Los pactos de integridad frente a la responsabilidad penal de las personas jurídicas

Por Elida F. Ozuna [1]

I. Introducción [arriba] 

Nuestro país en el año 2000, a través de Ley N° 25.319, aprobó la Convención sobre la Lucha contra el Cohecho de Funcionarios Públicos Extranjeros en las Transacciones Comerciales Internacionales suscripta en París, Francia, firmada en el ámbito de la ORGANIZACIÓN PARA LA COOPERACIÓN Y DESARROLLO ECONÓMICO (OCDE). En diciembre de 1997, luego de su aprobación, entró en vigor para la República Argentina, a partir del 9 de abril de 2001, por haberse depositado el instrumento de ratificación ante la Secretaría General de la citada Organización.

En el año 2017, con la sanción de la Ley N° 27.401 del régimen de responsabilidad penal aplicable a las personas jurídicas privadas[2], ya sean de capital nacional o extranjero, con o sin participación estatal, por los delitos: a) cohecho y tráfico de influencias, nacional y transnacional, previstos por los arts. 258 y 258 bis del Código Penal; b) Negociaciones incompatibles con el ejercicio de funciones públicas, previstas por el art. 265 del Código Penal; c) Concusión, prevista por el art. 268 del Código Penal; d) Enriquecimiento ilícito de funcionarios y empleados, previsto por los arts. 268 (1) y (2) del Código Penal; y e) Balances e informes falsos agravados, previsto por el art. 300 bis del Código Penal, nuestro país cumple con el art. 2 de la mencionada con anterioridad convención internacional, que establece que: “cada Parte tomará las medidas que sean necesarias, de conformidad con sus principios jurídicos, para establecer la responsabilidad de las personas jurídicas por el cohecho a un funcionario público extranjero”.

La responsabilidad de la persona jurídica esta previsto en el art. 2 de la Ley N° 27.401, por los delitos precedente descriptos que hubieren sido realizados, directa o indirectamente, con su intervención o en su nombre, interés o beneficio. Así también cuando quien hubiere actuado en beneficio o interés de la persona jurídica fuere un tercero que careciese de atribuciones para obrar en representación de ella, siempre que la persona jurídica hubiese ratificado la gestión, aunque fuere de manera tácita.

En el marco normativo actual, adquieren relevancia los Programas de Integridad que se presentan como un elemento de ponderación de la responsabilidad empresarial por corrupción; frente a ello, resulta importante preciar su concepto y alcance.

No podemos dejar de mencionar y relacionar lo previsto al respecto en el art. 8 de la ley en análisis: “Para graduar las penas previstas en el artículo 7 de la presente ley, los jueces tendrán en cuenta el incumplimiento de reglas y procedimientos internos; la cantidad y jerarquía de los funcionarios, empleados y colaboradores involucrados en el delito; la omisión de vigilancia sobre la actividad de los autores y partícipes; la extensión del daño causado; el monto de dinero involucrado en la comisión del delito; el tamaño, la naturaleza y la capacidad económica de la persona jurídica; la denuncia espontánea a las autoridades por parte de la persona jurídica, como consecuencia de una actividad propia de detección o investigación interna; el comportamiento posterior; la disposición para mitigar o reparar el daño y la reincidencia”. Allí, en primer lugar, tenemos la clara mención a los programas de integridad como atenuante en la graduación de la eventual sanción penal, pero también exime de responsabilidad penal, si se realiza una auto-denuncia espontánea y se devuelve el beneficio obtenido, conforme lo establecido en el art. 9.

El Decreto N° 277/2018 requirió a la Oficina Anticorrupción (OA) que estableciera lineamientos y guías para el mejor cumplimiento de la implementación de los Programas de Integridad -aprobados como “Lineamientos de Integridad para el mejor cumplimiento de lo establecido en los artículos 22 y 23 de la Ley N° 27.401 de Responsabilidad Penal de Personas Jurídicas”-.

II. Programas de integridad, alcance y contenido [arriba] 

El art 22 de la Ley N° 27.401 establece que los programas de integridad comprenden al conjunto de acciones, mecanismos y procedimientos internos de promoción de la integridad, supervisión y control, orientados a prevenir, detectar y corregir irregularidades y actos ilícitos comprendidos por y en la ley.

A su vez, exige que el mismo guarde relación con los riesgos propios de la actividad que la persona jurídica realiza, su dimensión y capacidad económica. Así, al momento de analizar los distintos programas de integridad y trabajar en su implementación, nos encontraremos con que el desarrollo de determinadas actividades comerciales o industriales representa un mayor riesgo que otras, al estar expuestas diferentes circunstancias que favorecen o facilitan la posibilidad de ocurrencia de las conductas delictivas que la ley incluye. Por ello, es importante detectar los riegos propios y poder establecer las posibilidades de que ocurran y cómo prevenirlos.

Es oportuno recordar que no existe obligación legal sobre las personas jurídicas privadas de contar con un programa de integridad, pero es importante que cada organización trabaje sobre sus valores y principios éticos, para decidir estratégicamente cómo quiere hacer negocios, cómo quiere que sus colaboradores, proveedores y accionistas se relacionen entre sí y con otros actores, tanto públicos, como privados. Algunas organizaciones ya tienen elaborado y trabajado desde sus inicios sus principios, por lo que pensar y redactar un programa de integridad, si bien significara un desafío, estará dentro de sus lineamientos estructurales. Otras dentro de sus programas de RSE - Responsabilidad Social empresaria- se han comprometido y adherido al Pacto Global de las Naciones Unidas, que como iniciativa global de responsabilidad social empresaria en su 10° principio, compromete a las empresas en la lucha contra la corrupción.[3]

El art. 23 establece el contenido mínimo que un programa de integridad deberá contener. Así, enumera: a) Un código de ética o de conducta o la existencia de políticas y procedimientos de integridad aplicables a todos los directores, administradores y empleados, independientemente del cargo o función ejercidos, que guíen la planificación y ejecución de sus tareas o labores; b) reglas y procedimientos específicos para prevenir ilícitos en el ámbito de concursos y procesos licitatorios, en la ejecución de contratos administrativos o en cualquier otra interacción con el sector público; c) la realización de capacitaciones periódicas sobre el Programa de Integridad a directores, administradores y empleados.

Resumiendo, los contenidos mínimos de un programa de integridad: código de ética o conducta, reglas y procedimientos específicos para prevenir ilícitos en la interacción con el sector público y la capacitación.

Asimismo, podrá contener los siguientes elementos: I. El análisis periódico de riesgos y la consecuente adaptación del programa de integridad; II. El apoyo visible e inequívoco al programa de integridad por parte de la alta dirección y gerencia; III. Los canales internos de denuncia de irregularidades, abiertos a terceros y adecuadamente difundidos; IV. Una política de protección de denunciantes contra represalias; V. Un sistema de investigación interna que respete los derechos de los investigados e imponga sanciones efectivas a las violaciones del código de ética o conducta; VI. Procedimientos que comprueben la integridad y trayectoria de terceros o socios de negocios, incluyendo proveedores, distribuidores, prestadores de servicios, agentes e intermediarios, al momento de contratar sus servicios durante la relación comercial; VII. La debida diligencia durante los procesos de transformación societaria y adquisiciones, para la verificación de irregularidades, de hechos ilícitos o de la existencia de vulnerabilidades en las personas jurídicas involucradas; VIII. El monitoreo y evaluación continua de la efectividad del programa de integridad; IX. Un responsable interno a cargo del desarrollo, coordinación y supervisión del Programa de Integridad; y finalmente, X. el cumplimiento de las exigencias reglamentarias que sobre estos programas dicten las respectivas autoridades del poder de policía nacional, provincial, municipal o comunal que rija la actividad de la persona jurídica.

Pero las exigencias de un Programa de integridad también se presenta como condición necesaria para contratar con el Estado Nacional en el supuesto de contrataciones que según la normativa vigente, por su monto, deberá ser aprobado por la autoridad competente con rango no menor a Ministro; y que se encuentren comprendidos en el art. 4 del Decreto delegado N° 1023/01 y/o regidos por las Leyes N° 13.064, N° 17.520, N° 27.328 y los contratos de concesión o licencia de servicios públicos. Por ello, las organizaciones que quieran continuar trabajando con el Estado Nacional deberán comenzar el proceso de incorporación de un programa de integridad.

La Oficina Anticorrupción (OA) elaboró un borrador denominado "Lineamientos de Integridad para el mejor cumplimiento de lo establecido en los artículos 22 y 23 de la Ley N° 27.401 de Responsabilidad Penal de Personas Jurídicas" y puso a disposición del público para la realización de observaciones y aportes en el marco de la consulta pública.[4] En el mismo, pueden consultarse los distintos elementos descriptos en la ley, con algún detalle y alcance, en pos de aportar en lograr un programa de integridad “adecuado” a la organización.

Pero ¿dónde comienza a trabajar temas de integridad o compliance una persona jurídica?

Si bien un programa de integridad o compliance es un proceso con varios pasos hasta su implementación y siempre estará en evaluación constante, estimamos oportuno, siguiendo los lineamientos dados por la OA, marcar como un inicio posible los Códigos de Ética o Conductas de las personas jurídicas.

No hay manual que nos enseñe cómo hacerlo y cada organización lo establece a su medida y cultura; sin embargo, podríamos partir de elementos que no pueden faltar, como ser al momento de trabajar en su redacción, que debería se colectiva y participativa e incluir: valores y principios, normativa aplicable; misión, objetivos y visión; relación con los distintos públicos de interés: consumidores, accionistas, empleados o colaboradores, socios, accionistas, inversores, funcionarios públicos, proveedores; reglas sobre información y comunicación, confidencialidad, contabilidad y reportes; principios de competencia leal; prohibición de soborno, fraude y pagos de facilitación; adhesión del personal interno, terceros y socios en forma expresa al Código; reglas respecto a lobby empresario; reglas sobre financiamiento de campaña y contribuciones políticas; reglas sobre regalos, y gastos; reglas sobre el uso de activos de la empresa; conflictos de interés; reglas de aceptación de la diversidad y no discriminación; pautas y límites en relación a la política de responsabilidad social empresaria y donaciones; resguardo de la información y archivos; reglas sobre la reducida expectativa de privacidad en el uso de medios y dispositivos provistos por la empresa; canal de denuncias o línea ética; régimen de sanciones; y política de no represalias a denunciantes. Una vez adoptado un Código de Ética o conducta, habrá un proceso de comunicación desde la dirección de la organización, de su adaptación y compromiso con su cumplimiento y la adhesión de cada uno de los involucrados.

III. Conclusiones [arriba] 

En el presente artículo, nos propusimos una primera aproximación de los contenidos mínimos de un programa de integridad: focalizándolo en el código de ética o conducta y su vinculación con la responsabilidad penal de las personas jurídicas a partir de la Ley N° 27.401. Aplaudimos los inicios de esta etapa de trabajo en las personas jurídicas de programas de integridad o compliance, que sin duda colaborarán directamente en la lucha contra la corrupción.

Notas [arriba] 

[1] Abogada. Escribana. MBA. Docente titular de Derecho Internacional Privado, adjunta de Derecho Civil y Comercial, JTP Derecho Privado Parte General, en la Universidad Gastón Dachary, Profesora asociada en Derecho Internacional Privado y en Informática Jurídica en la Universidad de la Cuenca del Plata. Investigadora por la Universidad Gastón Dachary.
[2] Conforme lo establecido en el art. 148 del Código Civil y Comercial de la Nación: son personas jurídicas privadas:
a) las sociedades;
b) las asociaciones civiles;
c) las simples asociaciones;
d) las fundaciones;
e) las iglesias, confesiones, comunidades o entidades religiosas;
f) las mutuales;
g) las cooperativas;
h) el consorcio de propiedad horizontal;
i) toda otra contemplada en disposiciones de este Código o en otras leyes y cuyo carácter de tal se establece o resulta de su finalidad y normas de funcionamiento.
[3] Más información en: http://pactog lobal. org.ar/
[4] https://cons ultapublica .argentin a.gob.ar /integrida dparaelsect orprivado