Análisis del proyecto de ley denominado Régimen Federal de Inclusión Socio-Laboral para Personas con Discapacidad

Patricio Manuel Cosentino

Introducción [arriba] 

El presente tendrá por objeto el análisis del proyecto de ley presentado en la Cámara de Diputados de la Nación bajo el N° 5313-D-2017, denominado “Régimen federal de inclusión socio-laboral para personas con discapacidad”. Como primera aproximación, me parece una buena señal y celebro que se intente legislar sobre el trabajo inclusivo en el sector privado. Es sabido que la normativa Nacional, respecto del sector público, en la Ley Nº 25.689 establece el cupo laboral obligatorio del 4% para el Estado Nacional, entes descentralizados, empresas que presten servicios públicos privatizados, entes públicos no estatales[1]. A modo de ejemplo, respecto de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, dicho cupo se eleva al 5%, conforme lo establece en su art. 43 la Constitución de la Capital Federal, aclarando la norma que debía ser efectivo ese porcentaje desde la sanción de la ley 1502/2004, por un plazo no mayor de 5 años respecto Sector Público de la Ciudad de Buenos Aires.

En este sentido, en los fundamentos del proyecto, el legislador expone que las personas con discapacidad deben tener un “acceso y mantenimiento de un empleo genuino”, poniendo énfasis en que “tenemos una deuda pendiente en términos de continuar legislando para mejorar la empleabilidad de las personas con discapacidad”, asimilando que dicha tarea -por omisión del Estado- ha sido realizada por actores de la sociedad civil (con recursos privados), aplicando la metodología de trabajo que propone el proyecto. Asimismo, se asume en el texto, un cambio que ha incorporado la ratificación e incorporación a nuestro plexo normativo de la Convención sobre las Personas con Discapacidad, asimilando la misma a un “cambio de paradigma social”.[2]

En la inteligencia de la ley, la modalidad de empleo con apoyo implicaría (conforme su aplicación en otros países de modo exitoso) aportar una herramienta eficaz, buscando “fomentar e impulsar empleo ´abierto e inclusivo’, promoviendo- en igualdad de condiciones- el acceso a un trabajo que se adecúe a las habilidades, preferencias y desarrollo profesional de cada persona.” En este sentido, y como explicaré luego, sin perjuicio de lo saludable de legislar aportando soluciones en materia del empleo de las personas con discapacidad, también es importante crear programas a la paren materia de accesibilidad, para palear la situación actual de quienes pertenecen a este colectivo y no pueden acceder a un empleo, no solamente por falta de apoyos o ajustes razonables en los establecimientos de sus potenciales empleadores, sino porque el sistema los ha apartado de la senda del incentivo hacia la educación y capacitación en miras de acceder al mercado laboral abierto y competitivo.

El empleo de las personas con discapacidad en contexto [arriba] 

Cuando nos referimos al empleo privado de las personas con discapacidad, actualmente las “facilidades” para los empleadores, se reducen a insignificantes “estímulos” entre los que podemos mencionar enunciativamente: a) 70% de las deducciones abonadas como retribución adicional de Impuesto a las ganancias (Leyes N° 22.431 y N° 23.021); b) 50% de la reducción de las contribuciones a la Seguridad Social, el primer año (Ley Nº 24.013, art. 87); c)Deducción de Ingresos Brutos, de acuerdo a cada jurisdicción (tributo provincial); d) Reducción de contribuciones en los primeros 24 meses (50% primeros 12 meses, 25% los segundos 12 meses). No es un beneficio específico para personas con discapacidad; E) Programa de inserción laboral para trabajadores con discapacidad (Ministerio de Trabajo y de Seguridad Social). $600 durante 9 meses en empleo privado y 12 meses en empleo público. Según Adecco la cifra de personas con discapacidad en Argentina alcanza a más de 5 millones de personas. El índice de desempleo para las personas con discapacidad alcanza el 75% y casi el 44% de ellas son jefes o jefas de hogar[3]. En cuanto al tipo de discapacidad de las personas que sí trabajan, la mayoría tienen discapacidad motora (69%) y en menor proporción aparecen la intelectual, auditiva y visual. Cuando consultamos al 14% de los empleadores por qué no contrataría personal con discapacidad, el 72% de ellos afirma que no tiene el lugar de trabajo adaptado, el 11% porque es una temática que les cuesta manejar, el 3% por no saber dónde hacer la búsqueda, y otro 14% por no conocer las políticas de inclusión.[4]

Más allá de cualquier pretensión de fomentar una complejidad innecesaria en este espacio, cualquier cuestión relativa al derecho al empleo, debe tener como vector común (a modo ejemplificativo) dos valores básicos: 1) el reconocimiento de la capacidad jurídica en igualdad de condiciones con las demás en todos los aspectos de la vida y; 2) el derecho a vivir de forma independiente y a ser incluido en la comunidad (arts. 12 y 19 respectivamente de la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad).

Nos encontramos ante el problema que deriva, no solamente de (en términos reales) la ausencia de trabajo genuino y competitivo para las personas con discapacidad, sino también cómo la escasa regulación en la normativa laboral respecto de la especial situación del trabajador con discapacidad en el marco del contrato, específicamente atendiendo a los deberes y derechos de las partes, protegiendo al sujeto de preferente tutela, pero también sin olvidar la ecuación económica de quien se vale del trabajo de otro, en el marco de su organización empresarial. En este sentido, el empleador debe tener claro cuáles son los derechos y deberes a su cargo, atendiendo la circunstancia de incorporar un empleado en relación de dependencia, pero con discapacidad. Ello con la finalidad, que la complejidad u opacidad del régimen, no atente contra los nobles fines que le dieron vida.

Análisis sobre el texto del proyecto [arriba] 

El proyecto se compone de dos Títulos, el primero denominado “Parte General” (compuesto por tres capítulos); y el segundo, denominado “Parte Especial” (conformado por 11 capítulos). Al respecto, intentaré de manera ordenada referirme a los puntos centrales del proyecto, haciendo las observaciones que entiendo pertinentes.

A) Parte general

La metodología escogida para el régimen a implementar ha sido la de Empleo con Apoyo, (explicada de manera general, pero no correctamente definida en el art. 3) como un método de inclusión socio-laboral que facilita a las personas a la obtención y conservación de un empleo dentro del mercado laboral abierto y competitivo. Entre los objetivos (art. 2) la norma enuncia: a) facilitar la inclusión socio laboral; b) la reducción de las barreras físicas, arquitectónicas, sociales y comunicacionales; c) la promoción de ambientes socio-laborales inclusivos, abiertos y accesibles y; d) posibilitar la mejora continua de la calidad de vida; e) mejorar la empleabilidad y; f) cumplir con los compromisos del país en la materia.

Llama la atención cómo el art. 7 se refiere a los “apoyos requeridos”, siendo estos los servicios, equipos, instrumentos y adaptaciones edilicias entre otros, que posibilitan que las personas con discapacidad puedan realizar su trabajo en condiciones de igualdad, máxime cuando esta caracterización es asimilable a la de los “ajustes razonables”.[5] De hecho en el art. 13, inc. h) refiere al asesoramiento del Preparador Laboral para con el Empleador respecto de accesibilidad al puesto de trabajo de acuerdo a las necesidades del trabajador. Esta no es una cuestión menor, ya que no queda claro cómo se resolverán las adecuaciones, y no se define consecuentemente el problema del origen de los recursos destinados a satisfacerlas, por lo que quedan virtualmente fuera del ámbito de la ley.

Requieren su tratamiento legislativo en dicho régimen, sobre todo si analizamos la cantidad de personas con discapacidad motriz que tienen como mayor inconveniente la falta de accesibilidad edilicia, debido a que los empleadores carecen de recursos para modificar ergonómicamente los ambientes laborales, generando barreras en el entorno que distorsionan los criterios y posibilidades de selección, por no poder acceder el trabajador a un empleo en esas condiciones.

Aquello resulta relevante, ya que un régimen de empleo con apoyo, sin normativa relativa a accesibilidad y ajustes razonables para aquellos empleadores (PYME) que carezcan del asesoramiento y sobre todo recursos, tornará inaplicable para ese sub-grupo los objetivos de la norma.

También falta al comienzo de la norma un conjunto de definiciones propias de los términos que la misma ejecuta, por lo que al momento de referirse a la planificación organizada, no se haya explicado quién es el preparador laboral previamente[6] (apenas mencionado al definir al trabajo con apoyo), lo que implica que no se siga un orden lógico de lectura, que facilite la comprensión del régimen legal propuesto.

La norma entiende por inclusión socio laboral la ejecutada por el Preparador a través de la “Planificación Individualizada” (art. 5). La misma consiste en el plan que ejecuta el Preparador Laboral en el marco del método EcA. Estipulando los apoyos necesarios, el plazo y las condiciones de seguimiento. Continuando con la parte dogmática de la ley, la misma define los apoyos (art. 6) y aquí quizás se encuentra el mayor déficit del texto proyectado, ya que parecería que congloba en el concepto, todas las medidas de inclusión en el ámbito laboral. Es decir, como primera medida confunde los apoyos necesarios que ejecuta el Poder Legislativo, con los ajustes razonables que no son mencionados en la norma (como referí anteriormente).

Para alcanzar el cometido de la ley, es fundamental la tarea que aportará el “Preparador Laboral” (cuyos requisitos o “condiciones requeridas” se encuentran en el art. 13 del proyecto), quién debe orientar, acompañar y formar, garantizando los apoyos necesarios para cumplir el objetivo inclusivo.

Al respecto cabe hacer una importante observación, ya que la norma no contiene programas que capaciten a los trabajadores que tienen la edad legal para trabajar, pero que a su vez carecen de aptitudes específicas o generales[7], tareas que entiendo debería promover la autoridad de aplicación[8] de acuerdo con los objetivos que propone el texto. El mismo, tiene un enfoque fundamentalmente desde que se produce la “inserción” socio-laboral que realiza el Preparador Laboral, pero no respecto de una etapa previa y formativa, que sería interesante sea incluida.

B) Parte especial

Preliminarmente destacaré que la parte especial del proyecto define como “participantes” a los protagonistas del sistema, cuando -a mi entender- deberían ser denominados “sujetos”. Los mismos son: 1) El demandante de empleo (art. 9); 2) El Empleador (art. 10 a 12); y 3) El Preparador Laboral (arts. 13 y 14). En este sentido, corresponde sustituir la denominación “Demandante de Empleo” por la de “Trabajador”, dado que si bien el régimen incluye una etapa que podemos denominar pre-contractual con obligaciones a cargo del preparador laboral, fundamentalmente la metodología señalada en los términos de la norma proyectada, se desarrolla cuando se produce cada “inserción” (conf. art. 15), al momento de ejecutarse el “Proyecto Laboral Individual. Es decir, que en los términos de los arts. 21, 22 y 25 de la Ley N° 20.744 el demandante de empleo, es en realidad un trabajador durante la ejecución del Proyecto Laboral Individual.

El artículo 12 propone la implementación del régimen legal en cuestión, a los trabajadores y aspirantes de la administración pública. Sería saludable incluir en la presente ley una obligación en cabeza de la Autoridad de Aplicación de impulsar la actualización de los censos de las personas con discapacidad que actualmente se encuentran trabajando en el Estado y evaluar la revisión de su situación a los efectos de verificar si es necesaria la participación del preparador laboral a las relaciones de empleo público vigentes. Sucintamente, podemos referir que no queda claro, cuál es la especialidad (si, que debe ser un título de Educación Superior o en Educación Técnico Profesional) que deberán tener los aspirantes a ser Preparadores Laborales, y que la exigencia de 1 año de capacitación previa no parece acorde a la realidad imperante (art. 13), limitando la posibilidad de incorporar aspirantes a ser preparadores laborales.

La norma en el art. 14 refiere a las tareas y obligaciones del Preparador Laboral, entre las que podemos agrupar en dos etapas: a) Etapa previa a la contratación, en la que se encarga de analizar los datos de los futuros trabajadores, ayudándolos a confeccionar los CV, a estudiar las ofertas de empleo, recomendar postulaciones, asesorar para las entrevistas y asimismo entrevistar a los empleadores sobre para comprender las necesidades del puesto y; b) Etapa posterior a la contratación, en la que confecciona el plan individualizado de apoyo, asesora al empleador sobre como implementarlo, al entorno laboral y apoyos naturales del trabajador, hace el seguimiento de la inserción de la personas con discapacidad haciendo los cambios y ajustes necesarios, etc.

El art. 15, describe al “Proyecto Laboral Individual”, que dispone los parámetros dentro los que se desarrollará la tarea del preparador laboral, que debe interactuar tanto con los sujetos del régimen, como con el entorno durante el plazo (art. 15, inc. e) que dure dicho proyecto. En dicha disposición se repiten las tareas enunciadas en el artículo anterior.

A su vez, el art. 16 expone quela Autoridad de Aplicación (a determinar por el PEN, art. 29) tendrá la facultad de sancionar a los sujetos del régimen por incumplimientos del proyecto por parte de alguno o algunos de los participantes (reiterado en el art. 30, inc. f). Esto ofrece varios inconvenientes prácticos, porque se prescinde (como en casi todo el proyecto) de los elementos propios de la relación de trabajo propiamente dicha[9] y de su regulación. También de cómo se articulan estos institutos del régimen especial con los del régimen laboral de la ley 20.744, respecto de los incumplimientos de los deberes y derechos de ambas normas.

No se puede supeditar aquello a una posterior reglamentación, debe estar claramente estipulado en la norma, ya que una deficiente o ambigua redacción al respecto puede atentar en contra de los objetivos del proyecto. Asimismo, parece adecuada la inclusión de la figura de la “Institución Promotora de EcA” (art. 20), como colaboradoras en la implementación del régimen. Dichas instituciones (previa autorización de la autoridad de aplicación) conforme la reglamentación que se dicte al respecto, prestarán la mentada colaboración. Los requisitos que el proyecto impone a dichas instituciones son: a) El trabajo en pos de la defensa de las personas con discapacidad y sus derechos y; b) “Acreditar experiencia en promoción, difusión y/o aplicación del método EcA, para la inclusión socio-laboral de las personas con discapacidad”.

Al respecto, sería bueno incluir la posibilidad que las mismas puedan mediante sus integrantes (a título personal, o en representación de las mismas), participen y se inscriban en el registro que administrará la autoridad de aplicación como preparadores laborales.

Es importante la inclusión de incentivos que introduce el texto para los Empleadores que deseen participar del régimen legal, ya que conforme aclaré al comienzo del presente, los actuales son mínimos. Los propuestos son: a) deducción especial (art. 22) referida al impuesto a las ganancias tomando como base el 100% de la remuneración neta respecto del personal con discapacidad por cada período fiscal; 2) crédito fiscal (art. 23), equivalente a la “remuneración”[10] del preparador laboral; 3) descuentos en contribuciones patronales (art. 24) y; 4) promoción (art. 25), figurando conforme se reglamentará en una “sección especial” en la página web de la autoridad de aplicación.

Colofón [arriba] 

A modo de conclusión, reitero que es saludable la creación de proyectos que intenten incorporar medidas activas tendientes a resolver los inconvenientes relativos a la inserción del empleo de las personas con discapacidad y a su problemática socio-laboral, a los efectos que sean debatidos y perfeccionados en el Congreso de la Nación.

El Estado Nacional debe realizar políticas activas tendientes a articular con las provincias, ONG, Empresas Públicas y Privadas, de un modo real y eficiente, con controles periódicos, cumpliendo con el cupo mínimo (o incluso ampliándolo en el sector público, creando empresas del estado formadas mayoritariamente por personas con discapacidad), incentivando de un modo efectivo, capacitando y promoviendo con protagonismo el trabajo de las personas con discapacidad.

Entiendo que el proyecto en análisis tiene un primer inconveniente (respecto de los objetivos que se propone) y es que se circunscribe solamente a su aplicación mediante la metodología de Empleo con Apoyo, o sea desde que se registra la persona con discapacidad como “demandante de empleo”, hasta que cesa la intervención del apoyo, en el marco del Proyecto Laboral Individual.

La realidad es que dentro del objetivo de acceso a un empleo genuino, encontramos la deficitaria situación del colectivo, ocurriendo esto antes de preparar un CV para aplicar a un potencial empleo. Y no sería irrazonable, incluso como lo hacen las asociaciones y fundaciones que trabajan con EcA, que la normativa promueva cursos y canales de capacitación a efectos de potenciar al postulante a un empleo en el mercado abierto y competitivo[11].

También verifico un vacío en la norma sobre los ajustes razonables, ya que en el art. 13 referido a las tareas y obligaciones del preparador laboral, se hace alusión a la colaboración luego del Proyecto Laboral Individual con el Empleador a implementar los ajustes razonables. Esto no parece ser el mejor camino, ya que son inescindibles en su aplicación de las tareas de apoyo que haga el especialista. Estos necesarios ajustes, muchas veces traen aparejados los inconvenientes relativos a su financiamiento, implicando costos importantes, pero son imprescindibles e indispensables para hacer accesible la prestación de tareas para el trabajador incluido en condiciones igualitarias.

También a modo de ejemplo, entiendo que no luce en el texto su aplicación específica, como el caso de los trabajadores con discapacidad intelectual, que muchas veces tienen asignados judicialmente apoyos o cuentan con restricciones en su capacidad, y la posibilidad de articular los apoyos judiciales con los específicos del régimen. Es necesario su tratamiento en relación a este tipo específico de discapacidad, agregando y reiterando lo referido con la necesidad de capacitación y la frecuente ausencia de experiencia previa.

Finalmente, no está de más recordar que cuando hablamos del derecho a trabajar, y la necesidad de crear “entornos laborales que sean abiertos, inclusivos y accesibles a las personas con discapacidad” (Art. 27 de la Convención), no nos referimos al clásico derecho de igualdad “como no discriminación”, de tinte individualista; sino de igualdad como “no sometimiento”[12], es decir aquí analizamos la situación de un grupo que en su ejercicio dinámico de derechos siempre debe imperar una visión contextualizada y sociológica. Un grupo postergado, con características propias, que requiere un tratamiento especial, que pretenda revertir prácticas sociales de exclusión y perpetuación de situaciones de subordinación.

No debemos olvidar que autonomía e igualdad se entrelazan y requieren acciones tendientes a remover los obstáculos que los individuos no puedan erradicar por sus propios medios debido a una estructura social generada por normas y prácticas del Estado y del resto de las personas.[13]

Notas [arriba] 

[1] Sin perjuicio de la falta de seguimiento, y respeto de los cupos establecidos tanto en la Ley Nacional como en las jurisdicciones locales.
[2] En este sentido adhiero con el Dr. Juan Antonio Seda, que refiere que no ha habido mayor reconocimiento al colectivo gracias a la incorporación de la Convención, teniendo la misma un rol más bien político y simbólico (concepto vertido en su libro: “Discapacidad y Derechos. Impacto de la Convención….” Ed. Jusbaires).
[3] http://www.ad ecco.com. ar/talentosine tiquetas/disc apacidad/
[4] http://www.infob ae.com/dis capacidad /2017/ 08/09/ el-71-de-la s-empre sas-argentinas-n o-emplea-perso nas-co n-discap acidad/
[5] Así el artículo 27.1 j) de la Convención cuando desarrolla el derecho al trabajo establece la obligación de los Estados de “velar por que se realicen ajustes razonables para las personas con discapacidad en el lugar de trabajo”.
[6] En el art. 13 y 14 no se lo define, sino que se especifican los requisitos para ejercer esta función y se explican las tareas y obligaciones del mismo.
[7] Conforme especifiqué en la primera parte de este trabajo, el colectivo de PcD padece discriminación no sólo en el mercado laboral, sino también, en el plano médico-asistencial, educacional (en todas sus etapas), etc. Es decir, antes de encontrarse en situación de empleabilidad, la PcD se ha topado con todo tipo de barreras y muchas veces no se encuentra calificado para prestar tareas en el mercado abierto y competitivo.
[8] Capítulo X, artículos 29 y 30.
[9] El artículo 21 refiere que al contratarse la PcD, entre éste y el empleador rigen las disposiciones de la Ley Nº 20.744. Esto es tautológico, ya que la LCT es una norma de orden público, siendo la finalidad del proyecto la inclusión en el mercado laboral abierto y competitivo.
[10] Entiendo que debe ser sustituido este término por el término honorario o asignación, ello en los términos del arts. 21, 22, 10, entre otros de la LCT, y 14bis de la Constitución Nacional. Cuando hablamos de remuneración, nos referimos a la contraprestación que percibe el trabajador, de su empleador, como consecuencia de la puesta a disposición a favor de su fuerza de trabajo en favor de éste, es decir en el marco de la relación de trabajo.
[11] Por ejemplo la fundación Discar, tiene un programa denominado “Formación para el Empleo” y a su vez otro específicamente de EcA: http://www.fundaci ondiscar.or g.ar/fo rmaci on.html
[12] Owen Fiss “Groups and the Equal Protection Clause - Yale LawSchool”/ Roberto Saba “Más allá de la Igualdad ante la Ley”, Ed. Siglo XXI.
[13] Roberto Saba. Ob. Cit.