Este breve comentario tiene dos partes. La primera analiza los motivos y fundamentos que la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Zaragoza (en adelante, el “Tribunal”) utilizó para definir su competencia y la ley aplicable al fondo del caso. El asunto en cuestión presenta algunas particularidades en relación a la complejidad normativa respecto de estos puntos, por lo que vale la pena detenerse en el análisis del Tribunal.
La segunda plantea una reflexión respecto del fondo del caso en lo que refiere al derecho de visitas, particularmente si el tribunal otorga permiso a uno de los progenitores para sacar a sus hijos del país. Además, y adelantándome a una cuestión importante, el fallo omite hacer mención del derecho de los niños a ser oídos, cuestión sumamente relevante en relación a los derechos del niño en este tipo de procesos.
Lejos de querer transformarse en un artículo doctrinario sobre la jurisdicción y ley aplicable a cuestiones de responsabilidad parental en el marco del derecho comunitario de la Unión Europea, o extenderse en un análisis minucioso de cada uno de los derechos relacionados con el fondo del caso, este artículo pretende puntualizar algunas cuestiones controvertidas en el mundo del derecho internacional privado y resaltar, como punto de vista que no deja de ser subjetivo, las que pueden considerarse “buenas” o “malas” decisiones del Tribunal español desde otro ángulo del derecho, para finalmente plantearle un interrogante al lector y abrir el debate respecto de la forma en que se toman las decisiones, y del tipo de decisiones que se toman, durante estos procesos judiciales.
Estrella es una mujer originaria de Colombia que, según la documentación aportada a la causa, ha adquirido la nacionalidad española, pero se desconoce la vecindad civil por la que optó[2]. Es madre de dos menores de 7 y 5 años, Paulina (nacida en Toledo, España, el 2 de abril de 2004) y Amanda (nacida en Zaragoza, España, el 1 de noviembre de 2006). Ambas menores residen habitualmente en el territorio de la Comunidad Autónoma de Aragón, España, con su madre.
Por otra parte, el padre de las niñas, Gregorio, es originario de Marruecos y se encuentra preso al momento en que se pronuncia el Tribunal.
Estrella inicia demanda contra Gregorio pidiendo la guarda y custodia de las menores y el establecimiento de un régimen de alimentos. Además, Estrella deja constancia en autos de sus intenciones de sacar a sus hijas de España y llevarlas a Colombia, donde alega que tendrán un mejor nivel de vida del que actualmente tienen en el Estado europeo de su residencia, toda vez que ella tiene una oferta de trabajo en un despacho jurídico colombiano y cuenta con el apoyo de su familia y la posibilidad de escolarizar a sus hijas.
El Juzgado de Violencia sobre la Mujer N° 1 de Zaragoza falla con fecha 17 de mayo de 2011 la atribución de la guarda y custodia de Paulina y Amanda a su madre Estrella, sin que proceda régimen de visitas de las menores con su padre Gregorio, imponiendo además, a cargo del padre, una pensión de alimentos a favor de sus hijas por un total de €200 (euros doscientos) mensuales.
Ante esta sentencia apela Gregorio pretendiendo que se decrete la prohibición de salida de España de sus hijas menores de edad y se fije a su favor un régimen de visitas estableciendo un punto de encuentro. En tal sentido alega que la sentencia apelada no resulta ajustada a derecho ya que le causa un perjuicio irreparable, toda vez que si se permite la salida del país de sus hijas le será imposible, dada su situación de encarcelamiento, mantener una relación con ellas.
IV. Decisión de la Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 2ª [arriba]
La Audiencia Provincial de Zaragoza falló con fecha 20 de abril de 2012 desestimando el recurso de apelación interpuesto por Gregorio y confirmando íntegramente la sentencia de primera instancia.
Esta decisión fue tomada luego de un exhaustivo análisis en relación a la jurisdicción y ley aplicable al caso, dada su internacionalidad. En este sentido, el tribunal entendió que era competente y que la ley aplicable era la española, más precisamente la de Aragón, en virtud de la aplicación e interpretación de los instrumentos internacionales correspondientes, examinados más abajo.
En relación al fondo, el tribunal entendió que, dándole prevalencia al interés superior del niño (en este caso, las menores), la madre podía continuar haciéndose cargo de sus hijas como lo venía haciendo hasta el momento. Esto así ya que las visitas, según esta Audiencia Provincial, son un derecho del niño para con sus progenitores y no a la inversa. En este sentido, tomando en cuenta que su padre se encuentra en prisión y consecuentemente no puede hacerse cargo de la custodia y que mientras se mantenga esa situación no podría tampoco tener una relación normal con sus hijas, la Audiencia Provincial entendió que la madre podría llevarse a las menores a un lugar donde pudieran mejorar su nivel y calidad de vida. En cualquier caso, no queda anulada la posibilidad de que Gregorio requiera nuevamente un régimen de visitas en relación a sus hijas una vez que hubiera modificado su situación personal.
V.1. Internacionalidad, jurisdicción y ley aplicable
He mencionado en el enunciado de los hechos que Gregorio, el padre de las menores cuyas custodia y visitas se disputan, es de nacionalidad marroquí y que las hijas tienen su residencia habitual en España. Estos son los dos factores determinantes en el análisis del Tribunal para definir su competencia y la ley aplicable al caso.
Primeramente, el hecho de que el padre sea marroquí es considerado por el Tribunal un elemento de internacionalidad lo suficientemente relevante como para aplicar de oficio las normas de conflicto del derecho español, más allá de que las partes no lo hubieran invocado. Este es el correcto camino a seguir, de acuerdo con el propio Código Civil español[3] y jurisprudencia española[4].
Ahora bien, vale la pena notar que existe más de una regulación diferente para abordar la cuestión de la responsabilidad parental en tanto custodia y visitas en el marco del derecho internacional privado español. Este punto es importante, y si bien el Tribunal lo desarrolla desde otro ángulo en la sentencia, puede que su explicación no quede del todo clara.
Existe en España una suerte de superposición de normas de conflicto aplicables a la regulación de la cuestión de la responsabilidad parental, a partir de que se incorporaran en el sistema español normas que no son de origen interno, generando la coexistencia de varios sistemas distintos para regular la misma materia[5]. Por un lado, el Reglamento 2201/2003 o “Bruselas II Bis” (de aquí en más referido como el “Reglamento BIIbis”), de origen comunitario y la Convención de la Haya de 1996 Relativo a la Competencia, la Ley Aplicable, el Reconocimiento, la Ejecución y la Cooperación en materia de Responsabilidad Parental y de Medidas de Protección de los Niños (en adelante referida como “Convención de la Haya de 1996”) de origen convencional, ambas como normas “externas” en contraposición a las disposiciones de origen interno contenidas en el Código Civil español y otras normas relativas a cuestiones específicas como la adopción, entre otras. A partir de la incorporación de estas nuevas regulaciones, las normas nacionales o internas han sido desplazadas por las de origen convencional y/o comunitario –según el caso–, reteniendo únicamente un carácter residual. Esto explica el porqué de aplicación directa del Reglamento BIIbis y la Convención de la Haya de 1996 al caso de análisis, dejando de lado la aplicación de las normas de conflicto contenidas en el Código Civil español (que, sin embargo, siguen siendo relevantes en algunos casos, aunque inaplicables en el comentado, como notamos más adelante que correctamente interpretó el Tribunal), tras haber definido la internacionalidad de la relación jurídica.
Cabe hacer una salvedad más en relación al Reglamento BIIbis. Está claro, aunque el Tribunal no se expande sobre este punto, que la aplicación del mencionado reglamento al caso para definir la competencia es, además, obligatoria para España dado que todo reglamento comunitario en materia de competencia judicial internacional es parte y se integra en el derecho procesal nacional de cada Estado Miembro de la Unión Europea y es directamente aplicable por los tribunales del Estado Miembro ante el que se plantea el litigio.
Además, en relación especialmente a la colisión entre el Reglamento BIIbis y la Convención de la Haya de 1996, es importante hacer la distinción de que, si bien ambos instrumentos podrían ser aplicados en materia de la determinación de la competencia, la Convención de la Haya de 1996 se aplicará únicamente cuando el menor de edad resida habitualmente en un Estado parte de dicha convención que no sea miembro de la Unión Europea. Si el Estado de la residencia habitual de los menores involucrados en el caso es Miembro de la Unión, se aplica el Reglamento BIIbis, sea o no sea parte de la Convención de la Haya de 1996. En este caso, como las menores residen en España, Estado parte de la Unión Europea y también parte de la Convención de la Haya de 1996, se aplica el Reglamento BIIbis.
Por otra parte, es notable que el Tribunal haya decidido expedirse primeramente sobre la ley aplicable, antes de definir su competencia. Es más claro y conveniente que un tribunal se exprese sobre su propia competencia primero y luego analice la ley aplicable, para pasar al fondo de la cuestión como último punto. De todos modos, es comprensible que el Tribunal hiciera el camino inverso, ya que lo primero que mencionó como motivo de la internacionalidad de la relación jurídica (y por ende de la aplicación de las normas españolas de conflicto, con las salvedades hechas más arriba) fue la nacionalidad del padre de las menores, hecho que resulta irrelevante en la definición de la competencia para cuestiones de responsabilidad parental en el marco de la Unión Europea.
En relación, ahora sí, puntualmente a la competencia internacional, si bien el Tribunal hace mención del hecho de que el padre sea marroquí como factor determinante de la internacionalidad de la relación jurídica en los términos de la definición de la ley aplicable al caso, es correcta la interpretación del Tribunal en relación a que esto no es un factor determinante para la aplicación del Reglamento BIIbis en cuestiones de competencia y jurisdicción. De hecho, doctrina y jurisprudencia han estado de acuerdo en que el hecho de que una de las partes sea nacional o resida en un Estado Miembro no determina la aplicabilidad del Reglamento BIIbis, así como tampoco es un criterio de no-aplicabilidad el hecho de que una parte sea nacional o residente en un tercer Estado. De hecho, también ha quedado establecida esta irrelevancia en análisis doctrinarios y jurisprudencia sobre el tema de la aplicabilidad del Reglamento BIIbis en materia de divorcio, área donde la cuestión ha sido más discutida[6].
Por lo tanto e interpretando la letra del artículo 8 del Reglamento BIIbis[7], la necesaria conexión territorial para la determinación de la competencia es, como acertadamente determina el Tribunal, el hecho de que las menores residen habitualmente en el territorio español al momento en que la disputa es llevada a los tribunales y no la nacionalidad de su padre.
Por otro lado es importante hacer mención de que tanto en la determinación de la ley aplicable como de la competencia, se suscita un conflicto adicional. Tanto la Convención de la Haya de 1996 en relación a la ley aplicable, como el Reglamento BIIbis en materia de competencia remiten, en este caso, a la ley española y a la competencia de los tribunales españoles respectivamente[8]. Sin embargo, estamos ante el caso de un Estado plurilegislativo, toda vez que dentro de la misma España coexisten diversas legislaciones aplicables, lo que genera problemas en la aplicación de las normas de conflicto. Al existir dos posibles sistemas de normas aplicables (el común y el foral aragonés), el Tribunal decide correctamente cuando lo hace en favor del derecho aragonés como aquel con el que los interesados (en este caso, las menores, teniendo siempre en cuenta que en casos de responsabilidad parental se obsta por el interés superior del niño) estén más estrechamente vinculados. Es notable el análisis del tribunal en este punto, descartando la aplicación de su propio código civil[9] y prefiriendo a contrario sensu: “la segunda de las soluciones previstas en el art. 48 del Convenio de la Haya de 1996, en cuyo apartado b) incorpora una cláusula de remisión directa que conecta con lo dispuesto en el art. 47.1 del mismo texto legal, de manera que la ley aplicable a la situación es la de la concreta unidad territorial en la que reside habitualmente el menor, lo que nos lleva, finalmente a concluir, que, residiendo habitualmente las hijas menores en la Comunidad Autónoma de Aragón, el litigio se regirá por el Derecho Aragonés y más concretamente, por el Código de Derecho Foral de Aragón”[10]. Es decir que ante la dificultad para determinar la vecindad civil de las menores (según lo requerido por su código civil), la ley aplicable será la de Aragón, por ser Aragón la concreta unidad territorial en la que éstas residen habitualmente con su madre.
Finalmente, y como bien entiende el Tribunal, la norma que debe regular la pretensión relativa a los alimentos es el Convenio de la Haya de 1973, que emplea un sistema de remisión indirecta con una conexión a la legislación que presenta vínculos más estrechos con la situación (en este caso y nuevamente, la de Aragón) y no el Protocolo de La Haya de 23 de noviembre de 2007, por ser la demanda y sentencia anteriores a la fecha de aplicación de este último.
En definitiva, nos encontramos ante un caso complejo en el que la aplicación de las normas de derecho internacional privado para determinar competencia y ley aplicable pueden no resultar del todo claras si no se analizan con la debida diligencia. El Tribunal hizo un gran trabajo al determinar en cada caso los motivos por los cuales se aplica determinado artículo y no otro de una regulación en particular. Es poco probable que la solución hubiera cambiado de interpretarse la normativa de otra forma (incorrectamente), ya que en definitiva ha quedado a la vista que tanto el Convenio de la Haya de 1996 como el Reglamento BIIbis aplican similares criterios en cuestiones de responsabilidad parental internacional, ambas remitiendo, en este caso concreto, a España. Es interesante apreciar el tratamiento que el Tribunal hace de la interacción de los distintos instrumentos aplicables en materia de responsabilidad parental en el marco de un estado que por un lado pertenece a la Unión Europea, y por el otro es plurilegislativo, lo que implica un desafío a la hora del análisis y aplicación de los múltiples instrumentos.
V.2. Cuestiones de fondo
Tal y como enunciara en el relato de los hechos, el Tribunal en este caso decide no fijar régimen de visitas a favor del padre de las menores mientras permanezca en prisión, sin perjuicio de que, una vez regularizada su situación, pueda solicitar las medidas que estime convenientes. Decide también autorizar el traslado de las menores en compañía de su madre a Colombia, donde cuenta con una oferta de trabajo y apoyo de sus familiares, arguyendo la defensa del interés superior del niño y la inexistencia de razones para prohibir su salida del país.
Como destaca el tribunal, cuando se analiza el derecho de visitas (también llamado derecho a la comunicación), es importante tener en cuenta no sólo las regulaciones internas que cada Estado pueda tener al respecto, sino también los artículos 9, inciso 3; y 10, inciso 2 de la Convención de los Derechos del Niño[11].
Si bien a este caso se le suma el hecho de que la madre se llevaría a las niñas a vivir a otro país, y que en su nuevo lugar de residencia tendrían las niñas una mejor calidad de vida, no debe olvidarse que la Convención sobre los Derechos del Niño prevé el derecho de los menores a mantener un contacto periódico con el progenitor que vive en un Estado diferente –artículos 9 y 10 de la Convención sobre los Derechos del Niño– y la obligación de los padres de garantizar la comunicación de su hijo con el progenitor no conviviente. Es necesario insistir en que es un derecho del niño el mantener una comunicación fluida con ambos padres y que el padre con quien el niño vive debe facilitar la vinculación con el otro.
En este respecto, el derecho de visitas debe ser entendido como un derecho del menor, quien debe ser considerado como un sujeto de derecho en las relaciones familiares. No se trata de un derecho de los padres, sino de un derecho que el padre conviviente debe tender a garantizarles.
Además, el principio del interés superior del niño, que debe considerarse al decidir sobre el mencionado derecho de visitas y que es contemplado en múltiples artículos de la Convención sobre los Derechos del Niño, implica el deber de considerar como “superior” la defensa del menor frente a posibles conflictos de intereses o de normas. Será así en función exclusiva de este interés –y no el del adulto– que el juez resolverá; haciendo prevalecer los derechos e intereses de los niños cuando se confronten con otros derechos e intereses, como pueden ser los de cualquiera de sus padres, aunque sean igualmente legítimos. En cualquier caso, se han de considerar como de mayor jerarquía las normas o los intereses que permitan la realización plena del niño como ser humano[12]. De esta forma, es lógico considerar que el único límite del derecho de los hijos menores a mantener contacto con sus padres es su propio beneficio.
Ahora bien, teniendo en cuenta las particulares circunstancias de esta causa, en la que se ha acreditado la situación de cárcel del padre y el hecho de que la madre se ha venido haciendo cargo de las niñas por largo tiempo y de que su situación de vida no es del todo óptimo y tienen posibilidades de mejorarla fuera del país, es entendible el rechazo de la petición promovida. Si bien es cierto que cualquier menor necesita mantener una estrecha relación con ambos progenitores para su adecuada formación, también lo es el hecho de que en el caso comentado resulta prácticamente imposible que el peticionante cumpla con sus obligaciones parentales dada la situación en la que se encuentra.
Por lo tanto, sumándole a ello el hecho de que la madre promete mejorar la calidad de vida de sus hijas menores y darles una educación, puede considerarse que no existen motivos suficientes para impedirles irse de España y que resultaría absurdo y hasta nocivo obligar a las niñas a mantener un contacto fluido y permanente con su padre. En definitiva, sustancialmente el Tribunal consideró para su resolución si la comunicación peticionada resultaría o no provechosa para las menores.
En un plano local, la Corte Suprema de Justicia de la República Argentina ha sostenido más de una vez que el mencionado interés proporciona un parámetro objetivo que permite resolver los problemas de los niños en el sentido de que la decisión se define por lo que resulta de mayor beneficio para ellos, considerando reiteradamente que la guía del interés superior "orienta y condiciona toda decisión de los tribunales de todas las instancias llamados al juzgamiento de los casos"[13].
Ahora bien, si una parte en un proceso en el que se reclaman visitas convence al tribunal de que otorgar dichas visitas sería perjudicial para el interés superior del niño, el juzgador tiene la autoridad para negar el ejercicio del derecho de visita. Este análisis basado en el mejor interés del niño, sin embargo, no resulta del todo determinante, ya que hay que tomar en cuenta que los padres también poseen, inherentemente, el derecho de intentar reparar la relación paterno/materno-filial. Los casos en que los tribunales niegan los derechos de visita a menudo involucran progenitores sin custodia con denuncias de abuso físico o emocional hacia el niño, o quienes sufren de una enfermedad mental que podría devastar emocionalmente al niño. Sin embargo, a los padres sin custodia que están encarcelados o que tienen antecedentes penales no deberían negárseles categóricamente los derechos de visita.
Incluso, es notable cómo jurisprudencia argentina ha determinado que en casos de ausencia del contacto físico y tangible entre el progenitor no conviviente y su hijo, la expresión “adecuada comunicación” (referenciada en la Convención sobre los Derechos del Niño, artículo 4), puede llegar a autorizar o admitir que el juez establezca un régimen de comunicación virtual entre padre e hijo[14]. Es de notar, sin embargo, que en el caso citado, el padre se había ido a vivir al exterior y no había tenido contacto con su hijo menor ni había dejado ningún tipo de dirección para ser contactado, por lo que el juez le impuso al padre la obligación de suministrar a su hijo una computadora con cámara web y tecnología suficiente para permitir que el niño tome contacto en forma provisional vía Internet, a través del servicio del chat. Si bien en este caso puede ser contraproducente imponerle al padre preso o a la madre en precaria situación económica proveer a las niñas de una computadora con acceso a internet, es una opción viable que podría tenerse en cuenta dependiendo de la situación económica que la madre arguyera que iban a poder tener en Colombia (razón por la que el Tribunal permite su partida de España).
Por otra parte, es importante notar que en el análisis del Tribunal, en ningún momento se menciona opinión alguna de las menores al respecto de las visitas con su padre. El fallo hace referencia a la validez de la declaración de la madre (que el padre quería dar por nula), y de la defensa del interés superior de las niñas, pero nunca menciona su participación en las actuaciones judiciales. A este respecto, es menester aclarar que, según los lineamientos de la Convención sobre los Derechos del Niño, el niño tendrá derecho a ser oído sobre toda cuestión relativa a la responsabilidad parental que le concierna, considerando al mismo tiempo su edad y su madurez.
La problemática del derecho de las menores a ser oídas debe analizarse a través de dos pilares centrales, que surgen de la consideración de los niños en general como sujetos y no como objetos de derecho, noción receptada en la Convención sobre los Derechos del Niño, tal y como se menciona más arriba. El primer pilar versa sobre el derecho del menor a expresarse libremente en los procesos que involucran intereses que lo afectan; y el segundo sobre su derecho a defenderse y formular planteos por sí mismo. Según el artículo 5 de la Convención sobre los Derechos del Niño, éste puede ejercer sus derechos por sí mismo, en forma progresiva, de acuerdo con la evolución de sus facultades. Además, el Reglamento BIIbis tratado en el apartado sobre ley aplicable y jurisdicción, también establece el deber de los jueces de oír a los niños menores de edad durante procesos de definición de derechos relativos a la responsabilidad parental y divorcio.
En todo asunto en que se afecte actual o potencialmente los intereses de un menor, este último se convierte en protagonista central de la cuestión y se torna de mayor importancia la posibilidad que él o ella tenga de esclarecer su voluntad o al menos su sentimiento, vivencias o preferencias en relación al tema en cuestión. En el caso inglés “Re M”[15], por ejemplo, se decidió que era en el mejor interés de los dos menores de entre 11 y 10 años regresar de Inglaterra a Australia donde estaba su padre. El juez no oyó a los niños durante el proceso y la madre accedió a acompañarlos en su regreso. Sin embargo, antes del vuelo de regreso "(...) los niños, que se embarcaron solos (...) estaban muy molestos y el mayor creó una escena tan violenta que el capitán de la aeronave se negó a despegar con ellos a bordo". A pesar de la ausencia de la madre en el momento en que los menores subieron al avión, la fuerza de la objeción de los niños a su restitución no puede ser refutada ni ignorada. Por más que no hayan sido oídos durante el proceso, circunstancias como éstas no pueden ni deben ser pasadas por alto si a lo que se propende es la defensa del interés superior del niño.
La intervención del menor en el proceso para ser oído, entonces, es esencialmente un medio que el juez utilizará para aproximarse más a la realidad de los hechos y del proceso y a la vivencia del principal destinatario de su decisión –el niño–. Preservar el interés superior de este menor involucrado será consecuentemente la más alta directriz que deberá guiar el accionar del juez. Es por este motivo que llama la atención que el Tribunal no haga ninguna mención al respecto de este punto en su fallo.
Las relaciones de derecho de familia, sobre todo las que involucran cuestiones de responsabilidad parental, son complejas y como tales no pueden analizarse únicamente desde un punto de vista jurídico. El análisis debe ser interdisciplinario y la legislación pertinente debe ser vista y analizada en un contexto amplio que abarque tanto el aspecto puramente legal como otras cuestiones socio-culturales y psicológicas.
Es cierto que puede existir una confusión en relación a la aplicación de múltiples normas procedimentales a nivel de la Unión Europea y a nivel interno de algunos estados en particular en lo que refiere a cuestiones de responsabilidad parental. También es cierto que este es un problema legal complejo que amerita análisis y responsabilidad al tratárselo en resoluciones judiciales, sobre todo cuando hay intereses de menores en juego. Pero no debe dejarse de lado que, como forma de consagrar ese mejor interés del niño y de respetar la condición de sujeto de derecho de los niños involucrados en ese tipo de procesos, debe promoverse la remoción de los obstáculos de cualquier orden, incluyendo aquellos que tengan que ver con determinaciones sobre cuestiones puramente legales en un proceso que los implica.
Los roles parentales no son derechos absolutos, ni meramente poderes-deberes, sino facultades limitadas por el interés superior de sus hijos que deben encaminarse hacia la protección y el desarrollo de su autonomía. Sólo pueden considerarse como deberes o derechos en cuanto responden a esa función y a ese objetivo.
Ante la pregunta de si es realmente necesario darle la oportunidad a los niños de ser oídos en procesos donde se trata su re-locación en otro Estado y las visitas con el progenitor no conviviente, no es posible responder de otra forma que positivamente, sobre todo si han de observarse los estándares propuestos en la Convención sobre los Derechos del Niño. Si se toma una postura más abarcativa del interés superior del menor, incluso, y no puramente legal, puede argumentarse que darles a los niños la oportunidad de expresar su opinión en esos casos (siempre considerando su madurez), puede evitarles ser expuestos a situaciones en las que vayan a encontrarse vulnerables y expuestos a un sufrimiento o aflicción innecesarios. No debe olvidarse que, así como en muchos casos el contacto con alguno de sus progenitores puede dañar al menor, la separación intempestiva de su hogar puede significar la ruptura de un vínculo con relaciones que han servido de sustento para la conformación de la estructura psicosocial del menor, lo que sin duda también lo dañaría.
Debe tenerse en cuenta también, que hoy en día existen múltiples posibilidades que se abren camino desde el lado de la tecnología para garantizar contacto sin arriesgar daños colaterales. La aplicación del derecho debe tender a establecer soluciones que lleven a buen puerto los conflictos entre las personas adultas, intentando afectar lo menos posible a los niños. En este sentido, los jueces deberían avanzar junto a todos los adelantos tecnológicos en materia comunicacional, percibiendo los cambios que pueden beneficiar a los niños en este tipo de situaciones particulares y aplicándolos en la medida que les sea posible.
La pregunta entonces queda planteada, de si desde el derecho debemos permitir que la realidad jurídica y normativa, que muchas veces no condice con las necesidades de un niño y de su progenitor respectivamente, se anteponga a un análisis más humano sobre las necesidades de cada persona más allá de un proceso judicial.
* Graduada LL.B. en University of London (agosto de 2013) y actualmente cursa el último año de la carrera de Abogacía en la Universidad de Buenos Aires. Ayudante alumna de Derecho Internacional Privado en UBA – Profesora adjunta: Dra. Luciana Scotti. Integrante del Comité de Redacción de Revista Iberoamericana de Derecho Internacional y de la Integración - IJ Editores.
[2] La vecindad civil es un concepto que surge a partir de la "plurilegislatividad" del sistema legal español. El hecho de que en España exista diversidad legislativa y algunos territorios tengan su propio derecho (derecho especial o foral), implica que sea necesario acudir al concepto de vecindad civil para determinar cuándo debe aplicarse el derecho foral y cuándo el Código Civil (esto está determinado por el propio Artículo 14.1 del Código Civil Español). En este sentido, la vecindad civil es, entonces, ni más ni menos que el vínculo que une a una persona con un determinado lugar o área geográfica del territorio nacional español, lo que será determinante del derecho aplicable.
[3] Artículo 12.6 del Código Civil español: “Los Tribunales y autoridades aplicarán de oficio las normas de conflicto del derecho español…”.
[4] SAP de Málaga de 3 de marzo de 2006; SAP de Barcelona de 3 de junio; SAP de Guipúzcoa de 29 de junio de 2009.
[5] Sobre este punto ver: Garau Sobrino, Federico, “Notas sobre la colisión de fuentes de Derecho Internacional Privado español sobre responsabilidad parental y protección del niño”, Cuadernos de Derecho Transnacional, Vol. 3, Nº 1, 2011, pp. 282-289.
[6] Sobre este punto ver: Quiñones Escámez, Ana, “¿Cuándo se aplica el Reglamento Bruselas II Bis? El TJCE se pronuncia sobre su ámbito de Aplicación”, Revista De Derecho Comunitario Europeo, N° 29, 2008, pp. 457-482.
[7] Artículo 8 del Reglamento (CE) No 2201/2003 DEL CONSEJO: “Competencia general. 1. Los órganos jurisdiccionales de un Estado miembro serán competentes en materia de responsabilidad parental respecto de un menores que resida habitualmente en dicho Estado miembro en el momento en que se presenta el asunto ante el órgano jurisdiccional.”
[8] Se trata entonces, como bien cataloga el tribunal, de un caso de remisión “ad-intra”.
[9] Sobre la cuestión de la remisión al sistema plurilegislativo español y la aplicación de su Código Civil, ver: Álvarez González, Santiago, “Estudios de derecho interregional” (De conflictu legum: Estudios de derecho internacional privado, N° 9), 2da Serie, Santiago de Compostela, Universidad de Santiago de Compostela, 2007.
[10] Apartado cuarto, último párrafo de la sentencia comentada.
[11] Convención sobre los Derechos del Niño, artículo 9, inciso 3: “Los Estados Partes respetarán el derecho del niño que esté separado de uno o de ambos padres a mantener relaciones personales y contacto directo con ambos padres de modo regular, salvo si ello es contrario al interés superior del niño.”; Artículo 10 inciso 2: “El niño cuyos padres residan en Estados diferentes tendrá derecho a mantener periódicamente, salvo en circunstancias excepcionales, relaciones personales y contactos directos con ambos padres. Con tal fin, y de conformidad con la obligación asumida por los Estados Partes en virtud del párrafo 2 del artículo 9, los Estados Partes respetarán el derecho del niño y de sus padres a salir de cualquier país, incluido el propio, y de entrar en su propio país. El derecho de salir de cualquier país estará sujeto solamente a las restricciones estipuladas por ley y que sean necesarias para proteger la seguridad nacional, el orden público, la salud o la moral públicas o los derechos y libertades de otras personas y que estén en consonancia con los demás derechos reconocidos por la presente Convención.”
[12] Esto ha sido confirmado por jurisprudencia nacional Argentina, por ejemplo en los Autos: “R. R DEL C. c/D. L. V. DEL C. s/régimen de visitas” (Juzgado de Primera Inst. en la Civil Com. Laboral y de Minería de la V Circunscripción Judicial de Neuquén. 16/06/06).
[13] En este respecto, ver CSJN, 2-8-2005, "Fallos", 328:2870; 6-2-2001, "Fallos", 324:122; 2-12-2008, "Fallos", 331:941 y Autos: P., L. E. c/ O., P. y otro s/ Régimen de Visitas” – CNCIV - 25/04/2001.
[14] Ver Fallo: F. S. c/ C. E. s/ régimen de comunicación. Tribunal Colegiado de Familia de Rosario N° 5 - Juez Dr. Ricardo J. Dutto - 30/12/08. Básicamente el caso concierne una medida autosatisfactiva que la madre pide ante la negativa del padre de comunicarse con su hijo. Si bien esta situación difiere de la del caso en análisis, el resultado podría llegar a ser analizado analógicamente como una potencial solución ante casos similares donde no existe una legislación específica que contemple la ausencia del contacto físico y tangible entre un progenitor no conviviente y alguno de sus hijos.
[15] Ver fallo: Re M (A Minor) (Child Abduction) [1994] 1 FLR 390, en el marco de la discusión sobre la efectividad y el cumplimiento del Reglamento BIIbis si los niños son oídos en el país donde se intenta ejecutar el fallo, dentro del marco de la Unión Europea. También: Caso C- 491/10 Joseba Andoni Aguirre Zarraga v Simone Pelz, (CFI, 22 Diciembre, 2010) [70].
