Delitos complejos y extinción del dominio

Patricio Marcelo Gandulfo

I.- El presente trabajo abordará contenidos vinculados a los Delitos complejos o no convencionales; las dificultades que presenta su investigación; las garantías constitucionales en pugna y la regulación internacional sobre delincuencia organizada transnacional.

II.- La delincuencia transnacional configura una economía ilegal mundializada que abarca todos los actos delictivos graves de carácter internacional, perpetrados con fines de lucro y relacionados con más de un país; así lo ha entendido la Oficina de las Naciones Unidas contra la Droga y el Delito, que a modo de ejemplo distingue como tales las siguientes actividades: tráfico de drogas, tráfico ilícito de migrantes, trata de personas, blanqueo de capitales, tráfico de armas de fuego, productos adulterados, flora y fauna silvestres y bienes culturales, e incluso algunos aspectos de la delincuencia cibernética[1].

Se estima que el flujo de dinero relacionado con el tráfico de estupefacientes y otros delitos transnacionales ascendió a 650 billones de dólares por año en la primera década del nuevo milenio, lo que equivale al 1,5% del producto bruto interno global[2]. Es por ello que se asignan a esta “economía subterránea”[3], a este sistema bancario informal[4], consecuencias tales como la distorsión de los flujos internacionales de capital y la incidencia negativa en la estabilidad económica y la evolución macroeconómica de un país, con la consecuente desestabilización por contagio de otras economías de países vecinos.

Va de suyo que semejantes utilidades delictivas precisan ser ingresadas al circuito financiero ordinario de manera definitiva[5], lo cual se realiza mediante tres etapas: colocación, decantación e integración. Este ciclo ha sido definido por Patricia Llerena como “el talón de Aquiles de la criminalidad organizada”[6] en razón de la dificultad de encubrir el origen ilícito de tales bienes.

Para ello, es preciso de una Ingeniería Financiera y de la utilización de instrumentos tales como letras bancarias, “trusts” o fideicomisos, auto-préstamos, “swaps”, mediante sociedades de domicilio o residencia, compañías internacionales de negocios, centros de coordinación (filiales de empresas multinacionales), sociedades “off shore”, bancos “off shore”, sociedades “holding”, “tax havens” (refugios fiscales) o “tax heavens” (paraísos fiscales), entre otros.

La problemática, sin embargo, se agudiza si se tiene en cuenta el cambio de paradigma acaecido con la globalización y la revolución del transporte y las telecomunicaciones[7], lo que se traduce en un entramado complejo de operatorias que rizomáticamente se van actualizando de manera constante, escenario que reclama la creación de herramientas jurídicas adecuadas.

Desde antaño Llerena sostiene que “...los paraísos fiscales constituyen una prolongación del sistema bancario y están perfectamente integrados en el mercado financiero, debiendo señalar que dentro del conjunto de paraísos fiscales hay distintos tipos de ellos, incluso los denominados paraísos fiscales secundarios … los paraísos fiscales no nacieron con el lavado de dinero … no hay modalidades de inversión distintas, ya que utilizan los mismos mecanismos, las mismas ventajas y las lagunas legales, a la vez que aprovechan las distintas políticas económicas…”[8].

Y concluye que “…se deben elaborar programas de prevención, haciendo hincapié en el dinero pero sin olvidar sino –por el contrario– reforzando la prevención, detección y represión, cuando corresponda, de los delitos que generan esos bienes.”[9]y que “…las dificultades que presenta la investigación penal del delito de lavado de activos … pueden paliarse de dos formas: a) se modifica reiteradamente el tipo penal, o b) se establecen mecanismos para recuperar los activos que se generen como consecuencia de la comisión de los delitos generadores de beneficios económicos…”[10].

En lo atinente a la mentada “hiperinflación legislativa”, autorizada doctrina entendió que, para combatir estos crímenes, se ha “…alcanzado el relajamiento de todos los límites y de todos los controles jurídicos en favor de la persecución y el castigo de los crímenes considerados más graves (derechos humanos, corrupción, terrorismo, drogas) y a una euforia de ‘lo penal’ como ‘sanalotodo’ social que no tiene precedentes…”[11], dando paso al Derecho Penal del Enemigo[12] o Panpenalismo, con sus “crímenes de tercera velocidad”[13].

Es por ello que Llerena propicia trocar el paradigma de “guerra contra las drogas” por el de “reducción de daños” y mediante un enfoque necesariamente multidisciplinario (médico, sanitario, social, educativo, policial, jurisdiccional, administrativo, impositivo) se efectúe un “…análisis crítico de los mecanismos de control de las inversiones y flujos financieros, del control de la radicación de sociedades extranjeras; de la efectiva fiscalización de las actividades económicas; de las formas de participación criminal , de financiación de las conductas merecedoras de reproche de penal; de los métodos para investigar este tipo de delitos, que se consideran complejos por la estrecha utilización que hacen quienes los cometen, de las vías legales para drenar y ocultar sus ganancias y además porque usufructúan los nichos de corrupción funcional: pública y privada….”[14].

III.- Sentado ello, cabe destacar que en nuestro país se encuentra vigente la ley 26.683 que viene a ampliar el espectro punitivo de su antecesora (ley 25.246), otorga mayores facultades a la Unidad de Investigación Financiera (UIF), recepta el “auto-lavado”[15], contempla expresamente la punibilidad de las personas jurídicas o de existencia ideal, y autoriza la aplicación de medidas cautelares desde el inicio de las actuaciones judiciales y el decomiso definitivo[16].

A modo de principales instrumentos internacionales[17], es preciso mencionar la Convención de Viena de 1988[18], la Recomendación Nro. R(80) 10 del Comité de Ministros del Consejo de Europa[19], la Declaración de Principios de Basilea[20], las 40 Recomendaciones del Grupo de Acción Financiera (GAFI)[21], el Convenio de Estrasburgo y la Directiva 91/308 del Consejo de las Comunidades Europeas.

Francisco J. D´Albora (h)[22] señala que Argentina integra el G.A.F.I. como miembro pleno desde el año 2000 y que a su vez es miembro fundador del G.A.F.I.S.U.D., por lo cual se ha sometido a las correspondientes evaluaciones mutuas[23]. A pesar de los resultados de las mismas[24], en la 26ª Reunión Plenaria del G.A.F.I., celebrada entre los días 19 y 24 de octubre de 2014, en París, se dieron a conocer los resultados de la visita “in situ” a la Argentina y, en reconocimiento de los significativos progresos realizados[25], se retiró a nuestro país del listado de monitoreo continuo de los estándares internacionales de la materia[26].

IV.- Esta tendencia latinoamericana de recuperación de activos de origen delictivo[27] va de la mano de la idea de que, tratándose los delitos complejos de actividades económicas cuyos frutos retroalimentan el ciclo delictivo y los ilegalismos condición de su existencia (a saber, connivencia o protección de funcionarios pertenecientes a agencias estatales), la imposibilidad de incorporar dicho flujo monetario al sistema financiero legal impide el financiamiento de tales actividades a través de la obtención de bienes o insumos que únicamente pueden obtenerse dentro del mercado “legal”, “limpio” o “blanco”, la distribución de sus dividendos y obstaculiza el disfrute del dinero por parte de todos quienes participan en ellos.

Ahora bien, más allá de que eventualmente el instituto de la extinción del dominio pudiera aplicarse en nuestro país en relación a ciertos delitos complejos o a cualquier delito de contenido patrimonial, lo cierto es que para lograr la expropiación debiera llevarse adelante un procedimiento respetuoso de los derechos y garantías constitucionales del imputado, asegurándose la defensa en juicio, el debido proceso legal, el principio del juez natural y el derecho al recurso; especial cuidado merece en el particular la cuestión vinculada a la carga probatoria del origen ilícito de los bienes y a la fundamentación de la decisión jurisdiccional, puesto que como acertadamente señala Llerena “Estos recursos que encuentran un nivel de aceptación en los sistemas del common law, deben ser incorporados con sumo cuidado por los sistemas jurídicos continentales, ya que en ellos, en general, no se encuentra regulado el proceso civil de incautación de los bienes (civil forfeiture) y, por el contrario, el decomiso es una pena accesoria a imponer luego de la determinación de un injusto relevante para el derecho penal.”[28].

Adviértase que la Ley Modelo Sobre Extinción de Dominio de la Oficina de las Naciones Unidas contra la Droga y el Delito[29] consigna expresamente que se garantizarán y protegerán los derechos reconocidos en la Constitución y Tratados Internacionales inherentes a su naturaleza.

Por lo demás, resulta necesario también un proceso de concientización de parte de los operadores judiciales, puesto que la actividad jurisdiccional apenas tiende a la elaboración de una reconstrucción histórica del suceso penalmente relevante, más ha demostrado ser prácticamente nula en lo concerniente al recupero de los bienes y valores producto del delito[30], quizás por desconocimiento de las herramientas a su alcance para la consecución de tales fines, tal vez por un déficit de organización, gestión y coordinación entre las diversas dependencias, y por último, mas no por ello menos probable, por los tiempos que se demora en materializar tales diligencias.

La creación e implementación del instituto de la “Extinción del dominio a favor del Estado de los bienes producto o instrumento de actividades ilícitas” –principalmente de las denominadas complejas o transnacionales que son las de mayor envergadura– y el destino que eventualmente estos pudieran tener constituye un enorme desafío que, de ser llevado a cabo exitosamente, repercutirá de manera positiva en aspectos económico-sociales vinculados a la cuestión penal; aspiro con estas ideas a realizar un aporte para que el instituto aquí analizado no abone un Derecho Penal mejor, sino algo mejor que el Derecho Penal.

Notas

[1] https://www.unodc.org/toc/es/crimes/organized-crime.html; accedido el 21/06/16 a las 18:00 hs.
[2] Oficina de las Naciones Unidas contra la Droga y el Delito, “Estimating illicit financial flows resulting from drug trafficking and other transnational organized crimes – Research Report”, Octubre 2011.http://www.unodc.org/documents/data-and-analysis/Studies/Illicit_financial_flows_2011_web.pdf; accedido el 21/06/16 a las 18:10 hs.
[3] Fondo Monetario Internacional (FMI), entendiendo por ello al “…complejo tejido de actividades productivas que operan ocultas por debajo de los circuitos formales de la economía de un país y fuera de controles y reglamentaciones gubernamentales…”, citado por De la Peña, Guillermo y otros (comps), “Crisis Conflicto y Sobrevivencia. Estudios sobre la sociedad urbana en México”, México, Universidad de Guadalajara/Ciesas, 1990, p. 121.  
[4] Como el “Underground banking system” o el “Black Market Peso Exchange”.
[5] No es casual que la figura de “Lavado de activos de origen delictivo”, Art. 303 C.P. Ley 26.683, se encuentre dentro de los Delitos contra el Orden Económico y Financiero.
[6] Llerena, Patricia “Criminalidad Organizada Transnacional y Finanzas”, enhttp://info.worldbank.org/etools/docs/library/106128/madrid2002/pdf/llerena.pdf; accedido el 21/06/16 a las 19:30 hs.
[7] De esta manera lo explica Luis Ceserani en “Lavado de dinero y los delitos complejos de la era globalizada” La Ley 2014-A, 6656, citando también a Michael Dertouzos, quién agrega la ‘revolución de la información’.
[8] Llerena, Patricia, op. cit.
[9] Aut. Cit., “La Ley de lavado de dinero. Breve marco internacional. Legislación de la República Argentina”, Revista del Instituto Interamericano de las Naciones Unidas para la Prevención del Delito y el Tratamiento del Delincuente –ILANUD, año 11, nº 26, p. 46.
[10] Aut. Cit., “Tráfico de estupefacientes y ruta del dinero”, en Cuñarro, Mónica (coord.) “La Política Criminal de la Droga”, Buenos Aires, Ad Hoc, 2010, p. 272.
[11] Cfrme. Pastor, Daniel “La deriva neopunitivista de organismos y activistas como causa del desprestigio actual de los derechos humanos” en Jura Gentium, Revista de filosofía del derecho internacional y de la política global, enhttp://www.juragentium.org/topics/latina/es/pastor.htm#1, accedido el 21/06 a las 19:00 hs.  
[12] Concepto acuñado por Gunther Jakobs.
[13] Según la clasificación realizada por Jesús María Silva Sánchez en su obra “La expansión del Derecho Penal”, Montevideo, Editorial BdF, 2011, 3ra. edición.
[14] Aut. Cit., “La Ley de lavado de dinero. Breve marco internacional. Legislación de la República Argentina”, Revista del Instituto Interamericano de las Naciones Unidas para la Prevención del Delito y el Tratamiento del Delincuente –ILANUD, año 11, nº 26, p. 46.
[15] Al eliminar la exigencia de que el sujeto activo “no hubiese participado en el ilícito penal previo”.
[16] Para profundizar el análisis de la legislación nacional sobre el tema, se recomienda la lectura de Ceserani, Luis “Lavado de dinero y los delitos complejos de la era globalizada” La Ley 2014-A, 6656, y de Astuena, María – Ramos, Federico “Los diferentes estándares en la investigación criminal del lavado de dinero”, ” La Ley 2016-A, 840  
[17] Cfrme. Llerena, Patricia, “La Ley de lavado de dinero. Breve marco internacional. Legislación de la República Argentina”, Revista del Instituto Interamericano de las Naciones Unidas para la Prevención del Delito y el Tratamiento del Delincuente –ILANUD, año 11, nº 26
[18] Donde se enuncia como principio el privar a las personas involucradas en el tráfico ilícito de estupefacientes de los beneficios obtenidos.
[19] La cual, entre las medidas a ser adoptadas por los sistemas financieros, tiende a la obtención de datos que permitan la individualización de personas y bienes.
[20] Que postula la necesidad de mantener registros y desarrollar procedimientos para identificar a los clientes.
[21] Creado en Julio de 1989 por la Organización de Cooperación y Desarrollo Económico (OCDE).
[22] Aut.Cit., “El comercio internacional y la prevención del lavado de dinero”, LA LEY 2011-E, 1112.
[23] Según el autor, la primera se tradujo en la sanción de la ley 25.246; la segunda evidenció las serias dificultades de aplicación de la misma y las limitaciones del sistema, mientras que la tercera desembocò en un durísimo informe publicado el 22/10/11.
[24] Y de la ineficiencia de la legislación “antilavado” a la que hacen referencia Astuena y Ramos en virtud de las escasas condenas logradas desde la introducción del tipo en la ley positiva.
[25] Sanción de las Leyes 26.683 y 26.734,
[26] http:// www.gafilat.org/blog/ noticias/ 281014050047/ Argentina-y- Cuba-salen-del-listado-p% C3% BAblico -del-GAFI. htm accedido el 21/06/16 a las 19:40 hs.
[27] Principalmente en México, Guatemala, El Salvador, Honduras, Costa Rica, Panama, Colombia, Perú, Bolivia, cfrme. “Estudio de Normatividad en materia de extinción del derecho de dominio en Latinoamérica” llevado a cabo por el Observatorio de Lavado de Activos y Extinción de Dominio de la Universidad del Rosario –Colombia–, 2016,http://www.urosario.edu.co/observatorio-de-lavado-de-activos/Archivos/1-estudio-de-derecho-comparado-extincion-de-domini/ accedido el 21/06/16 a las 19:50 hs.
[28] Aut. cit., “La Ley de lavado de dinero. Breve marco internacional. Legislación de la República Argentina”, Revista del Instituto Interamericano de las Naciones Unidas para la Prevención del Delito y el Tratamiento del Delincuente –ILANUD, año 11, nº 26
[29] Iniciativa del Programa de Asistencia Legal para América Latina y el Caribe, 2011
[30] Así lo afirma Darío Pozzi advierte un “…notorio desinterés por la recuperación de lo perdido y la reparación del daño causado por la corrupción…” citando que idéntica problemática tiene lugar en Reino Unido; Aut cit., “Algunas consideraciones sobre la recuperación de activos en Argentina” en Revista de Derecho Penal y Procesal Penal, Noviembre 2012, Buenos Aires, Editorial Abeledo Perrot.