Teoria y práctica del Mercosur a veinticinco años del Tratado de Asunción

Mercosur: its theory and practice 25th anniversary of the Asuncion Treaty

Alberto E. Monsanto[1]

El presente reflexiona sobre el encuadramiento del contenido y evolución del régimen jurídico particular gestado en torno al Tratado de Asunción de 26 de marzo de 1991 tomando en consideración sus textos normativos principales y la práctica seguida por los Estados Parte en la consecución de los objetivos del proceso de integración.

Como característica saliente de los textos sustantivos del MERCOSUR puede señalarse que el Tratado de Asunción regula con minuciosidad el calendario y las acciones tendientes a la conformación de una zona de libre comercio (Anexos I a V), en tanto que, -por debajo de enunciados formales-, tanto el tratado como los principales instrumentos de contenido institucional exhiben una contradicción nunca resuelta entre propósitos y medios.

La práctica de los Estados Parte se adecuó al calendario de desgravación, determinante en el crecimiento exponencial del comercio intrazonal de los primeros años. En lo demás, con la salvedad de esporádicos intentos, concreta una gestión incoordinada de efecto altamente negativo para el proyecto común.

El Tratado de Asunción encabeza un sistema jurídico particular al que corresponde evaluar en conformidad con la evolución seguida por el derecho pertinente y a la luz del sentido de los actos de los Estados Parte posteriores a su puesta en vigor.

La existencia de regímenes particulares es uno de los caracteres del derecho internacional contemporáneo enunciado como “fragmentación”, conforme a la cual, diversos ámbitos de especialización funcional se describen como autónomos en el sentido de aplicar a su respecto normas y técnicas especiales de interpretación y administración.

Lo que caracteriza de manera principal la autonomía de un sistema particular es la vigencia en su contexto de normas secundarias sobre responsabilidad de los Estados parte y métodos a seguir para la solución de controversias. De allí que una pluralidad de instrumentos referidos a la misma materia sin normas secundarias que otorguen carácter sistemático al conjunto no alcanza para el reconocimiento de autonomía.

Por su grado de especialidad y relación con los tratados de integración económica el régimen del comercio multilateral de OMC y su sistema de solución de controversias es de consideración necesaria. La jurisprudencia del Órgano de Solución de Diferencias de OMC aplicando ampliamente el derecho internacional consuetudinario y los principios generales en la interpretación de los tratados de la OMC no ha sido obstáculo para posiciones independentistas del derecho del comercio internacional sobre la base de una distinción sumamente forzada; mientras el derecho internacional se sustenta alrededor del principio de la soberanía del Estado, el núcleo del derecho de OMC lo haría sobre “territorios aduaneros” y la universalidad de la cláusula de más favor.

Verificando el carácter unitario, sistemático y jerarquizado del derecho internacional en cuyo marco operan los diferentes regímenes especiales o autónomos, la tesis independentista se exhibe carente de todo sustento como resulta acreditado con el cotejo de las fuentes de aplicación e interpretación en el OSD/OMC.[2]

Más allá del debate sobre esta autonomía la referencia apunta a tener en cuenta que los tratados de integración económica por los que se postula la constitución de una zona de preferencias arancelarias se inscriben entre las excepciones admitidas a la universalidad de la cláusula de la nación más favorecida (Artículo XXIV del GATT/OMC).

En conformidad con lo precedente y la doctrina dimanante de los artículos 30 a 33 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados, el Tratado de Asunción es un tratado vinculado e inserto, a objeto de su encuadramiento entre las excepciones del artículo XXIV del GATT/OMC, en el marco del Tratado de Montevideo de 1980 constitutivo de la Asociación Latinoamericana de Integración/ ALADI, registrado como Acuerdo de Alcance Parcial de Complementación Económica N° 18. Como corolario, le son atribuibles y forman parte del sistema particular MERCOSUR los Protocolos Adicionales al AAPCM N° 18 inscriptos en ALADI que alcanzan al momento de estas líneas el número de 120.

Según su artículo 1° el Tratado de Asunción tiene por objeto y fin la constitución de un mercado común que debería estar conformado al 31 de diciembre de 1994 implicando: la libre circulación de bienes, servicios y factores productivos, el establecimiento de un arancel externo común, la adopción de una política comercial común, la coordinación de posiciones en foros económicos económico-comerciales internacionales, la coordinación de políticas macroeconómicas y sectoriales y el compromiso de los Estados Parte de armonizar sus legislaciones en las áreas pertinentes.

La inexistencia de un marco regulatorio de las competencias de las instituciones de conducción hacia un objetivo tan complejo al que, para más, se asignó un plazo claramente exiguo, permite inferir, (y la práctica posterior sería confirmatoria), que la mención de tal objeto y fin pudo tener un carácter mayormente declarativo y muy difusa posibilidad de concreción.

El TA se inscribe así en la larga lista de acuerdos de integración latinoamericanos y caribeños que ubican al mercado común como objetivo final del proceso. (vgr.: Asociación Latinoamericana de Libre Comercio/ALALC, Tratado de Montevideo de 1960 art. 54; Mercado Común Centroamericano/MCCA-Tratado General de Integración Centroamericana, art. 1; Asociación Latinoamericana de Libre Comercio/ALADI, Tratado de Montevideo de 1980 Art. 1; Tratado de Chaguaramas por el que establece la Comunidad del Caribe y el Mercado Común del Caribe, art. 2).

La cuestión merece mayor consideración. Desde la naturaleza de los objetivos superiores de la integración, la conformación de un mercado común puede ser establecida como objeto y fin de un tratado pero no es éste en realidad su objetivo principal. Sin perjuicio de su importancia, el mercado común es solo uno de los medios para la consecución de un proceso de integración profunda como el europeo; “no es el punto de llegada sino un punto de partida”. [3]

La adecuación al marco jurídico de OMC es concretada por el TA en la propuesta de una Zona de Libre Comercio subregional, con la difusa perspectiva de formalizar un arancel externo común que incentive la competitividad externa de los Estados Parte según lo refiere el inciso c) del art. 5 y logran establecerla en mérito de la minuciosa y gradual regulación produciendo el crecimiento exponencial del comercio intrazonal característico de las primeras épocas de su desarrollo.

El establecimiento del Arancel Externo Común es uno de los puntos desde donde puede observarse la inconsistencia y dispersión de esfuerzos que caracteriza a grandes trazos la gestión del proceso por los gobiernos de los Estados Parte del MERCOSUR. Las excepciones y el incumplimiento de las acciones para la puesta en vigor del Código Aduanero derivaron, como expresa el ex director de la Secretaría del MERCOSUR José Manuel Quijano, en la vigencia simultánea de varios territorios aduaneros en el MERCOSUR. [4]

Por la Dec. CMC 25/94 se estableció el primer Código Aduanero del MERCOSUR de 186 artículos que solo requería para su vigencia la internalización de al menos dos de los Estados Parte siendo Paraguay el único Estado que lo cumplimentó.

El segundo intento se formalizó mediante la Dec. CMC 27/10, esta vez requiriendo para su entrada en vigor su internalización por todos los Estados Parte, siendo la República Argentina el único EP que dictó las normas nacionales pertinentes a ese fin (Ley 26795).

Al vencimiento del plazo establecido en el Tratado de Asunción para la conformación del mercado común, el Protocolo de Ouro Preto acentuó la indefinición competencial del instrumento rector, derivando a la decisión del colectivo Consejo del Mercado Común la adopción de las acciones que asegurarían el cumplimiento de los objetivos del TA y alcanzar su constitución (Artículos 3 y 37).

Estableció el POP además un intrincado sistema de aplicación interna de la normativa mercosureña, indefiniendo plazos y reglas sustantivas determinantes de la necesidad y obligatoriedad de su incorporación (art. 42). Los efectos más notorios de tal sistema se manifestaron en una mayor conflictividad y elevado nivel de incumplimiento de la obligación de incorporar las normas al orden interno del Estado.

El Protocolo de Olivos, celebrado para garantizar la correcta interpretación, aplicación y cumplimiento de los instrumentos fundamentales del proceso de integración y del conjunto normativo del MERCOSUR “de forma consistente y sistemática y consolidar la seguridad jurídica”, lejos de ser baluarte de la integridad del sistema particular de integración habilitó la opción de foro para la solución de controversias entre los EP en el ámbito de la OMC u otros esquemas preferenciales de comercio (Artículo 1).

En el espectro de las controversias sometidas a la decisión de los tribunales arbitrales del MERCOSUR todos los EPM fundadores han sostenido de manera consecuente el rol principal y determinante que otorgan al comercio en el proceso de integración.

Como señaló el TAH en el Laudo 01/2005 del Protocolo de Olivos sobre neumáticos remoldeados de procedencia uruguaya, “la búsqueda de la integración y la consagración de su fundamento en el libre comercio sólo pueden tener sentido como instrumento de implementación del bienestar de los seres humanos que viven en la región. En este cuadro, el libre comercio no puede gozar de una prioridad absoluta, puesto que es instrumento del bienestar humano y no un fin en sí mismo”.[5]

El fin último de la integración, y por tanto del MERCOSUR, apunta al desarrollo de los pueblos de la subregión con sostenibilidad ambiental y justicia social. Bajo este prisma y en relación al grado de fidelidad a tal principio es como puede juzgarse la práctica de los gobiernos encargados de la conducción de este proceso.

Por eso es que, aun sosteniendo el carácter central que se asigna al comercio en el proceso de integración, los EPM deberían afrontar las negociaciones internacionales en la materia de manera coordinada.[6]

Al mismo tiempo, no puede evitarse la mención del abandono por los EPM de una política ambiental coherente y complementaria para el espacio territorial del MERCOSUR, cuyos aspectos más notorios se manifiestan entre otros aspectos en el avance irrefrenable de la frontera agrícola (sojización), la correlativa pérdida de bosques nativos, la contaminación de cursos de agua, el fomento de técnicas extractivas perjudiciales, con paralelo desconocimiento de los derechos de las poblaciones y directa incidencia en la calentamiento global.

El vaciamiento del objetivo común se manifiesta igualmente en los ámbitos institucionales por los que se despliega la representación y ejercicio de la acción externa del MERCOSUR.

La personalidad jurídica del MERCOSUR, objetivamente establecida desde la vigencia del Tratado de Asunción y declarada en el POP tiene solo carácter virtual.

Las organizaciones internacionales son sujetos del derecho y están regidas por el derecho internacional. Constituyen una persona distinta de los Estados, tienen capacidad para celebrar tratados, gozan de prerrogativas y privilegios y del derecho de legación activa y pasiva.

La indefinición competencial característica del sistema jurídico particular mercosureño ha resultado funcional al desconocimiento objetivo de la personalidad jurídica de la organización internacional MERCOSUR por los Estados Parte del Tratado de Asunción.

Ni hacia adentro ni mucho menos hacia afuera el MERCOSUR se desenvuelve como una organización internacional distinta de la persona de los Estados que lo integran. La organización internacional MERCOSUR no suscribe tratados internacionales ni ejerce el derecho de legación activo ni tiene reconocimiento de Estados terceros u organizaciones internacionales en el pasivo.

Lo que en otros esquemas de integración latinoamericanos se canaliza por vía de una Secretaría General con competencias para la representación externa no ha sido seguido en el MERCOSUR. Por el contrario, no obstante las reformas de que fuera objeto, la Secretaría cumple un rol administrativo, asesoramiento y asistencia a los otros órganos.

La cuestión de la representación externa del MERCOSUR ha sido materia de distintas disposiciones en todo caso, sin atinencia a la personalidad jurídica declarada en Ouro Preto.

En esa lista se incluye el establecimiento de la Comisión de Representantes Permanentes del MERCOSUR como órgano de gestión política y representación permanente del MERCOSUR ante terceros en la figura de su presidente (Dec. CMC Nº 11/03).

La CRPM se integra por los Representantes Permanentes de cada Estado Parte ante ALADI y por un Presidente. Se desempeñaría como tal una personalidad política destacada, de nacionalidad de uno de los Estados Parte, designada por el Consejo del Mercado Común a propuesta de los Presidentes de los Estados Parte.

De acuerdo con la indicada norma, el Presidente de la CRPM ejercerá sus funciones por un período de 2 (dos) años pudiendo el Consejo del Mercado Común extenderlo por un año adicional, antes del término de sus funciones. El Presidente de la CRPM, además de presidir los trabajos de ésta, podrá representar al MERCOSUR en las relaciones con terceros países, grupos de países y organismos internacionales por mandato del Consejo. La CRPM funcionará de modo permanente en la ciudad de Montevideo y contará con el apoyo y colaboración de la Secretaría del MERCOSUR. El gobierno de la República Oriental del Uruguay otorgó al Presidente de la CRPM las mismas prerrogativas concedidas a los Jefes de Misión de las Representaciones Permanentes ante Organismos Internacionales, tales como facilidades, inviolabilidad personal, inmunidades, privilegios, franquicias y exenciones tributarias, extensivas a los miembros de su familia económicamente dependientes. En la actualidad la Presidencia de la CRPM es ejercida por el Representante diplomático del Estado que ejerce la Presidencia pro-tempore del MERCOSUR.

Más tarde se creó la figura del Alto Representante General del MERCOSUR (Dec. CMC N° 63/109) como órgano del Consejo del Mercado para contribuir con el desarrollo y funcionamiento del proceso de integración, teniendo entre una larga lista de funciones la de representar al MERCOSUR solo por mandato expreso del Consejo y en coordinación con los órganos de la estructura institucional del MERCOSUR correspondientes.

Igualmente, por la Dec.CMC N°22/11 fue creado el Grupo de Relacionamiento Externo (GRELEX) con atribuciones en materia de negociación económico-comerciales del MERCOSUR con terceros países y grupos de países, como órgano auxiliar del GMC.

A diferencia de otras organizaciones internacionales de integración como la Comunidad Andina o el CARICOM que gozan del estatuto de observador en la AGNU y en algunos órganos de OMC, el MERCOSUR no tiene carácter de miembro pleno de otras organizaciones internacionales ni opera como entidad asociada, ente consultivo u observador.

Puede afirmarse por lo hasta aquí señalado que la indefinición instrumental originaria y su reiteración y profundización en los instrumentos rectores posteriores constituye la causa principal de los vaivenes y crisis recurrentes del proceso de integración del MERCOSUR.

La tensión entre el interés particular de los Estados y el interés común se definió generalmente en favor del primero y la inexistencia de representación concreta de dicho interés común derivó en un presidencialismo exacerbado marchando al ritmo circunstancial de las afinidades personales de los Jefes y Jefas de Estado que por cierto, no careció ni carece hoy de perniciosas diferencias.

Jefes de Estado y representantes de los EP asisten a Conferencias internacionales sobre problemáticas específicas, ambientales o de codificación entre otras, a título de tales y no como miembros del CMCM, órgano que según el POP ejerce la representación de la organización internacional. En contrario, no alcanzan siquiera una concertación mínima y en muchos casos, plantean y defienden posiciones diferenciadas. No existe una práctica de sentido común sobre el destino común.

La índole primordial asignada al MERCOSUR por los EP, de naturaleza comercial, impidió el avance de soluciones ordenadas en problemas que afectan no solo a los Estados involucrados sino a toda la región y el planeta, como el conflicto de las pasteras sobre el río Uruguay.

Como acreditan las experiencias latinoamericanas y caribeñas, el comercio por sí mismo no resuelve las asimetrías; en contrario, las acentúa y solo puede hablarse en la historia del MERCOSUR de una única respuesta al problema de carácter “comunitario”: la institución de los fondos estructurales (FOCEM).

El panorama actual del MERCOSUR muestra cada vez más la lejanía del horizonte así marcado. Prima en las cúpulas gubernamentales una visión autonomista que promueve la baja de los límites del sistema. En ese marco el MERCOSUR pareciera acercarse gradualmente a su retracción como zona de libre comercio.

De producirse, como expresara Aldo Ferrer, lejos de afirmarse el MERCOSUR en posición activa frente a la realidad internacional, solo podrá asistir a la consolidación de las asimetrías que lo caracterizan.[7]

Notas

[1] Profesor Titular de Derecho Internacional Público. Profesor de Derecho de la Integración/ Facultad de Derecho UNR. Cátedra Andrés Bello-Argentina. CIDAM/Centro Interdisciplinario de Investigación, Docencia y Asistencia Técnica sobre MERCOSUR- UNR.
[2] AGNU, Documento A/CN.4/l.682, Comisión de Derecho Internacional, Fragmentación del Derecho Internacional: Dificultades derivadas de la diversificación y expansión del Derecho Internacional.
[3] CATALANO, Nicola; “Manual de Derecho de las Comunidades Europeas”; INTAL, Buenos Aires, 1966, pags. 363-67; “El establecimiento del mercado común ha sido formalmente previsto como uno de los medios para ejecutar las misiones encomendadas a la Comunidad; constituye por tanto, no el fin ni el objeto único de la Comunidad sino solamente el instrumento fundamental para conseguir el conjunto de finalidades que el artículo 2 prevé, tal vez ambiciosamente. En consecuencia, la abolición de las restricciones y de los obstáculos a la libre circulación de las mercaderías, de los servicios y de los capitales constituye un punto de partido y no un punto de llegada.
[4] QUIJANO, José Manuel;” El MERCOSUR en tiempos de cólera”, Revista América Latina en movimiento; ALAInet, http://www.alainet.org/es/articulo/176111, 16/03/2016.
[5] http://www.mercosur.int/innovaportal/v/375/2/innova.front/laudos.
[6] QUIJANO, José Manuel; op. cit.
[7] FERRER, Aldo; “Hechos y ficciones de la globalización. Argentina y el MERCOSUR en el sistema internacional”, FCE, Buenos Aires,1997; pags. 125-38.