Incumplimiento de oferta y daños punitivos en el derecho del consumidor. Comentario al fallo "Schott, Mateo G. c/COTO C.I.C.S.A. s/Demanda Sumarísima".
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El Juzgado de primera instancia de distrito en lo Civil y Comercial de la 17ma Nominación de Rosario dictó sentencia en el expediente Schott, Mateo G. c/COTO C.I.C.S.A. s/Demanda Sumarísima (Cita: IJ-L-729), haciendo lugar a la demanda y condenando a un supermercado a pagar al consumidor el daño emergente, daño moral y daño punitivo por incumpliento del deber de información e integración de la oferta al contrato y el art. 9º bis[1].de la Ley de Lealtad Comercial.
Conforme surge de la sentencia, un consumidor había concurrido el día once de abril de 2009 a la sucursal 90 de la cadena de supermercados en la ciudad de Rosario, a fin de adquirir los productos ofrecidos a los consumidores por medio de un folleto de oferta de los mismos. En dicha sucursal advirtió que algunos productos no se encontraban en stock o los precios de góndola de aquéllos resultaban ser distintos a los facturados en la caja.
Por tal razón, el consumidor inició acciones judiciales contra el supermercado, en los términos del art. 52 de la Ley de Defensa del Consumidor (LDC).[2]
II. Relaciones de consumo y protección de consumidores efectivos, fácticos y potenciales [arriba]
La “sociedad de consumo” en la que estamos inmersos requiere de normas y acciones de los poderes públicos que protejan a los sujetos más débiles y vulnerables en la relación de consumo, los consumidores. Ello tiene su fundamento en que ciertas prácticas de mercado desplegadas por proveedores de bienes y servicios, como ofertas indeterminadas incumplidas, ilicitudes publicitarias, sorteos o promociones engañosas, prácticas comerciales abusivas, incumplimiento de normas de salubridad o seguridad, productos defectuosos, contratos de adhesión o condiciones generales de la contratación con cláusulas abusivas, entre otras, afectan a los consumidores en sus derechos individuales y de incidencia colectiva.
En este sentido, cabe recordar que el caso bajo análisis constituye una relación de consumo. El concepto de relación de consumo es el eje en torno al cual gira el sistema de protección a los consumidores. Conceptualización con jerarquía constitucional, tras la incorporación en la reforma de 1994 del art. 42 de nuestra Ley Fundamental, es definida por el art. 3 de la LDC, conforme la modificación de la Ley Nº 26.361, como el vínculo jurídico entre el proveedor y el consumidor o usuario.
A esta escueta definición legal podemos complementarla con las caracterizaciones que le ha dado ampliamente la doctrina y jurisprudencia, entendiéndola como “todas las circunstancias que rodean o se refieren o constituyen un antecedente o son una consecuencia de la actividad encaminada a satisfacer la demanda de bienes y servicios para destino final de consumidores y usuarios"; [3] que “comprende todas las etapas, circunstancias y actividades destinadas a colocar en el mercado bienes y servicios para ser adquiridos por los consumidores y usuarios, existiendo en esta relación, desde su inicio un acto voluntario –cuando el bien se produce, fabrica o elabora-, cuyo objetivo negocial -indiscutida intención de todos los que desempeñan esta actividad-, es llegar a los consumidores en forma directa o indirecta, incluyendo en ésta la promoción del producto, siendo responsables todos los que intervienen en la relación de consumo, ante los consumidores y usuarios por la protección de su salud, seguridad e intereses económicos”.[4] Insiste la doctrina que la relación de consumo debe definirse de modo que abarque todas las situaciones en que el sujeto es protegido: antes, durante y después de contratar; cuando es dañado por un ilícito extracontractual, o cuando es sometido a una práctica del mercado; cuando actúa individualmente o cuando lo hace colectivamente. Siendo la relación de consumo el elemento que decide el ámbito de aplicación del derecho del consumidor, debe comprender por tanto todas las situaciones posibles.[5]
En este entendimiento, de la lectura del fallo podemos colegir que la conducta del proveedor –dirigir ofertas a consumidores indeterminados consumidores potenciales –encuadra en la noción antes referida de “relación de consumo”, legitimando por tanto a accionar, de manera individual y/o colectiva, no solo a los consumidores efectivos o en sentido estricto[6] (en los términos del art. 1º, primer párrafo de la LDC), sino también a usuarios no consumidores o consumidores fácticos[7] y a consumidores potenciales como sujetos “expuestos a una relación de consumo” (estos dos últimos supuestos, en los términos del art. 1º, segunda párrafo de la LDC). [8]
Sobre este último punto, resulta oportuno recordar el despacho de Comisión de Consumidor de las XXIII Jornadas Nacionales de Derecho Civil, que sostuvo que “La última parte del art. 1 de la Ley Nº 24.240 en orden al llamado sujeto expuesto a la relación de consumo habilita dos interpretaciones posibles: a) La que lo ciñe al damnificado real y efectivo como consecuencia de una relación de consumo de la que no es parte, y b) La que lo sitúa en un ámbito más amplio, que concierne a la tutela preventiva en el mercado y a los intereses colectivos.”[9] En esta última línea es que encuadramos a los potenciales consumidores como “sujetos expuestos a una relación de consumo”.
III. La oferta a consumidores potenciales indeterminados [arriba]
En primer término, cabe recordar que la oferta es un acto unilateral que tiene por fin lograr el asentimiento de la persona a que ha sido destinada a efectos de hacer surgir el contrato[10]. En el paradigma clásico del Cód. Civ., de conformidad con el art. 1148 del Cód. Civ. “para que haya promesa, ésta debe ser a persona o personas determinadas sobre un contrato especial, con todos los antecedentes constitutivos de los contratos”.
Dicho paradigma ha sido modificado radicalmente con la entrada en vigencia de la LDC. En efecto, el art. 7 de la LDC dispone que “la oferta dirigida a consumidores potenciales indeterminados, obliga a quien la emite durante el tiempo en que se realice, debiendo contener la fecha precisa de comienzo y de finalización, así como también sus modalidades, condiciones o limitaciones”.
Señala Farina que en el ámbito de Derecho del Consumidor, la palabra oferta se refiere a cualquier modo de invitación a contratar, pues lo común es que la oferta en materia comercial sea dirigida al público. Quien formula esta publicidad está obligado a suministrar todos los datos (incluso el precio, si no se lo hubiera publicado) necesarios para decidir la contratación. [11]
Dicha oferta debe contener su plazo de vigencia y sus modalidades, condiciones o limitaciones[12]. Estas previsiones de regulación contractual tienen su fundamento en los derechos del consumidor a la información (art. 42 de la Constitución Nacional y 4 de la LDC) y de protección de los intereses económicos (art. 42 de la Constitución Nacional). En el mismo orden, el art. 8º de la LDC establece que “las precisiones formuladas en la publicidad o en anuncios prospectos, circulares u otros medios de difusión obligan al oferente y se tienen por incluidas en el contrato con el consumidor.”
Señala el segundo párrafo del art. 7 que “la revocación de la oferta hecha pública es eficaz una vez que haya sido difundida por medios similares a los empleados para hacerla conocer”.
Por tal razón, ante el despliegue de la oferta por parte de los proveedores por cualquier medio (folletería, anuncios en vía pública, altavoces, publicidad gráfica, por medios audiovisuales o digitales, etc.,) se configura la relación de consumo entre el proveedor que la emite y los potenciales consumidores de la comunidad a la que va dirigida. Y la frustración de las razonables expectativas de los consumidores, por consecuencia, constituye un incumplimiento que habilita la aplicación del derecho administrativo sancionador de consumo, la reparación de daños y multas civiles, según las circunstancias del caso.
En este sentido, establece el último del art. 7, incorporado por la Ley N° 26.361 que “la no efectivización de la oferta será considerada negativa o restricción injustificada de venta, pasible de las sanciones previstas en el art. 47 de esta ley.” Esto, cabe señalar, sin perjuicio de hacer jugar, según las circunstancias del caso, las disposiciones de de los arts. 10 bis, 11, 37 segundo párrafo, 40 bis y 52 bis de la LDC, ya sea para supuestos en los que no se puede concretar la contratación por falta de producto (que habilitaría a las acciones por incumpliendo de la oferta) o por precio diferente en caja (falta de identidad entre lo ofrecido y lo entregado).
En el caso sub examine, teniendo presente la rebeldía de la demanda y echando mano al principio in dubio pro consumidor (reconocido por los arts. 3 y 37 de la LDC y 7 de su decreto reglamentario) no cabe otra interpretación que hacer lugar a la pretensión del consumidor y tener por demostrado el incumplimiento del proveedor. Máxime cuando maniobras como hacer uso de ofertas y publicidades engañosas y manipulaciones de stock y de identificación de precios resultan prácticas lamentablemente presente en el mercado de bienes y servicios.
Otro de los aspectos destacables del fallo es el acogimiento de los daños punitivos a favor del consumidor.
Después de la incorporación del art. 52 bis de la LDC, en que se consagran los daños punitivos o multas civiles, puede sostenerse, sin hesitaciones, que en el Derecho de Daños argentino tiene finalidades preventivas, reparadoras y punitivas.
Cabe recordar que el señalado art. 52 bis establece que “al proveedor que no cumpla sus obligaciones legales o contractuales con el consumidor, a instancia del damnificado, el juez podrá aplicar una multa civil a favor del consumidor, la que se graduará en función de la gravedad del hecho y demás circunstancias del caso, independientemente de otras indemnizaciones que correspondan. Cuando más de un proveedor sea responsable del incumplimiento responderán todos solidariamente ante el consumidor, sin perjuicio de las acciones de regreso que les correspondan. La multa civil que se imponga no podrá superar el máximo de la sanción de multa prevista en el art. 47, inciso b) de esta ley”.
En este sentido, resulta oportuno tener presente el despacho de la Comisión de Derecho Interdisciplinario de las XXII Jornadas Nacionales de Derecho Civil[13], que concluyó que los daños punitivos proceden únicamente en casos de particular gravedad, que trasunten menosprecio por derechos individuales o de incidencia colectiva, abuso de posición dominante y también en los supuestos de ilícitos lucrativos, con la finalidad de desmantelar plenamente sus efectos; que la multa civil puede ser aplicada para sancionar ilícitos anteriores, concomitantes o posteriores al daño resarcible (especulación previa, omisión de controles elementales, ocultamiento de información o encubrimiento luego del hecho, entre otros supuestos) y que los denominados daños punitivos se adicionan a las indemnizaciones por daños que eventualmente pueda haber experimentado el damnificado.
En el campo de la doctrina nacional, afirma Pizarro que los daños punitivos son sumas de dinero, que los tribunales mandan pagar a la víctima de ciertos ilícitos, que se suman a las indemnizaciones por daños realmente experimentados por el damnificado, que están destinados a punir graves inconductas del demandado y a prevenir hechos similares en el futuro. Cuando el demandado en forma deliberada o con grosera negligencia causa un perjuicio a otro, se pueden aplicar estas puniciones que se denominan daños ejemplares, agravados, presuntivos, o simplemente smart money.[14]
Irigoyen Testa, por su parte, sostiene que los daños punitivos son aquellas condenas judiciales de dinero que, sumadas a las indemnizaciones compensatorias, deberá afrontar aquel que -mediante una grave violación a la ley- no cumplió con el nivel de precaución socialmente deseable, dado que especuló con una baja probabilidad (menor que el 100%) de ser condenado por el valor total del daño causado y/o esperado. Los daños punitivos conducen al punto de equilibrio óptimo del mercado, internalizándose los costos sociales en la producción de bienes.[15] Señala el citado autor que un ordenamiento jurídico que no los admite conlleva un equilibrio de mercado distorsionado, externalidades de costos sociales irrecuperables, una precaución insuficiente, un exceso de producción y una barrera de entrada y expulsión de los buenos empresarios.
En el caso, el tribunal conceptualizó a la multa civil, siguiendo a Mosset Iturraspe y Wajntraub, como un adicional que puede concederse al perjudicado por encima de la indemnización de los daños y perjuicios que pudieran corresponder y que para fijarla se debe verificar: a) incumplimiento legal o contractual; b) pedido de aplicación de la parte perjuidicada; c) que para graduación la ley fija un tope de pesos cinco millones de pesos, d) debe necesariamente considerar la “gravedad del hecho”.
En cuanto a este último requisito, creemos que resulta de aplicación el art. 49 de la LDC “aplicación y graduación de las sanciones.”, que establece como criterios: el perjuicio resultante de la infracción para el consumidor o usuario, la posición en el mercado del infractor, la cuantía del beneficio obtenido, el grado de intencionalidad, la gravedad de los riesgos o de los perjuicios sociales derivados de la infracción y su generalización, la reincidencia y las demás circunstancias relevantes del hecho.
Respecto a su ponderación, el fallo tuvo presente el efecto disuasivo del procedimiento engañoso utilizado y lo solicitado por el actor, esto es: “que no perpetúe sine die el ardid que al sumar una innumerable cadena de “$ 6” u otras menores, esas diferencias generan recompensas millonarias para la empresa”. En este orden de ideas, señalan Zavala de González y González Zavala que la cuantificación debe tener en cuenta la relación costo-beneficio que tuvo en miras el dañador, ya sea por ganancias en la actividad lucrativa dañosa o por ahorros en técnicas preventivas, y perseguir evitar que el responsable goce de beneficios espurios obtenidos por su conducta [16] Creemos, en este sentido, que a la hora de su determinación los jueces deben tener presente, como señalaba el art. 1587 del Proyecto de Cód. Civ. de 1.998 la actuación con grave indiferencia respecto de los derechos ajenos o de los intereses de incidencia colectiva, teniendo en cuenta circunstancias los beneficios que el incumplidor obtuvo o pudo haber obtenido con su conducta. existido una negligencia culpable que demuestra indiferencia por los intereses ajenos y que permite calificarla de grosera. En esta línea parece encaminarse la jurisprudencia que ha considerado como un factor determinante “la total indiferencia por las consecuencias de una conducta que a todas luces aparece como negligente o desaprensiva y reñida con las claras disposiciones legales de protección a los derechos del consumidor.”[17]
Coincidimos con Garrido Cordobera[18] en cuento la que la finalidad perseguida en la aplicación de daños punitivos responde a que muchas veces la mera reparación del perjuicio resulta insuficiente para " desmantelar " los efectos de ciertos actos y esto aparece asociado no solo a los valores de justicia y equidad sino también a los de seguridad y paz social. Señala la distinguida doctrinaria que la indemnización puede tener una triple función, a saber la de ser satisfactoria para la victima, punitiva para el responsable y preventiva frente a terceros, por lo que el derecho de daños no debe temer introducir la noción de pena cuando esta sirva a la función preventiva. Agrega por último que “hay que ser sinceros los mecanismos jurídicos que "tocan" los bolsillos son muy convincentes en el mundo de hoy quizás mas que aquellos que confían en los criterios solidadistas que pueden inspirar la conductas de las empresas”.
Entendemos razonable que los daños punitivos, conforme dispone el art. 52 bis de la LDC, sean percibidos por los consumidores, ya que esto tiende a alentar y recompensar a los consumidores a iniciar acciones en pos de la defensa de derechos de incidencia colectiva. Ello, sin perjuicio que en futuras reformas legislativas a las leyes del consumidor o al ordenamiento general prevean también alternativas mixtas, como que parte de los daños punitivos se destinen a solventar acciones de asociaciones de consumidores, a financiar programas de educación al consumidor o a fondos de garantía. Las ya referidas XXII Jornadas Nacionales de Derecho Civil resaltaron que destinar la multa civil al consumidor no genera indebido enriquecimiento: la ley considera el grave ilícito del proveedor como justa causa (motivo legítimo) para el desplazamiento patrimonial.
En tal sentido, celebramos que los jueces apliquen las multas civiles en pos de disuadir las conductas contrarias a nuestra Constitución Nacional, con miras a disuadir conductas contrarias al ordenamiento normativo, ejemplarizar al conjunto de los proveedores y prevenir daños a los consumidores y a al sociedad en su conjunto, ya que muchas veces a las empresas infractoras le resulta más lucrativo indemnizar a los pocos damnificados que puntualmente han reclamado la aplicación de la ley, que desistir de su práctica abusiva.
Del fallo bajo análisis podemos, por consiguiente, formular las siguientes conclusiones:
a) Constituye un supuesto de incumplimiento del art. 7 de la LDC si el supermercado no mantuvo el precio “ofrecido” en la publicidad realizada al momento de cobrar, sin que lograra demostrar la revocación de la oferta o el mantenimiento de la misma en los términos que daba cuenta la publicidad.
b) Ante el incumplimiento del proveedor, corresponde la aplicación de daños punitivos, en atención a la práctica que resulta exponencial en relación al conjunto de potenciales y efectivos consumidores, con miras a los efectos disuasivos, ejemplificadotes y preventivos de la condena.
[1] “En todos aquellos casos en los que surgieran del monto total a pagar dierencias menores a CINCO (5) centavos y fuera imposible la devolución del vuelto correspondiente, la diferencia será siempre a favor del consumidor.
En todo establecimiento en donde se efectúen cobros por bienes o servicios será obligatoria la exhibición de lo dispuesto en el párrafo precedente, a través de carteles o publicaciones permanentes, cuyas medidas no serán inferiores a 15 cm por 21 cm”.
[2] Cabe recordar que el articulo 53 de la LDC establece que “en las causas iniciadas por ejercicio de los derechos establecidos en esta ley regirán las normas del proceso de conocimiento más abreviado que rijan en la jurisdicción del tribunal ordinario competente, a menos que a pedido de parte el Juez por resolución fundada y basado en la complejidad de la pretensión, considere necesario un trámite de conocimiento más adecuado…”.
[3]Conf. FARINA, Juan M.; Defensa del consumidor y del usuario,. Astrea, Bs. As., 1995, pág. 7, y Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, Sala “F”, “Greco, Gabriel c/Camino del Atlántico S.A. y otro s/ daños y perjuicios” y “Borneo, Mario Blas Andrés c/Camino del Atlántico S.A. s/cobro de sumas de dinero”, votos de la Dra. Highton de Nolasco.
[4] conf. RINESSI, Antonio J., “Relación de Consumo y Derechos del Consumidor”, Astrea, Bs. As., 2006, pág. 13.
[5] LORENZETTI, Ricardo L., Consumidores, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2003, p. 74
[6] Es decir, los sujetos que cumplen con los requisitos establecidos por el primer párrafo del artículo 1 de la LDC: a) Tanto las personas físicas como jurídicas; b) Que adquieren o utilizan; c) Bienes o servicios; d)En forma gratuita u onerosa; e) Como destinatario final, en beneficio propio o de su grupo familiar o social.
[7] Los usuarios no contratantes o consumidores fácticos se encuentra reconocidos en la primera partes del segundo párrafo del artículo 1 de la LDC, cuando dice que se considera asimismo consumidor o usuario a quien “…sin ser parte de una relación de consumo, como consecuencia o en ocasión de ella adquiere o utiliza bienes o servicios como destinatario final, en beneficio propio o de su grupo familiar o social.” Son pues sujetos que no tienen un vínculo contractual o de derecho público con el proveedor pero como consecuencia o en ocasión de ello adquieren o utilizan bienes o servicios que fueron adquiridos por un consumidor efectivo con el que los une un vínculo familiar o social Se encuadran en esta categoría, por ejemplo, quien recibe como regalo o presente de estilo un producto defectuoso, quien es invitado/a a una comida en la que se sirven productos contaminados o adulterados, o, conforme ha entendidos la Comisión de Derecho del Consumidor en las conclusiones de las XXIII Jornadas Nacionales de Derecho Civil,el sucesor particular en los derechos adquiridos por el consumidor originario.
[8] Los sujetos expuestos a una relación de consumo abarcan también diversas situaciones fácticas, entre las que podemos distinguir: a. Los consumidores potenciales; b. Las víctimas no consumidoras que sufren daños por estar expuestos a una relación de consumo. Para profundizar sobre dichas distinciones ver: BAROCELLI, Sergio Sebastián, Protección de las víctimas expuestas a una relación de consumo por el sistema de defensa del consumidor, Revista “Trabajos del Centro”, Centro de Investigaciones de Derecho Civil de la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional de Rosario, No 9/10 (2011), en http://cideci.org/revista/index.php/trabajos/article/viewFile/114/157 y BAROCELLI, Sergio Sebastián, Los sujetos expuestos a una relación de consumo, DJ 11/05/2011, 1.
[10] GARRIDO, Roque F. y ZAGO, Jorge, Contratos civiles y comerciales, Universidad , Bs. As., 1998, Tomo I, Pág. 154 y ss.
[11] Conf. FARINA, Juan M., Defensa del consumidor y del usuario, Astrea, Buenos Aires, 2008, pág. 201 y ss.
[12] Agrega el Decreto Nº 1.798/94 , reglamentario de la LDc, respecto del artículo 7: “a) En la oferta de bienes o servicios realizada en el lugar donde los mismos se comercializan se podr?n omitir las fechas de comienzo y finalizaci?n, en cuyo caso obliga a quien la emite durante el tiempo en que se realice. La oferta realizada fuera del lugar de comercializaci?n deber? contener siempre el plazo de su vigencia. Cuando el proveedor limite cuantitativamente su oferta de productos y servicios, deber? informar la cantidad con que cuenta para cubrirla.
Cuando por cualquier causa en una oferta se hubieren incluido precisiones contradictorias, se estará siempre a la más favorable al consumidor o usuario.
b) Si el proveedor de cosas o servicios no cumple la oferta o el contrato el consumidor podrá, en su caso, alternativamente y a su elección:
I) Exigir el cumplimiento forzado de la obligación, siempre que el incumplimiento no obedezca a caso fortuito o fuerza mayor no imputable al proveedor;
II) aceptar otro producto o prestación de servicio equivalente;
III) rescindir el contrato con derecho a la restitución de lo pagado y al resarcimiento por daños y perjuicios.
En los casos de servicios contemplados en el articulo 23 de la Ley Nº 24.240, y previo al ejercicio de estas opciones, deberá estarse a lo establecido en dicho articulo.
[14] PIZARRO, Ramón D., "Daños punitivos", en "Derecho de Daños (Segunda parte)", Ed. La Rocca, Buenos Aires, 1993, p. 287.
[15] IRIGOYEN TESTA, Matías, Daños punitivos. Análisis económico del Derecho y teoría de juegos, JA 2006-II-1024
[16] Conf. ZAVALA DE GONZÁLEZ, Matilde y GONZÁLEZ ZAVALA, Rodolfo M., Indemnización punitiva, en Responsabilidad por daños en el tercer milenio. Homenaje al profesor doctor Atilio Aníbal Alterini, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1997,
[17]Juzgado de Primera Instancia en lo Civil Y Comercial de Quinta Nominación de Córdoba, 23/03/2011, Teijeiro Luis Mariano c Cervecería y Materia Quilmes S.A.I.C.A. y G. , elDial.com - AA6DDE.
[18] GARRIDO CORDOBERA, Lidia M. R., Los criterios económicos (costo, eficiencia) y los daños punitivos aplicado a la actividad industrial, Bs. As, 1.999, en http://www.garridocordobera.com.ar/pagina_nueva_411.htm
