de 2018 el gobierno provincial bonaerense ha convocado a una nueva Comisión de juristas a idénticos y nobles fines, nos permitimos recomendarles las siguientes propuestas:

1) Incorporar de manera explícita el principio de razonabilidad entre los rectores del procedimiento (porque nunca faltan quienes necesitan verlo escrito en la propia letra de la ley para recién creer en su existencia –a pesar de regir desde la mismísima cima de la Constitución Nacional–)[23].

2) Si bien “la colaboración” ya existe como principio del procedimiento administrativo (por caso en el artículo 53 de la OG 267/80), sería conveniente que se clarifique que la misma no sólo debe darse entre los distintos estamentos de la administración, sino que también es preciso que la mentada colaboración opere entre el ciudadano encartado y el poder administrador, ya que no tratándose de una instancia contenciosa propiamente dicha, no hay razones para no aplicar ese principio con el alcance que aquí sugerimos.

3) Establecer la obligatoriedad de contar con asesoramiento jurídico gratuito en cada procedimiento administrativo particular (que funcionaría entre los colegas como una carga pública entre todos aquellos matriculados activos de cada departamento judicial). De tal manera se evitaría una enorme cantidad de abusos del poder administrador hacia la ciudadanía, a la par que se optimizaría el contralor ciudadano de la Administración.

4) Sostener la obligatoriedad del agotamiento de la vía administrativa, aunque sujeta solo a un recurso con carácter de apelación a los fines del cumplimiento definitivo de dicha etapa. Quedando la resolución del mismo en manos de cada Ministerio o bien a cargo de la Jefatura de Gabinete de Ministros o de la Gobernación (en el caso de la Provincia) o del Directorio (en el caso de los entes descentralizados con poder decisorio propio) o de cada Secretaría o directamente a nivel de la Intendencia (en los municipios)[24].

5) Unificar en uno o dos artículos consecutivos todos los elementos esenciales y accesorios del acto administrativo, a la par que enumerar sus caracteres y alcances;

6) Aludir a los particulares como “ciudadanos” y no con la vetusta y antidemocrática expresión de “administrados”.

7) Establecer mecanismos de participación ciudadana a los fines de oír las voces de la calle antes de dictar actos administrativos de alcance general (cuando fueran dirigidos hacia la población) o bien escuchar previamente a los representantes sindicales de los agentes públicos (cuando los destinatarios fueran estos últimos).

8) Es absolutamente necesario buscar el armonioso ensamble entre el procedimiento administrativo con el proceso contencioso administrativo. Cuestión que ya tenía de por sí sus propias dificultades y bemoles, a los que ahora se suma la necesidad global de conjugar tanto la informatización del procedimiento administrativo bonaerense, como la del Fuero Provincial de la materia.

9) Bienvenidas sean las nuevas tecnologías de gestión, desde luego, pero hubiese sido mucho más inteligente que antes de importar el sistema informático de tratamiento de expedientes administrativos de la CABA a la Provincia de Buenos Aires, al menos se lo hubiese ajustado a la normativa legal de esta última con mucho mayor tino y respeto por el Derecho Público local.

Ahora hay que pulir tanto los errores y omisiones que tienen los sistemas informáticos como procurar hacer los ajustes del caso para que coincida lo mejor posible el Derecho Administrativo con dichos sistemas.

Insistimos, lo lógico, lo racional, es que la informática se ajuste al Estado de Derecho y sus leyes, y no que éstas se subordinen a los designios del licenciado en informática de turno. Y si bien las leyes pueden ser mejores o peores, en un sistema democrático como el vigente las mismas han de ser hechas por legisladores votados por el pueblo, y no por el Sr. o a la Sra. licenciada en informática que desarrolla un sistema. ¡Sencillamente porque a esos profesionales de la informática nadie los votó, nadie los eligió para legislar! ¿Se entiende la idea que queremos transmitir?

10) Invitar a los 135 municipios bonaerenses a adherir a la nueva ley de procedimientos administrativos provincial, sin perjuicio de servir indiscutiblemente para aquellos como un piso de juridicidad insoslayable, base sobre la cual bien podrían sancionar sus propias ordenanzas al respecto.

De tal modo nos preservaríamos tanto de la vulneración de las autonomías municipales, a la par que se limitarían las posibilidades de que los municipios incurran en excesos o extravíos legislativos al respecto.

Notas [arriba] 

[1] El presente estudio es tributario de algunas de las ideas vertidas en un trabajo previo de nuestra autoría sobre esta temática, que publicamos en El Derecho (Buenos Aires, lunes 6 de agosto de 2018). Aunque cabe resaltar que esta versión cuenta con importantes modificaciones y agregados. 
[2] EKMEKDJIAN, Miguel Ángel, Manual de la Constitución Argentina, Sexta edición, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2011.
[3] WEBER, Max, Ciencia y política, pág. 67, Centro Editor de América Latina, Buenos Aires, 1991.
[4] PAREJO ALFONSO, Luciano, “Algunas reflexiones sobre la vigencia de la noción de acto administrativo en el derecho administrativo español”, Págs. 721/722, REDEA Nº 99, CASSAGNE, Juan Carlos (Director), Abeledo Perrot, Buenos Aires, mayo-junio 2015.
[5] CASSAGNE, Juan Carlos, Derecho Administrativo, Tomo II, pág. 107, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2010.
[6] GORDILLO, Agustín, Tratado de Derecho Administrativo, Tomo 3, Introducción Págs. 2/3, 4ta edición, Fundación de Derecho Administrativo, Buenos Aires, 1999.
[7] BALBÍN, Carlos, Curso de Derecho Administrativo, Tomo II, La Ley, Buenos Aires, 2008.
[8] BALBIN, Carlos, ob.cit., Tomo II, La Ley, Buenos Aires, 2008.
[9] COMADIRA, Julio Rodolfo, Págs. 1/5, El Acto Administrativo. En la Ley Nacional de Procedimientos Administrativos, La Ley, Buenos Aires, 2006.
[10] COMADIRA, Julio Rodolfo, ob. cit. La Ley, Buenos Aires, 2006. 
[11] BEZZI, Osvaldo, “La categoría institucional del acto administrativo”, El proceso contencioso administrativo bonaerense, BASTONS, Jorge Luis (Director), Ediar, Buenos Aires, 2019.
[12] “La normativa vigente en la provincia de Buenos Aires (Decreto Ley N° 7647/70) está necesitada de una profunda reforma a los fines de adecuar el derecho procedimental a los valores sociales y jurídicos vigentes. La citada norma abrió un camino de progreso consagrando por vez primera la motivación o fundamentación jurídica y fáctica de las decisiones administrativas. Como dijo quien entonces presidiera la entonces Comisión Redactora, Osvaldo Máximo Bezzi “Ojalá que de la nuestra pudiera afirmarse, de acuerdo con la sentencia clásica, que es, no la mejor que podría escribirse, sino la mejor entre las que se pueden cumplir”. Las grandes leyes son obra de la doctrina autorizada, pero con el paso del tiempo el derecho codificado se divorcia de la realidad. El Decreto-Ley N° 7647/70 ha tenido entre sus principales fuentes a la ley de procedimiento federal austríaca (Merkl 1925) y la española de 1958. En los tiempos actuales se ha desplazado del centro de la escena la clásica relación bipolar, autoridad-libertad, expresión de la dialéctica hegeliana y de la Administración jerárquica que resuelve especialmente intereses y derechos individuales, irrumpiendo los derechos de incidencia colectiva con la participación ciudadana. No se trata de derrumbar en bloque las potestades administrativas (pues una Administración sin poderes no es una Administración), sino la necesidad de consagrar formas democráticas en el ejercicio de la función administrativa, propiciándose el consenso en todos aquellos asuntos en dónde convergen pluralidad de intereses y que las decisiones o acuerdos sean tomados en la forma más abierta y próxima a los ciudadanos. El ciudadano debe participar en el proceso de definición de los intereses generales y éstos no deben ser monopolizados por la interpretación del tecnócrata. BEZZI, Osvaldo Héctor. “El procedimiento administrativo y la participación ciudadana”, diario El Día, La Plata, 07/07/18. 
[13] Artículo 29 de la CN: “El Congreso no puede conceder al Ejecutivo nacional, ni las Legislaturas provinciales a los gobernadores de provincia, facultades extraordinarias, ni la suma del poder público, ni otorgarles sumisiones o supremacías por las que la vida, el honor o las fortunas de los argentinos queden a merced de gobiernos o persona alguna. Actos de esta naturaleza llevan consigo una nulidad insanable, y sujetarán a los que los formulen, consientan o firmen, a la responsabilidad y pena de los infames traidores a la patria”.
[14] Ampliar en Derecho Municipal, Tomo I, BASTONS, Jorge Luis (Director), Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2016.
[15] Fallado por la SCBA a los 27 días del mes de agosto de 2014, pág. 19.
[16] Un estudio detallado de las mismas puede verse en nuestra obra El municipio bonaerense, BASTONS, Jorge Luis (Director), Scotti, Buenos Aires, 2011. 
[17] Téngase presente que la Ordenanza General 152/72 continúa regulando en algunos municipios bonaerenses el procedimiento de registro de decretos.
[18] BOTASSI, Carlos Alfredo y ORÓZ, Miguel Héctor, pág. 73, Procedimiento Administrativo de la Provincia de Buenos Aires, Platense, La Plata, 2011. 
[19] Aunque ahora, copiando conceptos de la Unión Europea, no falten quienes asocien el acceso a la información pública como un elemento del derecho a la buena administración.
[20] Sobre el particular, puede verse de SALERNO, Marcelo Urbano, Conocimiento de la norma ante el recaudo de su publicidad, nota al fallo “Díaz, Rosendo c. Estado Nacional –Ministerio de Defensa–)”, CN Federal en lo Contencioso Administrativo, sala II, La Ley, 1995-D, 569.
[21] GORDILLO, Agustín, Tratado de Derecho Administrativo, Tomo 3, IV-7, 4ta edición, Fundación de Derecho Administrativo, Buenos Aires, 1999.  
[22] BOBBIO, Norberto, Democracia y secreto, Fondo de Cultura, Méjico, 2013.
[23] “Numerosos han sido los autores que, como Morello, han procurado demostrar la conveniencia de que el proceso civil y comercial adopte algunos de los principios del procedimiento administrativo. Lo cual prueba el adelanto de alguna de sus instituciones”. HUTCHINSON, Tomás, Régimen de Procedimientos Administrativos, pág. 42, Astrea, Buenos Aires, 1992. 
[24] Una vez incorporado el recurso único de apelación (que aquí sugerimos) en una nueva ley de procedimientos administrativos bonaerense, bastaría con un simple reglamento autónomo para establecer qué órgano sería el encargado de resolverlo en cada organismo. Para mayor seguridad jurídica, desde el propio articulado de la nueva ley de procedimientos administrativos se podría conminar al poder administrador para que dentro de los 180 días corridos de sancionada la misma, establezca cuales serían en cada caso los órganos encargados de resolver el mentado recurso.