Pretel, Javier 06-09-2012 - El Valor de la Vida Humana 24-08-2012 - Responsabilidad del Estado por las Entidades Autárquicas 08-05-2014 - Recurso de revisión, reconsideración, reposición o revocatoria
La persona humana está instalada en el espacio. El ámbito y horizonte dentro del cual los seres se le muestran forman su mundo circundante, dentro del cual se encuentra ya existiendo. El mundo exterior en el cual el hombre vive es físico, material, y considerado en su conjunto recibe el nombre de naturaleza; el planeta Tierra es quizá su más visible y global unidad. La persona humana no es concebida fuera de esa instalación material, corpórea y espacial que es su mundo circundante; su vida se despliega en ese medio y a través de él[1]. La peculiar síntesis de corporalidad e inteligencia que es el hombre le da una relación también peculiar con ese mundo exterior. El no es una simple parte de la naturaleza y de los seres que ésta contiene, sino que puede distanciarse de ella, trascenderla, moverse a su través y a sus anchas, y también usarla como medio y como fuente de recursos: para el modo humano de vivir, lo que llamamos naturaleza no es tan sólo una circunstancia material, sino también un conjunto de disponibilidades[2] … La naturaleza se nos muestra como el ámbito universal y originario de los recursos que nuestra vida exige según sus necesidades materiales[3].
Al estar situado el hombre dentro de la naturaleza es algo radical y determinante para su existir y su modo de ser, pues es a partir de ahí como hace, actúa, vive y se proyecta. A partir de la esencial capacidad del hombre, la sociedad en la que vivimos, ha experimentado dentro de sus elementos positivos, un extraordinario avance de la ciencia; el consiguiente perfeccionamiento del sistema tecnológico, que trae consigo muchas y considerables ventajas, y un enorme aumento del bienestar y calidad de vida: las comunicaciones, los viajes, los transportes, la tecnología informática, industrial, urbana, doméstica, agrícola, sanitaria, etc.; la globalización de los mercados, de los sistemas de producción, de comunicación, de transporte, y de la sociedad misma, que tiene una gran cantidad de repercusiones económicas y políticas.
Pero ante aquél progreso real, aparecen numerosas patologías que tienen las ciudades actuales, y de las cuales nos interesa resaltar la contaminación ambiental, entendida como creación de un medio artificial tóxico (la polución, la basura, el ruido, etc.), que fluye sobre el medio en el cual el hombre vive, originando un daño ecológico o daño ambiental al medio natural, a las personas y los bienes, por ello es necesario establecer el fundamento jurídico de esta responsabilidad por el daño sufrido, la cual comporta el reconocimiento del derecho subjetivo del damnificado a obtener del responsable la reparación del perjuicio.
Atento lo relatado, este trabajo esta destinado a cooperar en la contribución del vasto tema de la responsabilidad civil en el ambiente, adelantamos como respuesta tentativa, de que "existe en el derecho argentino un régimen específico que establece reglas especiales en materia de responsabilidad civil por daños causados a través de afecciones ambientales", y nos proponemos como objetivo “determinar el régimen civil vigente conexo a la prevención y reparación de daños causados ambientalmente” y la respuesta tentativa es.
En busca de respuestas que partan de una mirada holística, nos obliga a no adentrarnos en aquél estudio at initio, porque pecaríamos de ignorantes, sin previamente comprender, sumariamente, que es el medio ambiente, el derecho ambiental, el daño ambiental y su enmarque en nuestra Carta Magna.
Se entiende por medio ambiente todo lo que afecta a un ser vivo y condiciona especialmente las circunstancias de vida de las personas o la sociedad en su vida. Comprende el conjunto de valores naturales, sociales y culturales existentes en el lugar y momento determinado, que influyen en la vida del ser humano y en las generaciones venideras. Es decir, no se trata solo del espacio en que se desarrolla la vida sino que también abarca seres vivos, objetos, agua, suelo, aire y las relaciones entre ellos, así como elementos tan intangibles como la cultura.
El hombre es a la vez obra y artífice del medio que lo rodea, el cual le da el sustento material y le brinda la oportunidad de desarrollarse intelectual, moral, social y espiritualmente. En la larga y tortuosa evolución de la raza humana en este planeta se ha llegado a una etapa en que, gracias a la rápida aceleración de la ciencia y tecnología, el hombre ha adquirido el poder de transformar de innumerables maneras y en una escala sin precedentes, cuanto lo rodea. Los dos aspectos del medio humano, el natural y el artificial son esenciales para el bienestar del hombre y para el goce de los derechos humanos fundamentales, incluso el derecho a la vida misma[4] … El hombre debe hacer constantemente recapitulación de su experiencia y continuar descubriendo, inventando, creando y progresando. Hoy en día, la capacidad del hombre de transformar lo que le rodea, utilizada con discernimiento, puede llevar a todos los pueblos los beneficios del desarrollo y ofrecerles la oportunidad de ennoblecer su existencia. Aplicado errónea o imprudentemente el mismo poder puede causar daños incalculables al ser humano y a su medio[5].
Atento aquello, el hombre está inserto en un medio que lo condiciona, pero recíprocamente aquél por ignorancia o indeferencia puede causar daños inmensos e irreparables en el [Ndu1] medio terráqueo del que dependen nuestras vidas y bienestar[6].
Adhiriendo al pensamiento de Pitágoras, el hombre no es solo lo que contiene su piel sino también todo lo que lo rodea, por lo que el concepto de ambiente es impensable separadamente de la persona que lo rodea, es decir, que toda persona es inseparable de su ambiente[7].
Para designarlo, la práctica anglosajona adoptó el neologismo environment derivado, a su vez, del verbo francés environner (rodear o circundar) y el correspondiente sustantivo environs (alrededores), término que volvió al idioma francés con su grafía propia de environnement[8] … Cuando se quiso traducir y expresar el concepto en castellano no se consideró suficientemente explícito el sustantivo “ambiente”, derivado del latín ambiens, - entis, que sugiere simplemente la idea de alojar, rodear o circundar. El que sugiere la idea de condicionar a un ser vivo e influir en su desarrollo y actividades es “medio” (La palabra medio procede del latín médium, forma neutra; como adjetivo del latín medius, forma masculina). Por ello comenzó a aglutinar ambos sustantivos en la denominación “medio ambiente”[9]. (Lo encerrado en cursiva nos pertenece). El diccionario de la Real Academia Española denomina: a) medio al espacio físico en que se desarrolla un fenómeno determinado, al conjunto de circunstancias culturales, económicas y sociales en que vive una persona o un grupo humano y, en una acepción biológica, al conjunto de circunstancias o condiciones exteriores a un ser vivo que influyen en su desarrollo y en sus actividades; b) ambiente, entre otras acepciones, al fluido que rodea un cuerpo, al aire o atmósfera y a las condiciones o circunstancias físicas, sociales, económicas, etc., de un lugar, de una reunión, de una colectividad o de una época; c) medio ambiente, al conjunto de circunstancia culturales, económicas y sociales en que vive una persona y, en una acepción biológica, al conjunto de circunstancias exteriores en un ser vivo[10].
La expresión medio ambiente[11] podría ser considerada un pleonasmo porque los dos elementos de dicha grafía tienen una acepción coincidente con la acepción que tienen cuando van juntos. Sin embargo, ambas palabras por separado tienen otras acepciones y es el contexto el que permite su comprensión. Por ejemplo, otras acepciones del término ambiente indican un sector de la sociedad, como ambiente popular o ambiente aristocrático; o una actitud de tener buen ambiente con los amigos.
Aunque la expresión medio ambiente aún es mayoritaria, la primera palabra suele pronunciarse átona, de forma que ambas palabras se pronuncian como una única palabra compuesta. El Diccionario panhispánico de dudas de la Real Academia Española recomienda utilizar la grafía medioambiente, cuyo plural es medioambientes[12].
Éste término general[13] debe ser, sin embargo, precisado y completado por una serie de otros vocablos utilizados comúnmente con significados parecidos, tales como biosfera, ecología, naturaleza, calidad de vida, marco de vida, patrimonio de la humanidad, etc..
II.1) La biosfera:
Al referirnos a los elementos del medio ambiente debemos comenzar por la mención de la biósfera porque es el ámbito natural en el que aparece el hombre y constituye el elemento primero que condiciona su existencia como ser ético – físico. Los demás factores ambientales tiene el protagonismo del hombre que con su actividad crea valores culturales que deben preservarse como patrimonio de la humanidad. La biosfera esta constituida por la capa de suelo, de agua y de aire que rodea el globo terrestre donde reinan las condiciones necesarias para la vida animal y vegetal. Ella comprende elementos minerales o abióticos y elementos bióticos como animales, vegetales y microorganismos. La energía indispensable para el funcionamiento de este sistema es aportada por los rayos solares y es fijada por la clorofila de los vegetales superiores, que absorbe la energía radiante para ser utilizada en la elaboración de sustancias químicas orgánicas esenciales para su propia vida y para la de otras especies[14] … Los elementos abióticos son: el suelo, el agua y el aire. La mayor parte de las especies vegetales obtienen del suelo las sustancias nutritivas y también el agua de las que necesitan para subsistir. Las degradaciones cuantitativas y cualitativas del suelo pueden alterar profundamente las condiciones de vida de la flora y de la fauna. El agua es un componente esencial del cuerpo de todos los seres vivos. La cantidad de agua necesaria en cada ecosistema particular, terrestre o acuático, varía de un tipo de medio a otro. Toda modificación significativa y durable de esta cantidad, por falta o por exceso, causa modificaciones profundas de las condiciones de vida y, por lo tanto, de la fauna y de la flora. El aire aporte a los organismos vivos el oxígeno y para las plantas, el carbono que le es indispensable. El gas carbónico contenido en la atmósfera constituye un factor determinante del clima mundial. El exceso de emisiones de gas (monóxido de carbono), a consecuencia del uso creciente de combustibles fósiles, pone al clima en peligro de recalentamiento con el consiguiente derretimiento de los hielos y glaciares polares que desaparecerían bajo las aguas. Los rayos solares son indispensables para la vida porque originan la fotosíntesis que permite a los vegetales fijar el carbono. En la alta atmósfera una capa de ozono actúa como filtro que impide el paso de los rayos ultravioletas hacia la biosfera evitando sus efectos nocivos para la vida. Las emisiones de aire de ciertos gases contaminantes actúan sobre el ozono y pueden llegar a destruir este filtro natural[15] … La intensificación de las actividades humanas en el curso de los últimos decenios y, en particular, la destrucción o la fragmentación de los hábitats naturales que es su consecuencia, crea el riesgo de hacer desaparecer la diversidad genética e las biosfera[16].
II.2) La ecología:
Es la parte de la biología que estudia las relaciones existentes entre los organismos y el medio en que viven. El término ecología proviene del griego Oikos (casa o lugar donde se vive) y Logos (ciencia, estudio o tratado)[17].
Ecología[18] es la ciencia que propuso Ernesto Haeckel en 1866 dentro de la concepción de Juan Bautista de Lamarck y Charles Darwin sobre la evolución de las especies y su adaptación al medio que estudia: a) la interrelación entre los organismos vivos y el ambiente que los sustenta, sus manifestaciones en ciclos y ritmos naturales, su desarrollo en sistemas comunitarios y su estructura; b) la interrelación entre las diferentes clases de organismos vivos entre sí, su distribución espacial y su alteración poblacional. Se orienta principalmente al análisis y estudio de los ecosistemas, que son unidades biológicas y topográficas integradas por un conjunto homogéneo de seres vivos estrechamente interrelacionados entre sí y con una base topográfica que los sustenta[19].
II.3) Los ecosistemas:
Las especies de vegetales forman entre ellas asociaciones que dependen estrechamente de las características físicas y químicas del suelo y del agua, de la altitud, de la latitud, del clima, etc. A estas asociaciones vegetales corresponden especies animales que se nutren de las plantas que lo componen. Esos herbívoros son a su vez consumidos por carnívoros que son ellos mismos las presas de otros carnívoros y así seguidamente hasta la cúspide de la pirámide alimentaria. El conjunto de los elementos abióticos y bióticos presentes en un espacio determinado constituyen una unidad natural formando un ecosistema[20].
II.4) Los procesos ecológicos:
Comprenden todos los procesos físicos y químicos así como las actividades biológicas de los animales y las plantas que tienen influencia sobre el estado de los ecosistemas y contribuyen al mantenimiento de su integridad, de su diversidad genética y, en consecuencia, de su potencial evolutivo. Constituyen elementos del medio ambiente tan importantes como los demás porque su alteración puede tener por consecuencia la desestabilización completa de los ecosistemas[21] … Las generaciones actuales deben legar a las generaciones futuras el patrimonio heredado de las generaciones precedentes y, por lo tanto, los bienes del medio ambiente deben ser administrados de manera que se mantengan intactas sus características esenciales[22].
II.5) La naturaleza:
Originariamente el ambiente es un conjunto de elementos que circunda al hombre, lo sustenta y padece su impacto, pero también lo condiciona, lo limita, lo arremete y lo modifica. Por tal origen natural, el ambiente es complejo, limitado, renovable, agotable, evoluciona en el tiempo y presenta distintas modalidades en el espacio. Para disfrutarlo mejor, el ser humano lo va modificando. La formación de ese ambiente artificial, en algunos de los casos puede beneficiar a terceros y, en otros, perjudicarlos[23].
II.6) La calidad de vida:
El medio ambiente concierne no solamente a la naturaleza sino también al hombre en sus relaciones sociales de trabajo y descanso[24].
II.7) El marco de vida:
Más alejado de la ecología, el marco de vida es en realidad un sinónimo de medio ambiente en sentido arquitectónico y urbanístico. Comprende todo lo que constituye el territorio del hombre como individuo y abarca a la vez el medio ambiente social en los grupos familiares que lo rodean, así como la arquitectura habitacional en los centros donde conviven[25].
II.8) El paisaje:
Es la impronta del hombre sobre la naturaleza y constituye un conjunto de elementos naturales y seminaturales, de plantaciones de árboles, de cultivos, de edificios y otras construcciones como monumentos, caminos y puentes que resultan de la ocupación humana del territorio durante centenares de años. Lo que se busca preservar en el paisaje es, sobre todo, la armonía entre los diferentes elementos que lo componen que puede ser desfigurada por otras construcciones o plantaciones inadecuadas o impropias[26].
II.9) El patrimonio ambiental:
Esta terminología busca introducir un elemento jurídico y moral esencial en la conservación del medio ambiente, y, en efecto, se acude a la idea de una herencia legada por las generaciones que nos han precedido y que debemos trasmitir intacto a las generaciones que nos seguirán. Es así que incumbe al conjunto de la colectividad preservar el patrimonio ambiental que comprende: el patrimonio biológico, el patrimonio cultural, el patrimonio arquitectural o urbano y el patrimonio rural[27]/[28].
II.10) Desarrollo sustentable:
Es la unión o el plazo entre el medio ambiente y el desarrollo, cuya finalidad es buscar un nuevo modo de desarrollo basándose en una sana utilización de los recursos para la satisfacción de las necesidades actuales y futuras de la sociedad[29]. Existe por lo tanto la responsabilidad de preservar para las generaciones futuras un medio ambiente humano que pueda darles un nivel de vida decoroso, haciendo frente a los desbordes de una tecnología desenfrenada y al crecimiento de la población con sus secuelas de enormes presiones ecológicas sobre el medio natural[30].
El derecho ambiental es la rama del derecho autónomo, constituido por las normas, principios e institutos que sintéticamente regulan las actividades humanas en su interacción con el ambiente.
Esta nueva rama hace parte del conjunto del derecho, pero la unidad de su problemática y un cierto número de características específicas permiten hablar de una identidad propia dentro de los sistemas jurídicos. Por lo tanto, está perfectamente justificado hablar de derecho ambiental señalando sus características propias. La primera de estas características resulta de la naturaleza interdisciplinaria de todo lo que concurre al medio ambiente. El derecho, en este caso, requiere para establecerse las necesarias medidas de protección, las indicaciones y la asistencia de otras disciplinas que estudian los aspectos físicos, químicos, biológicos, etc., del medio ambiente y que describen los deteriores de la biósfera, los evalúan y proponen las soluciones que el legislador debe traducir al lenguaje jurídico teniendo en cuenta igualmente los datos que los economistas y sociólogos pueden aportar. El segundo rasgo esencial del derecho del medio ambiente, es el rol de los factores cuyos efectos sobrepasan las fronteras de los Estados y destacan la importancia de la cooperación internacional[31] … Un tercer elemento que determina la especificidad del derecho ambiental, es su finalidad misma, esto es la protección del ambiente[32] … El derecho ambiental es el sector del orden jurídico que regla las conductas humanas que pueden ejercer influencia, con efectos en al calidad de la vida de los hombres, sobre los procesos que tienen lugar entre el sistema humano y el medio ambiente[33].
Ricardo Lorenzetti nos enseña que “El derecho ambiental es decodificante, herético, mutante, se trata de problemas que convocan a todas las ciencias a una nueva fiesta, exigiéndoles un vestido nuevo. La invitación es amplia abarca lo público y lo privado, lo penal y lo civil, lo administrativo, lo procesal, sin excluir a nadie, con la condición que se adopten nuevas características[34].
El objeto de tutela no es tanto el ambiente, considerado en sus elementos constitutivos, sino que lo que el derecho intenta proteger es la calidad del ambiente en función de la calidad de vida. Quizás, con más propiedad, podría afirmarse que hay un doble objeto de tutela: a) uno inmediato, que es la calidad del ambiente, y b) otro mediato, que es la salud, el bienestar o la seguridad de los habitantes, que puede sintetizarse con el concepto: calidad de vida. La calidad del ambiente se relaciona con la calidad de vida. De allí que, cuando se ha dicho que, por esencia, el derecho al ambiente es un derecho de superposición a los derechos preexistentes se ha querido colocar al derecho al ambiente como presupuesto lógico del ejercicio de los demás derechos del hombre, porque aquél puede justificar restricciones a otros derechos constitucionalmente protegidos[35].
Podemos definir al Derecho Ambiental, como la repuesta que ha querido dar el ser humano a la necesidad de proteger su entorno, para evitar su degradación progresiva e inevitable.
III.1. Antecedentes:
Encontramos nueva evidencia de que la influencia de la humanidad sobre el clima no se inicio durante la Revolución Industrial del siglo XVIII sino hace 8.000 años. La teoría afirma, que aquellos influjos contrarrestaron la inminente caída en otra Era de Hilo y ayudaron a crear el clima relativamente estable con el que estamos familiarizados actualmente[36].
La extensión de las conquistas, fue un eslabón más, en la transformación del ambiente, caracterizado por grandes espacios abiertos, pleno de arbustos y arboledas, en terrenos aptos para el cultivo; incluso el terreno boscoso, aún bastante bien conservado, paulatinamente perdió su continuidad.
A partir de la mitad del siglo XVIII, y más precisamente en 1769, un joven escocés, Jaime Watt inventó la máquina de vapor; al mismo tiempo un inglés Jaime Hargeaves, construía la máquina de hilar y poco después, en 1785, un clérigo inglés, Cartwrigth hizo el primer telar accionada mecánicamente[37] … Con estos tres grandes inventos se inició el gran cambio en las estructuras sociales, culturales, económicas y jurídicas de Inglaterra, cambio que tardó un siglo en expandirse por los demás países de Europa occidental, para terminar universalizándose, con su llegada a los periféricos[38] … Si bien el desarrollo de la industria textil aparece como el símbolo del maquinismo, luego son el hierro y el carbón los que toman la posta en ese proceso revolucionario, el primero indispensable en la aleación del acero para hacer las máquinas y el segundo para accionar las máquinas a vapor[39] … Es más creíble adjudicar el progreso a una serie articulada de múltiples factores, fruto de una combinación de maduros aportes realizados entre fines del siglo XVIII y comienzos del XIX, enmarcados por circunstancias de carácter político, económico y financiero. Esas transformaciones se fueron afianzando plenamente hacia mediados del siglo XIX, época reconocida como del humo y del vapor[40].
La irrupción de la máquina, el avance de la industria, de la tecnología, y el urbanismo, sumado a los estragos que las guerras causaron, y la repercusión de las mismas, la sucesión de guerras y guerrillas, tanto armadas como frías, llevaron a que los hombres de verde advirtieran a partir de la segunda mitad del siglo XX el problema del menoscabo ambiental, lo cual obligaba a enfrentarlo coherentemente, caso contrario llevaría a la extinción de la especie.
El Derecho Agrario ha sido pionero en materia de protección ambiental y no solo doctrinariamente sino incluso legislativamente resaltando en tal sentido la inclusión del artículo 8° en la ley número 13.246 de Arrendamientos y Aparcería Rurales[41] luego reformada por la ley número 22.298[42]. Para tomar cabal dimensión de la innovadora que fue esa norma, hay que tener presente que fue sancionada en el año 1.948, cuando aún no existía el concepto de desarrollo sustentable ni había irrumpido a escena el derecho ambiental como tal[43].
Es así que en los Estados europeos irrumpe la tutela ambiental, y en los Organismos Internacionales, principales institutos de ciencia e importantes universidades del mundo comienzan a elaborarse una serie de informes y trabajos que dan a conocer la crítica situación en que se encontraban quienes habitaban el planeta, y la insalvable circunstancia en la que se hallarían de no modificar esa circunstancia.
La ola ambiental discernió en las Constituciones de: a) La República Federal de Alemania (1949): “… el Bund (Unión) tiene derecho a dictar normas generales sobre la protección de la naturaleza y la estética del paisaje …” (art. 77°, inc. 3°). “… combate contra la polución …” (art. 74° inc. 24°); b) Enmienda de la Federación Suiza (1957): Corresponde a la Federación legislar sobre “… la protección de las aguas superficiales y subterráneas contra la polución” (art. 24°); c) Bulgaria (1971): “ … la protección para salvaguarda de la naturaleza y de las riquezas naturales, agua, aire, suelo … incumbe a los órganos del Estado y es deber también de cada ciudadano …” (art. 31°); d) Ex Unión Soviética (1977): “En el interés de la presente y de las futuras generaciones se adoptan en la URSS las medias necesarias para la protección y el uso racional, científicamente fundamentado, de la tierra, de los recursos hídricos, de la flora, de la fauna, para conservar limpios el aire y el agua, asegurar la reproducción de las riquezas naturales y el mejoramiento del medio ambiente” (art. 18°); e) Portugal (1976): “… todos tienen derecho a un ambiente de vida humana, sano y ecológicamente equilibrado y el deber de defenderlo … corresponde al Estado … prevenir y controlar la polución, las formas perjudiciales de erosión … promover el aprovechamiento racional de los recursos naturales …” (art. 66°)[44].
Entre los principales informes se mencionan el de Foreston de 1970, el de Londres y el del Club de Roma. Todos, y cada uno con sus propias particularidades proponían una economía estacionaria para mantener el equilibrio ecológico en el mundo.
El Convenio RAMSAR sobre protección de humedales, fue celebrado en la ciudad de Ramsar (India) el 2 de febrero de 1971 y modificado por el protocolo de París del 3 de diciembre de 1982. Se refiere a la protección de humedales especialmente como hábitat de aves acuáticas. Ratificado en Argentina por ley 22.919.
Un grupo de 27 especialistas en desarrollo y medioambiente humano se reunieron a solicitud de Maurice Strong (Primer Ministro Sueco), en la ciudad de Founex, Suiza, en junio 1971. Estos especialistas redactaron un informe que llevo el nombre de la ciudad donde se reunieron y que fue incorporado como documento oficial en la Conferencia de Estocolmo de 1972.
Se reconoció que los problemas ambientales en los países subdesarrollados, tiene su raíz en la pobreza y en la falta de desarrollo.
La Asamblea General de las Naciones Unidas hizo suya la recomendación del Consejo Económico Social (ECOSOC) de convocar una conferencia internacional sobre el medio, destacando la necesidad de intensificar esfuerzos en el plano nacional e internacional para eliminar o limitar el deterioro del medio humano. Mediante la resolución 2398 XXIII la Asamblea General Convoco para 1972 dicha conferencia.
Se afirmó que el principal objetivo de la Conferencia debería ser el de constituir un medio práctico de fomentar la actuación de los gobiernos y de las organizaciones internacionales encaminada a proteger y mejorar el medio humano y proporcionar directrices para esa actuación. Y con la cooperación internacional, corregir e impedir el menoscabo de dicho medio, teniendo presente que es muy importante hacer que los países en desarrollo puedan evitar que surjan problemas de este tipo. La Asamblea instaba además a los Estados que poseían armas nucleares a que pusieran fin a los ensayos en todos los ambientes, destacando la necesidad de prohibir la producción y el uso de armas nucleares, químicas y biológicas y asegurar la pronta destrucción de estas armas.
En 1973 entró en operación el Programa de las Naciones Unidas para el Medio Ambiente (PNUMA). Una de las tareas que se le encomendó era la de tener continuamente bajo estudio las condiciones ambientales en todo el mundo, con el fin de conseguir que los problemas de vasta importancia internacional que surjan en esa esfera reciban apropiada y adecuada consideración por parte de los gobiernos.
Así, con motivo de cumplirse en 1982 diez años desde la conferencia de Estocolmo, se estimó conveniente que el primer informe complete sobre el estado del medio ambiente abarcase el decenio en cuestión. Las principales características del estado del medio ambiente mundial en el decenio 1972 – 1982 fue: la atmósfera, los océanos, el agua, la litosfera, biotas terrestres, población y asentamientos humanos, salud humana, sistemas bioproductivos, industrias, energía, transporte y turismo y paz, seguridad y medio ambiente.
En el informe Nuestro Futuro Común, la Comisión Mundial de Medio Ambiente y Desarrollo de N.U. presidida por la señora Gro Harlem Brundtland, entonces Primer Ministro de Noruega, predicó en 1987 que la humanidad enfrentaba problemas que afectan a su medio ambiente, los que a causa de su índole y extensión deben ser encarados en común, globalmente, si se aspiraba a que la humanidad sobreviva. Los pilares de este informe son: el desarrollo sustentable, es decir, la conciliación entre la conservación del ambiente con el desarrollo económico y la necesidad de dar participación política a los individuos y sectores comunitarios que soportarán las consecuencias ambientales de las decisiones gubernamentales, tanto en su formación, formulación y ejecución.
A dos décadas de la conferencia de Estocolmo la Asamblea General de las N.U. convocó a la segunda Conferencia Mundial sobre el Medio Ambiente y Desarrollo, la cual se reunió en Río de Janeiro, Brasil, Conferencia que fue conocida como UNCED 92, luego como ECO 92 y ahora se la llama Cumbre de la Tierra, porque los países desarrollados fundaron en ella la esperanza de un nuevo orden económico – ecológico a partir de la gran decisión sobre el futuro planetario.
III.2. El daño ambiental:
El Daño Ambiental es toda acción, omisión, comportamiento u acto ejercido por un sujeto físico o jurídico, público o privado, que altere, menoscabe, transforme, disminuya o ponga en peligro inminente y significativo, algún elemento constitutivo del concepto ambiente, rompiéndose con ello el equilibrio propio y natural de los ecosistemas[45].
Si bien el daño ambiental puede ser producido de manera casual, fortuita o accidental, por parte de la misma naturaleza[46], el daño jurídicamente regulado es aquél que es generado por una acción u omisión humana que llega a degradar o contaminar de manera significativa y relevante el medio ambiente. La conducta dañosa del medio ambiente puede provenir tanto de sujetos particulares o privados, como del Estado y sus instituciones, entendiendo por esta tanto la administración centralizada como la descentralizada.
Se ha reconocido que el daño ambiental es una expresión ambivalente, pues designa no solamente el daño que recale en el patrimonio ambiental que es común a una comunidad, en cuyo caso hablamos de “impacto ambiental”, sino que se refiere también al daño que el medio ambiente ocasiona de rebote (par ricochet como dicen los franceses) a los intereses legítimos de una persona determinada, configurando un daño particular que ataca un derecho subjetivo y legítimo al damnificado para accionar en reclamo de una reparación o resarcimiento del perjuicio patrimonial o extrapatrimonial [Ndu2] que le ha causado[47].
III.3. La recepción institucional. Reforma de 1994.
Bidart Campos nos instruye que el estado argentino surgió en 1853 y se organizó con la constitución de ese mismo año. Sin embargo, su ciclo de poder constituyente originario, permaneció abierto hasta 1860, en que concluyó y se clausuró con la incorporación de la provincia de Buenos Aires[48].
En aquél ordenamiento jurídico no se consagró expresamente la garantía constitucional del derecho al ambiente[49]. Sin embargo, la doctrina jurisprudencial, siempre un paso adelante de nuestros constituyentes, iluminó aquella oscuridad con la luz del art. 33 de la Constitución Nacional, cuando dispone que las declaraciones, derechos y garantías que enumera la Ley Fundamental, no será entendido como negación de otros derechos, garantías no enumerados, pero que nacen de la soberanía del pueblo y de la forma republicana de gobierno[50].
Tampoco la doctrina autoral fue mansa ante aquella irresolución, ya que no solo fundo aquél derecho en el artículo 33 sino también lo hizo en el Preámbulo y en los derechos que reconocen los artículos 14 y 14 bis, al estimar que la tutela ambiental coincide con la tutela de la salud[51].
Observamos, a partir de lo dicho, que el ambiente no era una preocupación en el siglo XIX, por ello nuestros constituyentes se vieron obligados adecuar el ordenamiento jurídico de 1853, a las nuevas realidades circundantes, dando origen así a su última reforma que operó en el año 1994.
A los fines de este trabajo, es oportuno dejar trascripto el artículo 41, que deviene de aquella última reforma, el cual consigna que:
“Todos los habitantes gozan del derecho a un ambiente sano, equilibrado, apto para el desarrollo humano y para que las actividades productivas satisfagan las necesidades presentes sin comprometer las de las generaciones futuras; y tienen el deber de preservarlo. El daño ambiental generará prioritariamente la obligación de recomponer, según lo establezca la ley.
Las autoridades proveerán a la protección de este derecho, a la utilización racional de los recursos naturales, a la preservación del patrimonio natural y cultural y de la diversidad biológica, y a la información y educación ambientales.
Corresponde a la Nación dictar las normas que contengan los presupuestos mínimos de protección, y a las provincias, las necesarias para complementarlas, sin que aquéllas alteren las jurisdicciones locales.
Se prohíbe el ingreso al territorio nacional de residuos actual o potencialmente peligrosos, y de los radiactivos”.
El primer párrafo del artículo trascripto, crea el derecho-deber[52], de todos los habitantes de gozar de un ambiente sano[53], equilibrado[54], apto para el desarrollo humano[55], que las actividades productivas satisfagan las necesidades presentes sin comprometer las de las generaciones futuras[56], e impone la carga a todos los habitantes de preservar el medio ambiente, y la obligación de recomponerlo, cuando lo dañasen, conforme la legislación dictada al respecto.
La convencional constituyente Roulet expresó en la última reforma, que la “sanidad” es la primera calidad que debemos exigirle al amiente, principio también establecido en la Declaración de Río de Janeiro[57].
El concepto de sano se refiere no solo a la protección y a la falta de contaminación de los elementos como el aire, el agua o el suelo, sino a todos aquellos ámbitos construidos o utilizados por el hombre (ciudades con cloacas y agua corriente, control de los ruidos y de las emanaciones, existencia de espacios verdes, etc.)[58], por lo cual debe entenderse en sentido amplio, no solo como lo contrario a lo afectado o desmejorado, sino también en el sentido de agradable, aún desde el punto de vista estético[59].
Se trata de un ambiente objetivado[60] constitucionalmente, un determinado tipo de ambiente, que debe ser considerado ampliamente.
En ese enfoque, se enrola Bidart Campos[61] quien sostiene que el ambiente no se circunscribe al entorno físico y a sus elementos naturales: agua, atmósfera, biósfera, tierra, subsuelo; hay que añadir todos los demás elementos que el hombre crea y que posibilitan la vida, la subsistencia y el desarrollo de los seres vivos. Tales organismos vivos componen un sistema y una unidad y sobre el ambiente del que forman parte. Es el ecosistema, y es la ecología entendida como la relación de estos organismos con el entorno y las condiciones de existencia. Hay que computar los recursos naturales, que son bienes que se hallan en la naturaleza y que son susceptibles de transformación y uso por parte de los hombres. Pero como el hombre es un ser social, el ambiente también se integra con otros ingredientes que, latamente, cabe calificar como culturales; es así como debemos agregar el patrimonio artístico e histórico que, no en vano, recibe el apodo de patrimonio cultural. El patrimonio natural -en el que hay que incorporar al paisaje- viene a sumarse a todos los contenidos antes ejemplificados. Cabe interpretar que el ambiente abarca todos los ámbitos -naturales y construidos por el hombre- donde se alojan la persona humana y sus actividades.
En definitiva, el término ambiente utilizado en la cláusula constitucional del art. 41, no se reduce a elementos naturales, sino que se amplía a los ámbitos construidos por el hombre, a una ciudad, a las cuestiones vinculadas al patrimonio urbanístico, cultura, paisajista y a las interrelaciones entre cada uno de sus elementos, y las manifestaciones que surjan de tales interrelaciones.
En lo que respecta a que el ambiente debe ser equilibrado y apto para el desarrollo humano, significa garantizar no solo los equilibrios naturales, sino también el equilibrio de los ambientes transformados por el hombre, de modo que a las modificaciones ambientales producidas por éste, se les deben buscar respuestas equivalentes, en condiciones aceptables a las que resultan de su propia actividad; y que, además, esos ambientes sean aptos para el desarrollo humano: lo que se entiende como el “desarrollo de todos los hombres y de el todo del hombre”, según la concepción de Pascal. Vale decir, que el núcleo del Standard normativo contenido en la cláusula constitucional es la salud y el equilibrio del ambiente, conceptos ambos de neto contenido sistémico[62] … Las actividades productivas deben satisfacer las necesidades presentes, sin comprometer las de las generaciones futuras. Esto significa la búsqueda de un desarrollo que no solamente asegure a los hombres de hoy las existencias básicas, sino que también garantice a los del futuro la posibilidad de un desarrollo aceptable. Es decir, es una forma de desarrollo que permite satisfacer las necesidades vitales y las aspiraciones de bienestar de la generación presente, sin comprometer la capacidad de las generaciones futuras para satisfacer sus propias necesidades y aspiraciones[63].
Después de enunciar como un derecho de todo[Ndu3] s los habitantes, el de gozar de un ambiente sano, la norma les adjudica el deber de preservarlo. Se trata claramente de un deber jurídico – y jurídicamente exigible – de todos y de cada uno que, por la naturaleza de la cuestión involucrada en aquel derecho y en ese deber, nos convierte a todos en una especie de agentes públicos en el cuidado ambiental. Obligaciones que pesan también sobre el estado. El artículo involucra a las autoridades, con una cobertura amplísima que abarca desde los titulares de los tres departamentos de gobierno federal de los gobiernos provinciales y municipales – y a todos los jueces, seguramente también a los que no son ni sean más que órganos de tribunales administrativos, con los de faltas -; y, descendiendo, a todos los organismos y reparticiones estatales, más los órganos extra – poderes, como el Defensor del Pueblo y el Ministerio Público. Cuando la norma dice que estas autoridades proveerán a la protección de este derecho al ambiente sano, apunta no solo a una obligación de omisión para no dañarlo, sino a prestaciones positivas para lograr todo cuanto hace falta en orden a preservarlo, a evitar que todos lo alteren o destruyan, a recomponerlo, etc., y para exigir de los particulares cada deber concreto en cada circunstancia en la que el ambiente quede comprometido o perturbado[64].
Con respecto al daño ambiental, genera prioritariamente la obligación de recomponer[65], según lo establezca la ley. El concepto de daño ambiental, tiene alguna particularidad con relación al daño del Código Civil. En tal sentido, cuando se impone prioritariamente la obligación de recomponer, la prioridad consistiría en volver la situación ex ante, lo que suele ser difícil – y hasta imposible en materia ambiental[66].
La alusión a la información y educación ambientales queda atrapada por la igual obligación de las autoridades para proveer a su protección. El estado asume, en orden a la información, dos deberes: uno, recolectarla y procesarla debidamente; es decir, el estado debe informarse él mismo, lo cual presupone -entre otras muchas cosas- una vigilancia y un control para conocer debidamente todas las situaciones reales o potencialmente riesgosas o dañinas; el otro deber consiste en suministrar y difundir públicamente a la sociedad la información acumulada y actualizada, todo ello de modo permanente y eficaz. En cuanto a la educación ambiental, el deber estatal se diversifica en múltiples aspectos, uno de los cuales, muy apegado al de informar a la sociedad, puede ser el de una debida y constante campaña publicitaria que estimule a todos a preservar el ambiente, o sea, a que cumplan el deber que el art. 41 nos impone; asimismo, los planes de enseñanza de todos los niveles educativos han de incorporar la educación ambiental[67].
En cuanto a la información, acotó Roulet, es prioridad del Estado proveer la información a la población para que exista una adecuada racionalidad en la decisión política. La educación ambiental, sostuvo la miembro informante, comprende tanto a lo formal como a la informar, es decir, que puede llegar por todos los medios y sin discriminaciones[68].
La cláusula tercera del art. 41 es una norma que corresponde a la parte orgánica de la constitución, porque define el reparto de competencias entre el estado federal y las provincias[69]. Al estado federal le incumbe dictar las “normas de presupuestos mínimos”, y a las provincias las normas “necesarias para complementarlas”. Se trata de una categoría especial de competencias concurrentes. En efecto a) Los contenidos mínimos escapan a la competencia provincial, porque son propios del estado federal[70]; b) Las normas complementarias de competencia provincial son la añadidura para maximizar el mínimo. No se trata, por ende, de que toda la materia ambiental caiga íntegramente en las dos jurisdicciones. La concurrencia está repartida entre lo mínimo y lo máximo complementario. No obstante creemos que esta complementariedad maximizadota de los contenidos mínimos no impide que la legislación provincial recaiga en problemas ambientales jurisdiccionalmente divisibles que se circunscriben al ámbito territorial de una provincia, a condición de no alterar la protección surgida de la ley de presupuestos mínimos. La complementariedad maximizadota demuestra el acierto de nuestro punto de vista en materia de derechos humanos cuando hemos afirmado que en tanto se respete la distribución competencial entre estado federal y provincias, éstas quedan habilitadas para ampliar el plexo de derechos a cuya recepción las obliga la constitución federal[71] … Los daños de expansión interjurisdiccional dejan margen para que el estado federal concierte tratados internacionales que, por revestir jerarquía supralegal, subordinan a la ley de presupuestos mínimos que incumbe dictar al congreso. Por supuesto, también colocan debajo de sí a las normas provinciales. Tales tratados no sólo prevalecen siempre sobre la legislación sino también pueden exceder lo que, en y para la ley de presupuestos mínimos, es materia de competencia del estado federal. De todos modos, si aceptamos que estos tratados tienen, al menos parcialmente, carácter de tratado de derechos humanos (porque hay derecho al ambiente sano) podemos recordar que el derecho interno también dispone de margen para ampliar el dispositivo internacional. En el campo de las competencias provinciales hay que agregar que: a) los convenios de regionalización para el desarrollo económico y social del art. 124 pueden prever la protección al ambiente que se vincula con dicho desarrollo; b) los tradicionales “tratados” interprovinciales del art. 125 también, incluso con participación del estado federal, c) los convenios internacionales que según el art. 124 pueden celebrar las provincias admiten recaer en material ambiental[72].
En definitiva, la fórmula constitucional define todo el derecho ambiental y, en su consecuencia, juega como estándar de interpretación de todo el derecho ambiental y de todo tema ambiental, pero a la vez se erige como el faro que indica la finalidad ineludible a la que debe tender la aplicación de esa norma, la brújula que ha de guiar a quien analiza y decide, como magistral y acertadamente se decidió judicialmente a través del voto de la Dra. Kemelmajer de Carlucci: cada vez que se deba resolver un caso ambiental se ha de ponderar si la decisión a tomar implica, o no, una “hipoteca al futuro”[73].
IV. Responsabilidad civil por daño ambiental en el Derecho argentino [arriba]
Para la protección ambiental se utilizan diversos mecanismos. Algunos se basan en prohibiciones, otros en mandatos y otros en incentivos[Ndu4] . Algunos son instrumentos de mercados, como los permisos de contaminación comercializables, la ecoetiqueta, la ecoauditoría, mientras que otros son específicamente jurídicos. Entre estos últimos, nos interesan aquellos que establecen una adjudicación de derechos, y que por tanto limitan la propiedad o el derecho al ambienta sano en diversos grados[74].
Estos mecanismos son:
a) La prevención:
Desde luego, y en primer término, es necesario afirmar que en esta materia cobra rigurosa importancia el instituto de la “prevención de los daños”, es decir que resulta prioritaria la teleología de la legislación con vistas a que el daño ecológico o ambiental no se produzca. Para ello habrá que actuar jurídicamente procurando impedir, dentro de límites racionales, todo aquello que lleve en si mismo el peligro de generar un perjuicio ambiental, debiéndose utilizar los medios más adecuados para frustrar la amenaza de daño que lleva in situ potencialmente todo factor degradante, el que se proyecta sobre el concepto de daño futuro cuyo resarcimiento dependerá de la comprobación del nexo causal entre el perjuicio y el hecho inquinante, debiendo haberse expandido espacial y temporalmente el daño ecológico acaecido a un hecho nuevo, pero que también halla su causa en el factor originario[75].
Este es el remedio más utilizado y en más idóneo para la protección ambiental, teniendo en cuenta que se trata de un bien “no monetizable”, es decir, no traducible en indemnizaciones y difícil de volver al estado anterior del daño. Mediante el estudio de impacto ambiental, la habilitación administrativa, las acciones judiciales inhibitorias, se pretende en general, evitar un daño al medio ambiente[76].
Resulta sumamente importante en esta materia tener presente las vías legales a las cuales puede acudirse a fin de prevenir la causación de daños al medio ambiente en razón del efecto irreparable que los mismos pueden tener. Así Elena I. Hghton, señala que el sistema jurídico debe indudablemente mantener una función preventiva y disuasiva del daño ecológico, pues el análisis económico del derecho no puede llevar a la justificación del daño injusto[77].
En el mismo sentido, destaca Augusto Mario Morello, que sin demoras debemos dejar en claro y asumir que ha llegado la hora de hacer causa común en la preservación del medio ambiente[78].
Cuando se aplica el principio de “prevención”, la peligrosidad de la actividad es conocida (o altamente verosímil) y lo único que se ignora es si el daño va a producirse en un caso concreto. En cambio, en el caso de la “precaución”, la incertidumbre recae sobre la peligrosidad misma de la cosa, porque los conocimientos científicos son todavía insuficientes para dar una respuesta acabada al respecto.
1) De este modo tenemos que uno de tales medios está dado por la “vía del amparo”. Es así como el art. 43 CN reformada en 1994 prescribe que “toda persona puede interponer acción expedita y rápida de amparo siempre que no exista otro medio judicial más idóneo, contra todo acto u omisión de autoridades públicas o particulares que afectaran al medio ambiente, el afectado, el Defensor del Pueblo y las asociaciones que propendan a esos fines”[79] … Conforme a tal norma de nuestra Ley Fundamental, el primer problema que se presenta consiste en determinar cuándo existe un medio judicial que pueda calificarse como idóneo. Así, según algunos será la medida cautelar autónoma, en tanto que según otros será la medida cautelar que acompaña un recurso administrativo. Al respecto recuerda Daniel Alberto Sabsay que el derecho constitucional va dando respuesta desde su óptica a una altísima gama de intereses generales, públicos, fraccionados, pero ciertos y con garantía, que requieren de una protección de carácter “preventivo” como es característico en el derecho ambiental. Se trata de una coparticipación colectiva de intereses. Sostiene asimismo dicho autor que la reforma constitucional de 1994 reconoce legitimación propiamente dicha para deducir la referida acción de amparo a favor de tres sujetos. Así, el mencionado art. 43 CN menciona en primer lugar al “afectado”. Tal expresión ha dado origen a diversas interpretaciones. Así, para una primera corriente que podríamos denominar “amplia”, una interpretación conjunta de los términos “afectado” y “derechos de incidencia colectiva en general”, permite suponer una consagración de la legitimación para actuar a cualquier afectado en reclamos de derechos colectivos[80]. Por tanto para esta corriente amplia, con la palabra “afectados” se cubre la legitimación para amparar intereses difusos (de incidencia colectiva en general). En cambio para una corriente “restringida”, se asimila al afectado con el titular de un derecho subjetivo y por lo tanto que persigue la satisfacción de un interés legítimo. En esa línea cabe ubicar, entre otros, a Juan Carlos Cassagne y a Rodolfo Barra. El primero de ellos sostiene que “si bien la cláusula constitucional permite interponer esta acción a toda persona (art. 43 1° parte), la segunda parte de dicho precepto exige como requisito, para el acceso al proceso de amparo individual, que se trate de un afectado, es decir, de una persona que haya sufrido una lesión sobre sus intereses personales y directos, por lo que no cabe interpretar que la norma ha consagrado una suerte de acción popular al que salvo supuestos de excepción contemplados (Defensor del Pueblo y Asociaciones de interés público) la cláusula permite la legitimación de los intereses difusos o colectivos en cabeza de los particulares[81]. Sostiene luego Sabsay, con respecto al Defensor del Pueblo, que su habilitación, es un resultante del papel que cumple este nuevo actor institucional como instancia pública de defensa de los intereses generales[82] … En la protección al medio ambiente, el correspondiente “espacio vital” viene determinado por una relación de proximidad física, esto es, por una vinculación derivada de la localización espacial y no de la pertenencia a la jurisdicción política. En este orden de ideas, Viviana A. Paredes recuerda que la jurisprudencia y doctrina nacional, extiende la legitimación para hacer efectivo la tutela del medio ambiente a cada uno de los miembros de la comunidad. De todas maneras, es importante tener en cuenta lo puntualizado por Aída Kemelmajer de Carlucci en el sentido de que resulta evidente que un sujeto que vive en Jujuy ningún daño cierto sufre por la contaminación de la ciudad de Comodoro de Rivadavia[83].
2) Pensamos que otra vía preventiva adecuada para la defensa del medio ambiente puede encontrarse en la llamada “denuncia del daño temido”, disciplinada por el artículo 2499 in fine del CC, que dice: “Quien tema que de un edificio o de otra cosa derive un daño a sus bienes puede denunciar ese hecho al juez a fin de que se adopten las oportunas medidas”. La fuente inmediata de este agregado al artículo 2499 CC, debe buscarse en el art. 1172 del moderno CC italiano de 1942, ante esto pensamos que el juez deberá decretar las correspondientes medidas cautelares autorizadas por el mencionado agregado art. 2499 CC, cuando estuvieren reunidos los requisitos de verosimilitud en el derecho invocado por el interesado, como así los de peligro en la demora. Exigirá además contracautela, si fuera menester, por los perjuicios eventuales que pudieren causarse para el caso de haberse solicitado sin derecho la medida. Por tanto ante el temor de un perjuicio a una cosa o a una persona, el eventual afectado puede recurrir al órgano jurisdiccional a fin de solicitar las medidas del caso, como por ejemplo que se apuntale debidamente la construcción, que se efectúen reparaciones, que se retiren objetos en posesión amenazante, etc. Creemos asimismo que, para el supuesto de renuncia del propietario vecino para la realización de tales tareas, podría efectuarlas la probable víctima a costa de aquél, luego de la debida autorización judicial. En este orden de ideas, también María A. Agoglia, Juan C. Boragina y Jorge A. Maza admiten la posibilidad de acudir a dicha acción de daño temido, normada por el art. 2499 del CC, a los efectos de prevenir y hacer cesar el daño ambiental. Ahora bien, en el ámbito específico de vías preventivas para proteger la medio ambiente, sostiene con razón Bustamante Alsina, que en presencia de la instalación de una industria que procese elementos cuyo desechos, afluentes o efluvios puedan ser contaminantes del medio ambiente, ante el solo peligro de que se halle expuesto a sufrir el perjuicio, puede ejercer la acción denunciando los hechos al juez, a fin de que este adopte las oportunas medidas cautelares, en los términos del mencionado art. 2499 in fine CC, ya sea disponiendo las oportunas medidas cautelares, ya sea disponiendo la suspensión de las obras o de la actividad que se propone realizar, hasta comprobar pericialmente que se ha instalado un sistema antipolución que garantice en los hechos la incontaminación del ambiente[84].
La acción de daño temido es considerada una de las vías adecuadas para evitar o prevenir el llamado “daño ambiental”. Hay que tener en cuenta que el agregado al artículo en comentario protege a quienes tema un daño en sus bienes y que la polución, además de afectar intereses colectivos, puede también lesionar un derecho subjetivo[85].
3) Oportuno, también hemos sostenido que podría asimismo resultar de aplicación del denotando “proceso urgente (no cautelar), de naturaleza autónoma”, similar a la acción inhibitoria del derecho italiano, a fin de impedir las llamadas inmisiones. En efecto, conforme el art. 2618 CC, en la redacción sustitutita dispuesta por la ley 17.711 (ALJA 1968-A-498), cuya fuente inmediata es el art. 844 del CC italiano de 1942, el afectado por las referidas inmisiones a que hace referencia dicho precepto legal podrá reclamar la cesación de tales molestias, sin perjuicio desde luego de la eventual demanda de daños y perjuicios. Para lograr este propósito, esto es, impedir la continuación de los distintos tipos de inmisiones (humo, calor, exhalaciones, ruidos molestos) que superen la normal tolerancia (una de las formas de contaminación ambiental, vibraciones y molestias similares provenientes de fundo vecino), el afectado podría perfectamente apelar, a nuestro juicio, al mencionado proceso urgente no cautelar, toda vez que la única existencia que consigna dicho art. 2618 CC, es la de que el juicio tramite sumariamente. Ello se justifica plenamente en razón de la celeridad que impone hacer cesar un ataque al medio ambiente de la naturaleza enunciada por la norma legal, lo más rápidamente posible, en resguardo de las calidades de vida de la población[86].
Las molestias previstas en la norma se conocen comúnmente como inmisiones inmateriales y la manera más sencilla de explicarlas es compararlas con las intromisiones materiales[87] … Son intromisiones materiales las ramas del árbol del inmueble contiguo que sobrepasan el límite de colindancia, los aleros que invaden el espacio aéreo ajeno, el goteraje del techo del vecino, las aguas servidas que se escurren desde su terreno, y aun la construcción del muro medianero fuera de la propiedad colindante[88] ... La invasión es inmaterial cuando no ocupa de manera estable el fundo vecino mediante la introducción de elementos inmobiliarios propios. El humo, el calor, olor o exhalaciones en general, ruidos, vibraciones, trepidaciones, luz o propagaciones o emanaciones similares entran en la categoría de inmisiones inmateriales porque son generalmente intangibles. La limitación establecida al derecho de dominio impone el deber de soportarlas mientras no excedan la normal tolerancia. Un fallo define a las inmisiones inmateriales como “los avances o invasiones (humo, ruido, vibraciones, exhalaciones, luminosidad, calor, etc.) que la actividad desarrollada en un inmueble producen en la esfera vital de quien habita el inmueble vecino. Son causadas pro la conducta humana voluntaria, y se caracterizan por la permanencia, porque persisten en el tiempo. Este carácter no significa que sean interrumpidas; estas molestias pueden cesar y luego reanudarse, como sucede con los ruidos molestos que provienen del local bailable que funciona en horas de la noche los fines de semana o el motor que se enciende en determinadas horas del día[89] … La jurisprudencia es uniforme en considerar que la norma tolerancia o el mínimo tolerable es una parámetro que se debe valorar objetivamente, tomando como patrón el hombre medio, y no en función de lo que a cada persona en particular le parece intolerable. De acuerdo con esta pauta, se ha dicho que, para determinar si los ruidos molestos, los malos olores y gases tóxicos superar el umbral mínimo de una incomodidad moderada, no debe estarse a las reacciones y apreciaciones subjetivas de determinadas personas – técnicas o no -, sino a lo que se estima del común del pueblo, a lo que las estadísticas indican como tolerable para la población en general[90] … Las inmisiones inmateriales que exceden la normal tolerancia exige la adopción de medidas urgentes para lograr el cese inmediato de las molestias. Por esta razón, se advierte una posición preventiva y hasta innovadora de la judicatura. En un voto del doctor Koper se lee: “La prevención, como mecanismos neutralizador de perjuicios no causados o minorador de los efectos nocivos en curso de realización, es el día de hoy una efectiva preocupación y anhelo del intérprete. Ese derecho a la prevención, asegurado por la Constitución Nacional como garantía implícita, en el derecho privado juega como un mandato dirigido a la magistratura, cuya función preventiva de daños es una nueva faceta de su accionar, tanto o más importante que la de satisfacer o reparar los perjuicios ya causados. También el juez tiene una responsabilidad social[91] … La admisibilidad de las medidas urgentes depende de la alcance de la pretensión que se ejercite y de la magnitud del daño. Generalmente, los tribunales inferiores son permeables en admitir las medidas cautelares innovativas tendientes a que durante a la tramitación del juicio cese o disminuya la molestia, sin que ello importe el cese de la actividad. En ese sentido, se han propuesto soluciones innovadoras, como la reprogramación de la actividad que permite mantener niveles similares de productividad, mediante la intensificación de las tareas durante el día para evitar las horas nocturnas, que son las que normalmente se dedican al descanso, o la compra del inmueble afectado como otra alternativa. La aplicación de la acción de daño temido (art. 2499 in fine, Cód. Civil) como solución de carácter preventivo. Este remedio se concede a “quien tema que de un edificio o de otra cosa derive un daño a sus bienes”. La tutela anticipatoria es muy importante en el caso de inmisiones que generen daños a la salud de las personas y al medio ambiente, porque las medidas reparadoras o represivas normalmente no retrotraen la situación al estado anterior, con evidente deterioro para el bienestar de las generaciones futuras. Para ello la primera y gran arma con que cuenta en derecho es la prevención. La medida autosatisfactiva es también un remedio idóneo para prevenir el daño a la salud y el daño ambiental, si se acredita la existencia de un interés tutelable, cierto y manifiesto, cuya solución inmediata y urgente sea imprescindible[92].
4) En esta búsqueda de medios civiles de prevención de actividades potencialmente dañinas para el medio ambiente también se ha pensado en el ejercicio de la “acción negatoria”. Tal acción está disciplinada por nuestro Cód. Civ. en los arts. 2800 a 2806. En modo especial cabe recordar que el art. 2800 CC dispone que: “La acción negatoria es la que compete a los poseedores de inmuebles contra los que impidiesen la libertad de ejercicio de los derechos reales, a fin de que esa libertad sea restablecida”. A su turno hemos tenido ocasión de consignar que la finalidad básica de esta acción es la de restablecer la libertad del ejercicio de los derechos reales o hacer cesar aquellas acciones que limitasen o impidiesen el libre ejercicio de la posesión sobre un inmueble. Así se ha ejemplificado corrientemente con el supuesto de una limitación a la libertad del usufructuario a quien se obstaculiza en el libre ejercicio de su facultad de uso y goce de la cosa. El acto puede emanar de un tercero, pero también puede tener su origen en la actividad del propietario, como lo caracteriza específicamente el art. 2802 CC. Lo esencial, por tanto, es la procedencia de la acción cuando exista obstáculo al libre ejercicio de un derecho real, o inclusive cuando se afectase la posesión de otra persona, pero siempre será necesario, conforme al art. 2806 CC., que el turbador pretenda el ejercicio de un derecho real, pues, en caso contrario, deberá juzgarse como un acción personal por el daño causado. Ello ha llevado a configurar esta acción negatoria cuando existiese una pretensión por parte de un tercero o del propio propietario, de atribuirse un derecho real sobre un inmueble ajeno o de pretender limitar los alcances del otorgado con respecto al inmueble del cual se es propietario. Por ello, se ha dicho que procede tal acción negatoria cuando, por ejemplo, un tercero pretendiere atribuirse la existencia de una servidumbre predial sobre el inmueble, libre de toda restricción en la plenitud de los derechos del propietario. Ese tercero, al ejecutar actos tendientes a posibilitar, por ejemplo, el ejercicio de una servidumbre de tránsito, con la apertura de tranqueras o la realización de obras para posibilitar el desplazamiento de vehículos, está afectando la libertad del ejercicio del derecho de propiedad. Producida de este modo la turbación procederá la acción negatoria[93]. Lo expuesto responde a la concepción tradicional acerca del alcance de la referida acción real negatoria. Más, como lo recuerda Bustamante Alsina, existe en la actualidad una orientación doctrinaria-jurisprudencial orientada hacia una ampliación del campo de acción de tal acción real. Así no enseña que, siguiendo a la moderna doctrina y jurisprudencia españolas, nada se opone hoy entre nosotros, a la reconstrucción dogmática de una categoría normativa que, hasta ahora soslayada, recobra una importancia fundamental cuando se trata de perturbaciones ambientales que limitan o impiden el libre ejercicio de la posesión sobre un inmueble. La perturbación es este caso no ha de consistir en la privación y detención indebida de la posesión, pues allí es el ámbito propio de la acción reivindicatoria, ha de tener su origen en un comportamiento humano, pues, en principio, no se responde por los hechos naturales. No ha de referirse a un hecho puntual, pasado y sin continuación, sino a algo que permanece, que se hace continuar y que por eso mismo, puede hacerse cesar. Debe diferenciarse por tanto entre el acto que causa lícitamente un daño y el comportamiento que, continuada e intermitentemente, está perturbando a un propietario en el ejercicio de su derecho. Así recuerda dicho jurista, con adecuado sustento doctrinario, que se comprenden en el ámbito de la acción negatoria, las perturbaciones jurídicas provocadas por quien alega ser propietario o titular de un derecho real, pero, además están las materiales causadas por la intromisión de objetos o inmisiones sustanciales, inusuales o muy gravosas, tales como vibraciones, ruidos e inmisiones contaminantes. En síntesis, sostiene dicho jurista que es posible entre nosotros, acudir a la acción negatoria como una vía jurisdiccional de prevención para hacer cesar los efectos de la contaminación del ambiente, que no es un perjuicio puntual, sino un proceso continuado de perturbación del derecho de propiedad, que ocasiona no solamente una pérdida del valor económico del inmueble afectado, sino también un grave ataque a la calidad de vida de sus moradores. De esta manera, a través de la utilización de la vía de la acción negatoria, es una moderna, dinámica y actualizada aplicación de la misma, sería posible solicitar la cesación de actividades perturbatorias del derecho de una persona a gozar de un medio ambiente sano y equilibrado, como así también estaría facultado para reclamar por dicho medio legal la abstención de realizar para el futuro algunas de tales actividades nocivas[94].
5) La ley 13.512 de Propiedad Horizontal, no ha sido ajena al tema que nos ocupa, ya que en su artículo 15 habilita la vía judicial en caso de violación por parte de cualquiera de los propietarios u ocupantes de las normas del art. 6° (destino distinto al prescripto en el reglamento o contrario a la moral o buenas costumbres, depósito de mercaderías peligrosas o perjudiciales, etc.) e imprime a esa acción el trámite sumarísimo.
b) El resarcimiento:
Mediante las acciones basadas en la protección a bienes individuales o colectivos, que reconocen indemnizaciones. Este mecanismo, típico de la responsabilidad civil, tiene un espacio, de alguna medida, reducido en la materia, si es que se pretende una adecuada protección del ambiente[95].
Se trata de la obligación que surge para una persona de reparar el daño que produjo al medio ambiente, razón por la cual se genera la obligación de realizar acciones positivas o negativas o de pagar con sumas de dinero, en aras de restablecer el medio ambiente mermado o por lo menos disminuir de la mejor forma los efectos negativos producidos.
Toca referirnos ahora a los mecanismos legales a los cuales es posible recurrir cuando el daño ambiental ya se ha producido.
1) Clases de responsabilidad civil:
La responsabilidad civil deriva, de la conducta u omisión humana, o por el uso de objetos o mecanismos peligrosos.
Atento lo relatado en el párrafo precedente, encontramos en el ámbito del derecho, dos vertientes de responsabilidad civil, una de tipo subjetiva y otra de andamiaje objetiva.
La responsabilidad subjetiva es una carga impuesta unilateralmente por ley a quien, con o sin su voluntad, causa un daño a otro y está obligado a repararlo en los términos previstos por la ley, debiendo existir una relación causal entre la conducta y el daño o perjuicio[96] … En la responsabilidad subjetiva siempre va a surgir el incumplimiento del deber jurídico, del contrato o de la declaración unilateral de voluntad, que va a originar un hecho ilícito y ése será la fuente de las obligaciones. Deberá causarse un daño o un perjuicio a otra persona por el incumplimiento, los cuales deberán ser reparados, a través de la indemnización que, incluye la compensatoria y la moratoria[97].
La responsabilidad objetiva es una carga impuesta unilateralmente por la ley para el propietario o poseedor de objeto peligrosos que por su solo manejo implican la creación de riesgo, que en un momento dado, por lo peligroso de las sustancias, de los aparatos, de las máquinas u objetos que posea para los demás implica un riesgo y, en consecuencia, si ese vehículo, el material explosivo o la situación de riesgo creado por el dueño o poseedor, originara un siniestro, es decir, una explosión, un accidente, un acto doloso o culposo, o aun sin estas características, de acuerdo con la ley, lo haría responsable en relación a los objetos y no a los sujetos, ya que en este caso estaremos hablando de una responsabilidad objetiva cuya consecuencia será que el dueño o poseedor de esos productos explosivos o de esas cosas peligrosas tenga que indemnizar, sea volviendo las cosas al estado que tenían, compensando o, en su caso, agregando a esta indemnización la moratoria[98].
2) Los presupuestos de la responsabilidad civil
2.1. Antijuricidad o ilicitud:
Es todo acto contrario al derecho objetivo, considerado éste en su totalidad y que se configura en este supuesto en el deber de no dañar (neminem laedere). Es un elemento objetivo que solo se define por la contrariedad del acto con las normas de derecho considerado éste en su totalidad.
2.2. Daño:
Considerado como ofensa, lesión, menoscabo o disminución ocasionadas a una persona ya sea en sí misma, ya en sus sentimientos o bienes materiales. Comprende al daño moral y el patrimonial, y constituye el presupuesto central de la responsabilidad civil, desde que el problema civil comienza a plantearse solo cuando existe un daño causado.
2.3. Causalidad:
Consiste en la relación de carácter objetivo y se debe hacer sobre la base de la apreciación de la regularidad de las consecuencias, entre el daño y el hecho generador.
2.4. Factor de atribución:
Es la razón que obliga a reparar el daño causado. En una época se hablaba de culpabilidad y regía el principio “pas de resposabilité sans faute”. Pero ha habido un cambio de actitud por parte del hombre de derecho frente al problema de la responsabilidad, al que ya no se la considera como una manifestación específica de simples conflictos individuales; por el contrario ha adquirido un contenido verdaderamente social, fruto de una larga evolución de ideas que permite a las legislaciones más avanzadas acceder a verdaderos sistemas de socialización de riesgos, procurando que ningún menoscabo causado injustamente quede sin resarcimiento.
3) La responsabilidad jurídica en material ambiental
Atento a lo que hemos expuesto, la responsabilidad civil se enmarca en dos campos, uno signado por el proceder reprochable del sujeto a quien se le impone la obligación de reparar los daños que ha ocasionado por su dolo o culpa, es decir, eminentemente subjetivo, y el otro tendiente a garantizar la seguridad de la víctima, de acuerdo a la teoría de la responsabilidad objetiva, basándose en el riesgo o en las situaciones de profunda desigualdad que existen entre el autor del daño y la víctima de la lesión. En éste último ejido, el derecho ha dejado de mirar al autor del daño, para centrar su atención en la víctima.
Atento aquello, y en el afán de descubrir el mecanismo de responsabilidad civil en material ambiental, debemos analizar las normas particulares relacionadas a la rama del ordenamiento jurídico que nos ocupa.
a) Código Minero:
El Código de Minería, a través de la ley 24.585, ha sancionado dos tipos de responsabilidad en minería, según se trate de un daño común o de un daño ambiental.
Cuando el daño es común, se aplica la doctrina de la responsabilidad objetiva, en materia de responsabilidad civil por daños emergentes de trabajos mineros (art. 161).
Esta responsabilidad existe por el solo hecho del daño, independientemente de que el autor haya obrado con culpa, negligencia, impericia, imprudencia o mediante actos dolosos o contrarios a la policía y a los reglamentos. Aunque los perjuicios provengan de accidentes o casos fortuitos que reconozcan su causa en los trabajos mineros, el titular de la concesión es también civilmente responsable y debe repararlos.
Esta objetivización de la responsabilidad encuentra su fundamento en las características propias de la actividad minera, riesgosa por naturaleza y también en cuestiones de estricta justicia.
En el caso de que medio daño ambiental, será necesario determinar el origen del perjuicio. Si este proviene del riesgo o vicio de la cosa corresponderá, también, aplicar el principio de la responsabilidad objetiva del art. 1113 del Código Civil, salvo los supuestos de accidentes o casos fortuito, que contempla el artículo 161. En los demás casos de daño ambiental, será necesario acreditar el dolo, la culpa o negligencia del agente.
b) Ley 17.048:
En material de responsabilidad civil por daños nucleares, la ley 17.048 del 2 de diciembre de 1966, aprobó la “Convención de Viena sobre Responsabilidad Civil por Daños Nucleares 1963”, firmado por la República Argentina en Viena el 10 de octubre de 1966. El art. IV n° 1 de dicha Convención expresa que la responsabilidad del explotador por daños nucleares será objetiva. A continuación (n°2) dispone que si el explotador prueba que la persona que sufrió los daños nucleares los produjo o contribuyó a ellos por negligencia grave o por acción u omisión dolosa, el tribunal competente podrá si así lo dispone su propia legislación, exonerar total o parcialmente al explotador de su obligación de abonar una indemnización por los daños sufridos por dicha persona. Ése principio armoniza hoy con la reforma de la ley 17.711[99].
c) Responsabilidad objetiva en el art. 1113 del Código Civil:
El advenimiento del capitalismo como concepción económica necesitó de la revolución industrial para nacer, crecer y desarrollarse. En lo jurídico, la revolución industrial trajo como consecuencia el nacimiento de un nuevo derecho, muy especialmente en el ámbito del llamado derecho de daños; en efecto, el maquinismo supone un corte, un quiebre entre el sistema vigente hasta ese momento y el que devino como consecuencia de la introducción de las máquinas en el proceso productivo. A nivel histórico general, este cambio estructural significó dejar atrás el sistema de la tipicidad reparativa del daño y pasar al de la apertura. La idea central del Código de Vélez la podemos resumir: “La responsabilidad civil subjetiva contiene como elementos estructurales básicos la ilicitud y la culpabilidad, obviamente también requiere de un hecho humano, el daño y la relación de causalidad. De esta forma el Código Civil de Vélez conformaba una estructura sólida, fundada en la responsabilidad subjetiva; las excepciones o caminos alternativos eran sumamente limitados (por ej. el primitivo art. 907 establecía una responsabilidad por actos involuntarios pero solo en la medida del enriquecimiento del autor, el art. 1133 insinuaba una responsabilidad por las cosas sin necesidad de probar la culpa del autor, etc.). La ley 17.711 de 1968 reformuló el sistema, que podríamos llamar estructuralista; dejó de lado la vía única para conforma una suerte de caminos alternativos, todos de igual envergadura jurídica; aparecen así perfectamente delineados nuevos factores de atribución como, por ejemplo el riesgo creado (art. 1113 parte 2 párr. 2). El viraje de la problemática fue de 180 grados; se comenzó a estudiar el fenómeno desde el dañado y el daño y no exclusivamente desde el dañador, se advirtió que también algunos daños en que no aparecen ni la ilicitud, ni la voluntariedad, ni la culpabilidad, merecen ser reparados; todo ello motivó la apertura del espectro de posibilidades reparativas ampliándose notoriamente las fronteras de la reparación[100] … En todo el esquema de responsabilidad objetiva toma real importancia la “la relación de causalidad”, el “afinamiento del concepto de daño” y la “limitación de los eximentes”.
Tocante el factor de atribución en el ámbito de la responsabilidad por daño ambiental, se sostuvo en las IX Jornadas Nacionales de Derecho Civil realizadas en Mar del Plata en 1983, en el respectivo despacho de lege lata de la Comisión n° 2, que “sin perjuicio de los supuestos de responsabilidad por culpa o dolo del sujeto degradador, los daños producidos al medio ambiente encuadran en el régimen objetivo de la responsabilidad por riesgo o vicio de la cosa (art. 1113, 2° parte, CC)[101].
d) Ley 24.051:
Instituye una normativa especial de base ambiental relativa a los residuos peligrosos. Será considerado peligroso, todo residuo que pueda causar daño, directa o indirectamente, a seres vivos o contaminar el suelo, el agua, la atmósfera, o el ambiente en general. En particular serán considerados peligrosos los residuos indicados en el anexo I o que posean alguna de las características enumeradas en el anexo II de esta ley. Las disposiciones de la presente serán también de aplicación a aquellos residuos peligrosos que pudieren constituirse en insumos para otros procesos industriales. Quedan excluidos de los alcances de esta ley los residuos domiciliarios, las radiactivos y los derechos de las operaciones normales de los buques, los que se regirán por leyes especiales y convenios internacionales vigentes en la materia (art. 2).
Los legisladores intuidos del espíritu de sus pares de 1968, establecieron la presunción, salvo prueba en contrario, que todo residuo peligroso es cosa riesgosa en los términos del segundo párrafo del art. 1113 del Código Civil, modificado por la ley 17.711 (art. 45); que en el ámbito de la responsabilidad extracontractual, no es oponible la transmisión o abandono voluntario del dominio de los residuos peligrosos (art. 46); el dueño o guardián de un residuo peligroso no se exime de responsabilidad por demostrar la culpa de un tercero de quien no debe responder, cuya acción pudo ser evitada con el empleo del debido cuidado y atendiendo al as circunstancias del caso (art. 47); la responsabilidad del generador por los daños ocasionados por los residuos peligrosos no desaparece por la transformación, especificación, desarrollo, evolución o tratamiento de éstos, a excepción de aquellos daños causados por la mayor peligrosidad que un determinado residuo adquiere como consecuencia de un tratamiento defectuoso realizado en la planta de tratamiento o disposición final (art. 48).
Atento lo expuesto en las líneas precedentes, la responsabilidad que dispone esta ley es de tipo objetiva, en la cual se ha limitado el campo de eximentes, y se ha ampliado el número de responsables (generador (art. 22), transportista (art. 31), y plantas de tratamiento y disposición final (art. 44)).
e) Ley 25.612:
La ley nacional 25.612, es una ley de presupuestos mínimos, dictada en el marco del mandato constitucional establecido en el artículo 43 de nuestra Carta Magna, conforme la reforma del año 1994. Como tal, establece los presupuestos mínimos de protección ambiental sobre la gestión integral de residuos origen industrial y de actividades de servicios (que generen residuos similares). Se trata de una ley de contenido más amplio que su precedente, la ley 24.051, ya que comprende conservación, reparación o transformación en su forma, esencia, calidad o cantidad de una material prima o material para la obtención de un producto final. En su artículo primero, la ley hace mención a que los presupuestos mínimos de la norma comprenden la “gestión integral” de residuos. Esta gestión integral comprende todas las etapas, a saber: generación, almacenamiento, transporte, tratamiento y disposición final[102].
Se entiende por residuo industrial a cualquier elemento, sustancia u objeto en estado sólido, semisólido, líquido o gaseoso, obtenido como resultado de un proceso industrial, por la realización de una actividad de servicio, o por estar relacionado directa o indirectamente con la actividad, incluyendo eventuales emergencias o accidentes, del cual su poseedor productor o generador no pueda utilizarlo, se desprenda o tenga la obligación legal de hacerlo (art. 2°).
Se entiende por gestión integral de residuos industriales y de actividades de servicio al conjunto de actividades interdependientes y complementarias entre sí, que comprenden las etapas de generación, manejo, almacenamiento, transporte, tratamiento o disposición final de los mismos, y que reducen o eliminan los niveles de riesgo en cuanto a su peligrosidad, toxicidad o nocividad, según lo establezca la reglamentación, para garantizar la preservación ambiental y la calidad de vida de la población (art. 3°).
Nuestros Congresistas, siguiendo el lineamiento delineado en los párrafos precedentes, también aquí establecieron que se presume, salvo prueba en contrario, que todo residuo definido según los alcances del artículo 2°, es cosa riesgosa en los términos del segundo párrafo del artículo 1113 del Código Civil, modificado por la Ley 17.711 (art. 40); en el ámbito de la responsabilidad extracontractual, no es oponible a terceros la transmisión del dominio o abandono voluntario de los residuos industriales y de actividades de servicio (art. 41); el dueño o guardián de un residuo no se exime de responsabilidad por demostrar la culpa de un tercero por quien no debe responder, cuya acción pudo ser evitada con el empleo del debido cuidado y atendiendo a las circunstancias del caso (art. 42); la responsabilidad del generador por los daños ocasionados por los residuos, no desparece por la transformación, especificación, desarrollo, evolución o tratamiento de éstos, a excepción de: a) Aquellos daños causados por el mayor riesgo que un determinado residuo adquiere como consecuencia de un manejo o tratamiento inadecuado, realizado en cualquiera de las etapas de la gestión integral de los residuos industriales y de actividades de servicio; b) Cuando el residuo sea utilizado como insumo de otro proceso productivo, conforme lo determine la reglamentación (art. 43).
Siguiendo el espíritu consecuente de las normas que la han precedido, ha mantenido una responsabilidad civil de tipo objetiva, y con mínimas eximentes.
f) Ley 25.670:
Establece los presupuestos mínimos de protección ambiental para la gestión de los PCBs. Prohibe la instalación de equipos que contengan PCBs y la importación y el ingreso al territorio nacional de PCB o equipos que contengan PCBs.
A los efectos de la presente ley, se entiende por PCBs a: los policlorobifenilos (bifenitos policlorados), los policloroterfenilos (PCT), el monometiltetraclorodifenilmetano, el monometildiclorodifenilmetano, el monometildibromodifenilmetano, y a cualquier mezcal cuyo contenido total de cualquiera de las sustancias anteriormente mencionada sea superior al 0,005% en peso (50ppm); aparatos que contienen PCBs a: cualquier aparato que contenga o haya contenido PCBs (por ejemplo transformadores, condensadores recientes que contengan cantidades residuales) y que no haya sido descontaminado. Los aparatos de un tipo que pueda contener PCBs se considerarán como si contuvieran PCBs a menos que pueda demostrar lo contrario; poseedor a: persona física o jurídica, pública o privada, que esté en posesión de PCBs, PCBs usados o de aparatos que contengan PCBs.; descontaminación: al conjunto de operaciones que permiten que los aparatos, objetos, materiales o fluidos contaminados por PCBs puedan reutilizarse, reciclarse o eliminarse en condiciones seguras, y que podrán incluir la sustitución, entendiéndose por ésta toda operación de sustitución de los PCBs por fluidos adecuados que no contengan PCBs; eliminación a: las operaciones de tratamiento y disposición final por medios aprobados por la normativa aplicable sobre residuos peligrosos (art. 3°).
Queda prohibido en todo el territorio de la Nación la instalación de equipos que contengan PCBs (art. 5°); queda prohibida la importación y el ingreso a todo el territorio de la Nación de PCB y equipos que contengan PCBs. (art. 6°).
En materia de responsabilidad, establece la norma en estudio, que antes del año 2010 todos los aparatos que contengan PCBs, y que su poseedor quiera mantenerlos en operación, deberán ser descontaminados a exclusivo cargo del poseedor. Hasta tanto esto suceda el poseedor no podrán reponer PCBs, debiendo reemplazarlo por fluidos libres de dicha sustancia (art. 14); antes del año 2005 todo poseedor deberá presentar ante la autoridad de aplicación, un programa de eliminación o descontaminación de los aparatos que contengan PCBs, con el objetivo de que el año 2010 no queden en todo el territorio de la Nación equipos instalados conteniendo PCBs. (art. 15); todo aparato que haya contenido PCBs y habiendo sido aparato descontaminado siga en operación deberá contar con un rótulo donde en forma clara se lea “aparato descontaminado que ha contenido PCBs” (art. 16); es obligación del poseedor de PCBs, en un plazo máximo de sesenta (60) días corridos: a) Identificar claramente todos los equipos y recipientes que contengan PCBs y PCBs usados, debe leerse claramente “contiene PCBs”, b) Instrumentar un registro interno de actividades en las que estén involucrados PCBs, c) Adecuar los equipos que contengan y los lugares de almacenamiento de PCBs y PCBs usados e instrumentar las medidas necesarias para evitar poner en riesgo la salud de las personas y la contaminación del medio ambiente (art. 17); ante el menor indicio de escape, fugas o pérdidas de PCBs en cualquier equipo o instalación, el poseedor deberá instrumentar medidas correctivas y preventivas para reparar el daño ocasionado, disminuir los riesgos hacia las personas y el medio ambiente y evitar que el incidente o accidente vuelva a ocurrir (art. 18); se presume, salvo prueba en contrario, que el PCBs, PCBs usado y todo aparato que contenga PCBs, es cosa riesgosa en los términos del segundo párrafo del artículo 1113 del Código Civil, modificado por la Ley 17.711 (art. 19); se presume, salvo prueba en contrario, que todo daño causado por PCBs, y PCBs usado es equivalente al causado por un residuo peligroso (art. 20).
También aquí la normativa ambiental, establece que la responsabilidad civil relacionada a los PCBs es de tipo objetiva.
g) Ley 25.675:
Establece los presupuestos mínimos para el logro de una gestión sustentable y adecuada del ambiente, la preservación y protección de la diversidad biológica y la implementación del desarrollo sustentable. La política ambiental argentina estará sujeta al cumplimiento de los siguientes principios: de congruencia, de prevención, precautoria, de equidad, intergeneracional, de progresividad, de responsabilidad, de subsidiariedad, de sustentabilidad, de solidaridad, y de cooperación.
El que causa en daño ambiental será objetivamente responsable de su restablecimiento al estado anterior a su producción. En caso de que no sea técnicamente factible, la indemnización sustitutiva que determine la justicia ordinaria interviniente, deberá depositarlo en el Fondo de Compensación Ambiental que se crea por la presente, el cual será administrado por al autoridad de aplicación, sin perjuicio de otras acciones judiciales que pudieran corresponder (art. 28).
Se adopta el sistema de responsabilidad objetiva, aunque más cercano al artículo 1113 del Código Civil, que a la solución más profunda sin exenciones de la ley 24.051[103] … Para eximirse de responsabilidad, el autor debe demostrar: a) que adoptó todas las medidas para evitar el daño; b) que no medió culpa concurrente de su parte; c) que medio culpa exclusiva de la víctima o de un tercero por quien no debe responder[104].
El Fondo de Compensación Ambiental estará destinado a garantizar la calidad ambiental, la prevención y mitigación de efectos nocivos o peligrosos sobre el ambiente, la atención de emergencias ambientales; asimismo, a la protección, preservación, conservación o compensación de los sistemas ecológicos y el ambiente. Las autoridades podrán determinar que dicho fondo contribuya a sustentar los costos de las acciones de restauración que puedan minimizar el daño generado (art. 34).
Procurando sintetizar lo expuesto en los párrafos precedentes, caben a nuestro juicio las siguientes conclusiones generales en esta material:
1°) En primer lugar, el derecho a un ambiente sano, equilibrado, apto para el desarrollo humano y que las actividades productivas satisfagan las necesidades actuales, sin perjudicar las generaciones del mañana, se encuentra expresamente consagrado en nuestra Carta Magna.
2°) La primera vía adecuada para la preservación del daño ambiental, se encuentra en la acción de amparo prevista en el art. 43 de la C.N.
Siguiendo aquél camino de prevención, podemos recurrir a la llamada “denuncia del daño temido” contemplada por el art. 2499 in fine CC, y legislada en nuestro Código de Rito en el artículo 219 bis.
Ante la existencia de distintas inmisiones (humo, calor, exhalaciones, ruidos molestos) que superen la total tolerancia, el afectado podrá apelar a un proceso urgente no cautelar, solicitando la cesación de tales molestias, bajo el amparo del art. 2618 del CC.
También hemos comprendido que el ejercicio de la acción negatoria, disciplinada en los artículos 2800 a 2806 del C.C., es una visión actualizada de dicha acción real.
También vislumbramos la ilustración preventiva delineada en la Ley de Propiedad Horizontal N° 13.512.
3°) En principio, el factor de atribución de responsabilidad civil en material de daño ambiental es de carácter objetivo.
Para la mayoría de la doctrina, el daño individual se liquida en principio por el art. 1113 del Código Civil. Obviamente, cuando la culpa está probada también se aplica el art. 1109. En cambio el daño de incidencia colectiva o daño ambiental propiamente dicho se rige por la ley general del ambiente 25.675. En consecuencia, dispone aquella en su art. 27 1° parte que: “El presente capítulo establece las normas que regirán los hechos o actos jurídicos, lícitos o ilícitos, que por acción u omisión, causen daño ambiental de incidencia colectiva. De algún modo, y aunque a los fines de competencia, el criterio diferenciador ha sido aceptado por la Corte Federal, que en su sentencia recaída en “Mendoza B y otros c/ Estado Nacional y otros” ha reservado su jurisdicción para los daños estrictamente colectivos, disponiendo que los individuales sean resueltos en las instancias inferiores[105].
4°) Ostentarán legitimación activa para reclamar la reparación por daño ambiental, la persona o personas que acaezcan perjuicio en si mismas o en sus bienes.
5°) Podrán dirigirse la acción de reparación por daño ambiental contra los sujetos que desequilibren el medio ambiente y también contra el Estado cuando haya autorizado tal actividad o hubiere omitido su control.
6°) El daño ambiental genera prioritariamente la obligación de recomponer antes que la de reparar.
7°) El camino recorrido nos deja el sabor de que lo producido no ha sido en vano, sino que hemos podido concluir que la responsabilidad civil en materia ambiental tiene tinte objetivo, y que la misma tiene cobijo en forma expresa y determinada en nuestra legislación sustancial.
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[1] Ricardo Yepes Stork “Fundamentos de Antropología. Un ideal de la excelencia humana”. Segunda edición corregida. EUNSA Ediciones Universitarias de Navarra S.A. Instituto de Ciencias para la Familia. Pamplona. 1996, p. 101.
[2] Ricardo Yepes Stork, ob. cit. supra 1, p. 101.
[3] Ricardo Yepes Stork, ob. cit. supra 1, p. 101/102.
[4] Proclama de la Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Medio Ambiente, Estocolmo del 5 al 16 de junio de 1972.
[5] Alocución citada, ut supra 4.
[6] Hipócrates (460 – 375 a. C.) en su obra “Aires, agua y lugares, resalta la importancia del ambiente como causa de enfermedad.
[7] Valls, Mario Francisco, “Derecho Ambiental”, 1a. ed. – Buenos Aires: Abeledo – Perrot, 2008, p. 2.
[8] Valls, Mario Francisco, ob. cit. supra 7, p. 1.
[9] Valls, Mario Francisco, ob. cit. supra 7, p. 1/2.
[10] Valls, Mario Francisco, ob. cit. supra 7, p. 2.
[11] Por medio ambiente se comprende el marco, animando o inanimado, en el que crece y se desarrolla la vida del organismo humano, que tiene la doble función de conformar el medio en que vive y, a su vez. ser conformado por éste (Jorge Carranza “Aproximación Interdisciplinaria a la Responsabilidad por Daño Ambiental”, Jurisprudencia Argentina, 1989 – IV Octubre – Diciembre, p. 702).
[12] www.buenastareas.com/ensayos/El - Medio Ambiente / 1054625.html.
[13] El medio ambiente es el conjunto de componentes físico – químicos, biológicos y sociales capaces de causar efectos directos o indirectos, en un plazo corto o largo, sobre los seres vivos y las actividades humanas (Definición de Medio Ambiente “Sensibilización medioambiental” IFES).
[14] Jorge Bustamante Alsina: “Responsabilidad civil por daño ambiental”, Jurisprudencia Argentina, La Ley, 1994, C. p. 1052/1053.
[15] Jorge Bustamante Alsina, ob. cit. supra 14, p. 1053.
[16] Jorge Bustamante Alsina, ob. cit. Supra 14, p. 1053.
[17] Jorge Bustamante Alsina, ob. cit. supra 14, p. 1053.
[18] Por ecología se entiende una unidad de conocimiento interdisciplinario que tiene por objeto el análisis de las relaciones del hombre con su entorno, como parte integrante que el individuo es del mundo natural y social que lo circunda, el que hace viable su existencia y en el que es deseable que su vida transcurra con los menores perjuicios posibles (Jorge Carranza “Aproximación Interdisciplinaria a la Responsabilidad por Daño Ambiental”, Jurisprudencia Argentina, 1989 – IV Octubre – Diciembre, p. 702).
[19] Valls, Mario Francisco, ob. cit. supra 7, p. 3/4.
[20] Jorge Bustamante Alsina, ob. cit. supra 14, p. 1054.
[21] Jorge Bustamante Alsina, ob. cit. supra 14, p. 1054.
[22] Jorge Bustamante Alsina, ob. cit. supra 14, p. 1055.
[23] Valls, Mario Francisco, ob. cit. supra 7, p. 3.
[24] Jorge Bustamante Alsina, ob. cit. supra 14, p. 1055.
[25] Jorge Bustamante Alsina, ob. cit. supra 14, p. 1055.
[26] Jorge Bustamante Alsina, ob. cit. supra 14, p. 1055.
[27] Jorge Bustamante Alsina, ob. cit. supra 14, p. 1055/1056.
[28] Operativo de limpieza en la montaña más alta del mundo: Con el afán de preservar en buen estado
la reina de las montañas del planeta, alpinistas llevaron a cabo la primera expedición de limpieza del Everest. Al calor de la iniciativa “Salvemos el Everest”, los alpinistas ascendieron hasta una altura de 8.700 metros de los 8.848 de la montaña más alta del mundo desde el 22 de abril y el 28 de mayo, y recolectaron desperdicios que en su mayoría llevaron a Katmandú, según despacho de AGN.“Cuando íbamos al extranjero nos preguntaban qué se hacía con los desechos, así que en 2008 planeamos lanzar una expedición”, explicó Wongchu Sherpa, coordinador de las tareas de recogida y presidente de la Asociación de Escaladores del Everest. El Gobierno nepalí aprobó en 1996 una normativa según la cual se permite dejar aquella basura incinerable en el pueblo de Namche Bazaar, cercano a la montaña. Allí se encuentra el Comité de Control de Polución de Sagarmatha (SPCC, nombre nepalí para el Everest), organismo encargado de quemar los desperdicios. El resto de desechos, sobre todo metal, se lleva a plantas de reciclaje de la capital nepalí. A la operación de limpieza se sumaron un total de 29 alpinistas de la comunidad sherpa, que no es la primera vez que recoge basura de la montaña aunque nunca había realizado una expedición con solo ese objetivo. En 2010, la misión “Eco Everest” retiró una tonelada de basura del gigante nepalí, lo que elevó a 13.5 toneladas los residuos recolectados por el grupo, que además de para limpiar la montaña hasta ahora lleva a cabo sus expediciones para hacer cumbre. De aspecto inmaculado para un observador profano, el Everest esconde basura que va desde cilindros de oxígeno a bombas de gas oil pasando por latas o grampones, y también todo tipo de baterías, cuerdas o papeles y cartón.“Eco Everest” recogió el año pasado incluso los restos de un helicóptero de una expedición italiana, accidentado en 1973. De hecho, la mayoría de los residuos que hay en la montaña datan de antes de 1996. En ese año entró en vigor la mencionada regulación gubernamental, que obliga a los deportistas a regresar con todo el material con que realizan el ascenso e impone penalizaciones en caso contrario. Salvo permiso específico de la Intendencia de Katmandú u otras autoridades competentes, los escaladores que no cumplen la normativa deben pagar una multa de 4.000 dólares, dijo Laxman Bhattarai, portavoz del Ministerio nepalí de Turismo y Aviación Civil. Aunque no está claro cuánta basura queda hoy en día en el Everest, lo que sí parece es que hay un buen número de entusiastas dispuestos a intentar que cada vez esta cantidad sea menor. “Hasta que no quede más basura seguiremos limpiando”, aseguró Steven Sherpa. “Eco Everest” no sólo lleva a cabo acciones de recolección; también tiene en marcha un programa de crédito por basura, destinado a recolectores que ascienden diariamente la montaña cargados con material para montar campamentos y regresan con las manos vacías. “Pensé que quizás podrían bajar algo de basura”, argumentó Steven Sherpa, que agregó que por cada kilo se les paga unas 100 rupias nepalíes. Steven Sherpa, que ha coronado el Everest en dos ocasiones, mantuvo que la montaña es vulnerable y los alpinistas deberían garantizar que su visita no tiene un impacto en ella..Miércoles 8 de junio de 2011, según TN Goya.com Argentina (www.tngoya.com/vernotactes.asp?id_noticia=41350).
[29] La historia del calentamiento global comenzó en el año 1903 cuando Svante August Arrhenius (Premio Nóbel de Química) mostró un gran interés por la gran cantidad de quema de combustibles fósiles que, según sus cálculos en 3000 años provocarían un aumento de la temperatura media del planeta /// Princiapales problemas ambientales de la Argentina: Biodiversidad: en 2003, el Gobierno estableció una estrategia nacional para mantener la diversidad de especies, genes y ecosistemas del país. Hoy, la estrategia es solo una expresión de deseos y no se concreta en objetivos que puedan cumplirse efectivamente. Bosques: en 2007, el Congreso sancionó la ley de protección de los bosques nativos. Si bien la deforestación bajo un 60%, siguen los desmontes ilegales. Y el presupuesto que se mandó a las provincias para controlar y compensar a dueños de bosques fue menor a lo fijado pro la ley. Glaciares: en 2010, se sancionó la ley de preservación de glaciares y sus alrededores. Pero una empresa minera y el gobierno de San Juan presentaron amparos en contra de la norma. El Gobierno anunció que hará un inventario, pero no definió aún las zonas prioritarias ni las auditó. Energías: la matriz energética del país, sigue dependiendo de la quema de combustibles fósiles (carbón, petróleo y gas natural) que son fuentes de emisón de gases de invernadero. En porcentaje del uso de las energías renovables aún no supera el 2,4% del total generado en el país. Agrigucultura y alimentos: falta profundizar en el análisis y evaluación de las últimas generaciones de biocombustibles. Esto evitará que la producción de biocombustibles atente contra la disponibilidad de aliemntos para la poblgación. Y que no se favorezca la deforestación. Minería: se necesitar revisar la legislación vigente porque prioriza la explotación por sobre la sustentabilidad del desarrollo. Grandes empresas multinacionales están haciendo explotaciones, y las comunidades locales no participan en los procesos de toma de decisión. Ríos: hay cuencas hídricas que están contaminadas, como la del Riachuelo. Se necesita aplicar la evaluación ambiental estratégica, como una herramienta para planificar la gestión presente y futura, que incluya la remediación y que se prevenga la contaminación. Residuos: las leyes de presupuestos mínimos existentes (sobre residuos industriales y domiciliarios) no han sido reglamentadas aún. Hay acciones pendientes de parte del Gobierno y del Consejo Federal de Ambiente; deberían establecerse planes nacionales de gestión de residuos (Clarín, Sociedad, Sábado 23 de abril de 2011, p. 52) /// El inexorable calentamiento global podría provocar en los próximos 50 años, o aún antes, la desaparición de miles de pequeños glaciares ubicadoe en la Patagonia continental y Tierra del Fuego. Y las consecuencias del cambio climático también determinarían una reducción significativa en las grandes masas de hielo como los célebres Perito Moreno y el Upsala (Clarín, Sociedad, Sábado 13 de agosto de 2011).
[30] Jorge Bustamante Alsina, ob. cit. supra 14, p. 1056.
[31] Jorge Bustamante Alsina, ob. cit. supra 14, p. 1056.
[32] Jorge Bustamante Alsina, ob. cit. supra 14, p. 1056.
[33] Jorge Bustamante Alsina, ob. cit. supra 14, p. 1056/1057.
[34] Lorenzetti, Ricardo L., Las normas fundamentales de derecho privado, p. 483, Ribinzal – Culzoni, 1995.
[35] Jorge Mosset Iturraspe, Tomás Hurtichinson y Edgardo Alberto Donna “Daño Ambiental” Santa Fe, Rubinzal – Culzoni, 1999, tomo I, p. 341/342-
[36] Jeff Tolleson: “Acertijo climático de hace 8.000 años”, diario Los Andes, domingo 3 de abril de 2011.
[37] Carlos A. Ghersi “Responsabilidad Objetiva – El artículo 1113 y la ley 24.999”, Ediciones Jurídicas Cuyo, 1999, p. 16-
[38] Carlos A. Ghersi, ob. cit. supra 35, p. 17.
[39] Carlos A. Ghersi, ob. cit. supra 35, p. 17.
[40] Carlos A. Ghersi, ob. cit. supra 35, p. 18.
[41] Art. 8° ley 13.246 (texto original): “Queda prohibida toda explotación irracional del suelo que origen su erosión, degradación, agotamiento, no obstante cualquier cláusula en contrario que contengan los contratos respectivos. El Ministerio de Agricultura fijará las condiciones técnicas en que será permitida la continuación de la explotación, previa realización de las labores de conservación de suelo que deban efectuarse. El arrendatario podrá, a su elección, rescindir el contrato o efectuar los trabajos pro cuenta del arrendador, si éste no lo efectuare dentro del plazo que se le fije, quedando facultado para retener la parte del precio correspondiente al costo de los mismos. Si la ejecución de los trabajos interrumpiese total o parcialmente el uso y goce del predio, el arrendatario podrá obtener la reducción y aún la remisión durante el lapso correspondiente, del pago del arrendamiento. Si la erosión, degradación o agotamiento sobreviniese por hechos de fuerza mayor, o por culpa o negligencia del arrendatario, el arrendador podrá pedir la rescisión del contrato.
[42] “Queda prohibida toda explotación irracional del suelo que origine su erosión o agotamiento, no obstante cualquier cláusula en contrario que contengan los contrarios respectivos. En caso de violarse esta prohibición por parte del arrendatario, el arrendador podrá rescindir el contrato y solicitar judicialmente el cese de la actividad prohibida, pudiendo reclamar en ambos casos daños y perjuicios ocasionados. Si la erosión o agotamiento sobrevinieron por caso fortuito o fuerza mayor, cualquiera podrá declarar rescindido el contrato.
[43] Prof. Luis A. Facciano ponencia en el VII Congreso Argentino de Derecho Agrario, Bahía Blanca, 7 al 9/10/2004.
[44] Arcocha, Carlos Enrique “Tratado de Derecho Ambiental” – 1° ed. – Rosario: Nova Tesis Editorial Jurídica, 2007, p. 447/448.
[45] La ley 25.675, en su artículo 27, define al daño ambiental como toda alteración relevante que modifique negativamente el ambiente, sus recursos, el equilibrio de los ecosistemas, o los bienes o valores colectivos.
[46] Erupción del volcán chileno Puyehue, que afectó 1,5 millones de ovejas durante las dos semanas que ha entrado en actividad … podría haber una mortalidad masiva de ganado que no puede alimentarse normalmente ya que las pasturas están tapadas de gruesas capas de cenizas (La Nación, domingo 19 de junio de 2011, p. 22).
[47] Luis O. Andorno “La Responsabilidad por Daño al Medio Ambiente”, Jurisprudencia Argentina, 1996 – IV Octubre – Diciembre, p. 877.
[48] Germán J. Bidart Campos “Manual de la Constitución Reformada” Ed. Ediar, Buenos Aires, 2006, p. 405.
[49] Gabriel A. Stiglitz “Responsabilidad Civil por Contaminación al Medio Ambiente”, Revista Jurisprudencia Argentina La Ley, 1983 – A, p. 783.
[50] Katan, Alberto E. c/ Estado Nacional (Secretaría de Agricultura y Ganadería) s/ venta de agroquímico 2.4.5-T. 21 de noviembre de 1983 /// Kattan Alberto c/ Comité Federal de Radiodifusión s/ revocación acto administrativo, 5 de noviembre de 1986 /// Morales Víctor H. Rinaldi J.J. c/ Provincia de Mendoza por Acción de Amparo, 4° Juzgado Civil, Comercial y Minas, 2 de octubre de 1986: En las IX Jornadas Nacionales de Derecho Civil, celebradas en Mar del Plata (del 10 al 31 de Noviembre de 1983), se ha sostenido que el derecho a la preservación del medio ambiente es una de las garantías implícitas de nuestra Constitución Nacional y la legitimación para hacerla efectiva corresponde a cada uno de los miembros de la comunidad.
[51] Jorge A. Carranza “Aproximación interdisciplinaria a la Responsabilidad Ambiental” Jurisprudencia Argentina, 1989 –IV Octubre – Diciembre.
[52] En el fallo Kattan A. y otro c/ Poder Ejecutivo Nacional” del Juzgado federal en lo Contencioso – administrativo n° 2 de la Capital Federal, del 10/5/83, el tribunal expresó: “… considero que el derecho de todo habitante a que no modifiquen su hábitat constituye … un derecho subjetivo. En efecto, la destrucción, modificación y alteración de un ecosistema interesa a cada individuo, defender su habitad constituye … una necesidad o conveniencia de quien sufre un menoscabo, con independencia de que otros miembros de la comunidad no lo comprendan así y soporten los perjuicios sin intentar defensas. Si se altera el aire que se respira, el agua que se bebe o la comida que se ingiere, el afectado directo es cada uno de los potenciales perjudicados. Si la biosfera se modifica, cada persona verá alterado su forma de vivir, su existencia estará amenazada o reducida: no se trata de necesidades o conveniencias públicas, se trata de cada vida afectada y de quienes dependen de esa persona. De esta forma lo han interpretado las Constituciones Nacionales de los distintos países a partir de la década setenta. Así por ejemplo, Suiza art. 24, Bulgaria art. 31, Grecia art. 24, Portugal art. 66, Polonia art. 12, España art. 45, Perú art. 123, etc., según expresa Augusto Juan Méndez “La Constitución Nacional y el Medio Ambiente” Ed. Jurídicas Cuyo, 2000, p. 47.
[53] Ambiente sano alude al que facilita la instalación de las personas en un entorno favorable a su bienestar, tal como expresa Germán J. Bidart Campos, “Manual de la Constitución Reformada” Tomo II, 2006, Ed. Ediar, Buenos Aires, p. 85.
[54] Ambiente equilibrado apunta, por su parte, a la conjunción entre el entorno y las actividades que despliegan las personas, de forma que propenda al mismo bienestar y al desarrollo humano, sin deterioro para el ambiente, según expresa Bidart Campos, ob. citada supra 48, p. 85.
[55] El llamado desarrollo “sustentable” – o sostenible – configura un tipo o modelo de desarrollo duradero que haga posible la vida de los seres humanos, de la fauna y de la flora en nuestro planeta tierra, todo ello enmarcado en el entorno ambiental que hace las veces de un hábitad. Para que así sea resulta imprescindible que las políticas de desarrollo en y para cada presente tomen muy en cuenta también el futuro, porque la perturbación o el daño ambientales no siempre son inmediato sino que pueden producirse tardíamente si ya, desde ahora, no se adoptan precauciones necesarias. A tales repercusiones futuras las previene el art. 41 con un claro sesgo de solidaridad social, según expresa Bidart Campos, ob. citada supra 48, p. 85.
[56] En derecho que tienen todos los habitantes de que “las actividades productivas satisfagan las necesidades presentes, sin comprometer las de las generaciones futuras, según lo dispone el texto constitucional, importa como contracara, el deber de la empresa de desarrollar su actividad sin comprometer ese capital no renovable. Esta regla implica que cuando una empresa inicia sus actividades, deberá prever que no dañará al medio ambiente, lo cual importa una reformulación de la previsibilidad, según Ricardo L. Lorenzzetti, “La protección jurídica del ambiente”, LL 1997 – E – 1463.
[57] Juan F. Armagnague “Constitución de la Nación Argentina” Comentado, anotado y concordado, Segunda edición ampliada, Ediciones Jurídicas Cuyo, 2005, p. 206.
[58] Conf. Roulet, Elva miembro informante en la Convención Constituyente de 1994 según A gusto Juan Méndez, ob. citada supra 52 p. 49 y Juan F. Armagnague obra citada supra 57, p. 206/207.
[59] Juan Méndez, ob. citada supra 52 p. 49.
[60] El ambiente al cual todos tienen derecho recibe adjetivaciones sano, equilibrado, apto para el desarrollo humano y apto también para las actividades productivas satisfagan las necesidades humanas sin comprometer las de las generaciones futuras. Es la fórmula con que la Comisión Mundial sobre Medio Ambiente y Desarrollo ha definido al “desarrollo sustentable”, tal como expresa Germán J. Bidart Campos, ob. citada supra 48, p. 85.
[61] Germán J. Bidart Campos, ob. citada supra 48, 85/86.
[62] Juan Méndez, ob. citada supra 52 p. 50.
[63] Juan Méndez, ob. citada supra 52 p. 50/51.
[64] El párrafo alusivo a la cuestión que comentamos podría inducir a equivocación o confusión cuando parece dividir dos aspectos: por un lado, y primero, el deber de proteger este derecho; por el otro, después, proveer a la utilización racional de los recursos naturales, la preservación del patrimonio natural y cultural y de la diversidad biológica, la información y educación ambientales. Pensamos que esa enumeración – ejemplificativa y no taxativa, de diversos aspectos – compone una unidad dentro del ambiente en su doble faz: el derecho al ambiente sano, y la obligación – estatal y de los particulares – de preservarlo. Los recursos naturales, el patrimonio cultural – más sus especies: histórica, artística, con identidad y pluralidad (conforme al art. 75 inc. 19 in fine) – integran el ambiente tal como expresa Germán J. Bidart Campos, ob. citada supra 48, p. 86/87.
[65] El uso del verbo recomponer puede suscitar dudas sobre su alcance; en primer lugar, como estamos acostumbrados a hablar más bien de reparación, hemos de decir que la alusión a la recomposición no sustituye ni elimina la reparación; en segundo lugar, es evidente que si recomponer equivale a componer nuevamente lo que antes se “des-compuso”, tal recomposición no siempre es posible en todos los casos pero, cuando lo es, hay obligación de volver las cosas a su estado anterior; en tercer lugar, la recomposición – cuando resulta viable – no excluye la reparación del daño que se ha causado; en cuarto lugar derivar a la ley la obligación de recomponer no implica, necesariamente, que la ausencia de ley impida la aplicación directa e inmediata de la norma constitucional, al menos en lo que se interprete como su contenido esencial, que debe ser operativo. La parte de la norma que se refiere a la obligación de recomponer el daño ambiental queda enfatizada por el adverbio “prioritariamente”. Quiere significar que “antes que todo” o “antes que nada”, las cosas deben volver a su estado anterior, cuando ello es posible. A todo el artículo 41 le asignamos como mínimo una presunción de operatividad. Que es necesario conferirle desarrollo legislativo, no lo negamos; lo que negamos es que la falta o escasez de legislación atrofie al derecho que reconoce y garantiza la norma. Sobre todo los jueces deben desplegar un prudente activismos judicial en sus interpretaciones aplicativas y, partiendo de la fuerza normativa de la constitución y de la explícita definición que ella hace del “derecho” de todos los habitantes al ambiente, han de hacer cumplir el deber de preservación que se les imputa, tanto como el de proveer a la protección. Los jueces son autoridades, y la tutela que han de prestar no puede quedarse impedida por insuficiencia o ausencia de la ley, tal como expresa Germán J. Bidart Campos, ob. citada supra 48, p. 87.
[66] Conf. Roulet, Elva miembro informante en la Convención Constituyente de 1994 según Juan Méndez, ob. citada supra 52 p. 51 y Juan F. Armagnague obra citada supra 57, p. 207.
[67] Germán J. Bidart Campos, ob. citada supra 48, p. 88.
[68] Juan Méndez, ob. citada supra 52 p. 58 y Juan F. Armagnague obra citada supra 57, p. 208.
[69] Ya antes de 1994, el derecho ambiental planteó novedades en razón de nuestro régimen federal con su división de competencias entre el estado federal y las provincias. Los dos principios a conjugar, que son difíciles en su coordinación, se enuncian así: a) cuidar el ambiente es responsabilidad del poder que tiene la jurisdicción sobre él; pero b) no todos los problemas ambientales son jurisdiccionalmente divisibles, ya que hay interdependencia en el ambiente y hay movilidad de factores nocivos para él, por lo que si bien un factor degradante puede localizarse, suele irradiar perjuicio difuso y movedizo más allá del lugar de origen. La distribución de competencias que ahora diseña el art. 41 no obstruye lo que, desde antes de la reforma de 1994, dimos por cierto en el sentido de que el derecho ambiental ofrecía ámbito para aplicar el federalismo entre el estado federal y las provincias, sin excluir dentro de las últimas a sus municipios. No pensamos que después de la reforma haya quedado excluido la viabilidad de una concertación interjurisdiccional porque, en definitiva, el citado art. 41 nos propone competencias concurrentes. También desde antes de la reforma Guillermo Cano había efectuado un desglose cuatripartito de índole competencial: a) federal, b) provincial, c) municipal, d) interprovincial. Habría que añadir el internacional, tal como expresa Germán J. Bidart Campos, ob. citada supra 48, p. 89.
[70] Germán J. Bidart Campos, ob. citada supra 48, p. 89. /// Compete a la Nación dictar una legislación de base, con los presupuestos mínimos que aseguren, por unja parte, iguales condiciones de protección a todos los habitantes del país, en cualquier lugar que ellos se encuentren, y por la otra, que asuman la necesidad del establecimiento de las normas vinculadas con los procesos globales de preservación ambiental según Juan Méndez, ob. citada supra 52 p. 59/60.
[71] Germán J. Bidart Campos, ob. citada supra 48, p. 90.
[72] Germán J. Bidart Campos, ob. citada supra 48, p. 91.
[73] Suprema Corte de Justicia de Mendoza, sent del 20/12/2004 en la causa: “Municipalidad de Luján de Cuyo v. Provincia de Mendoza s/ conflicto de poderes, RDam 2005-2-183, según expresa Aníbal J. Falbo Jurisprudencia Argentina 2007-IV Octubre – Diciembre, p. 1195.
[74] Ricardo Lorenzetti “Reglas de Solución de Conflictos entre Propiedad y Medio Ambiente” Revista Jurisprudencia Argentina, La Ley, 1998 A, p. 1030.
[75] Jorge A. Carranza “Aproximación Interdisciplinaria a la Responsabilidad por Daño Ambiental”, Jurisprudencia Argentina, 1989-IV Octubre – Diciembre, p. 703/704.
[76] Ricardo Lorenzetti, ob. citado supra 74, p. 1030.
[77] Luis O. Andorno, obra citada supra 47.
[78] Augusto Mario Morello “La Valoración de la Prueba y otras cuestiones en la tutela procesal ambiental”, Jurisprudencia Argentina, 1993 – III Julio – Septiembre, p. 390.
[79] Luis O. Andorno, obra citada supra 47, p. 878.
[80] Participan de esta tesis Walsh, J.R. “El medio ambiente en la nueva Constitución argentina, La Ley Suplemento de Derecho Ambiental, año 1, n1 (6/12/94); Bidart Campos, Germán J., “Tratado Ele
mental de Derecho Constitucional Argentino”, t. VI, “La reforma constiucional de 1994”, Ediar, Bs. As., 1995; Morello, Augusto M. “El amparo después de la reforma constitucional”. Rev. De Derecho Privado y Comunicatario, Santa Fe, 1994, n.7 y Gonzaíni, O. A. “La noción de afectado y el derecho de amparo” entega de El Derecho del 22/11/95.
[81] Cassagne, “Sobre protección ambiental”, LL 1995-E-1217. En forma similar se expresa Rodolfo C. Barra “La acción de amparo en la Constitución reformada, LL 1994-E-1043
[82] Luis O. Andorno, obra citada supra 47, p. 878/879.
[83] Luis O. Andorno, obra citada supra 47, p. 878/879
[84] Luis O. Andorno, obra citada supra 47, p. 879/880 /// El juicio puede tramitarse sumariamente (art. 219 bis del CPCC de Mendoza: “Quien tema que de un edificio o de otra cosa mueble o inmueble derive un grave daño e inminente a su perona o a sus bienes, puede solicitar al juez las medidas se seguridad adecuadas si no mediare anterior intervención de autoridad administrativa por el mismo motivo. Recibida la denuncia, el juez se constituirá en el lugar y si comprobare la existencia de grave riesgo, urgencia en removerlo y temor de daño serio e inminente, podrá disponer las medidas encaminadas a hacer cesar el peligro. Si la urgencia no fuere manifiesta requerirá la sumaria información que permitiere verificar, con citación de las partes y designación de perito, la procedencia del pedido. La intervención simultánea o ulterior de la autoridad administrativa determinará la clausura del procedimiento y el archivo del expediente. Las resoluciones que se dicten serán inapelables. En su caso, podrán imponer sanciones conminatorias”. Esta disposición normativa ritual tiene fundamento en el artículo 2499, segundo párrafo, del Código Civil; aunque el ámbito de aplicación de la disposición procesal de referencia ser más amplio que el de la norma de fondo. En efecto, el artículo que analizamos del Código de rito mendocino autoriza a solicitar las medidas de seguridad necesarias de carácter provisorio (v.gr.: apuntalamiento, reparación o demolición,etc.) no solo cuando el sujeto teme peligro de que acaezca en forma inminente un daño futuro (v.gr.: por una ruina sobreviviente, etc.) en sus bienes, sino también en su persona. La legitimación activa, consecuentemente, no se limita al poseedor (legítimo – titular de un derecho real – o ilegítimo – adqujiere por boleto de un inmueble -, aún vicioso) y al tenedor interesado; protege a todo aquel que tema un daño eventual – no actual – a sus bienes o persoan. Especialmente, debe tenerse en cuenta que el término “bien” debe tomarse en sentido amplio, comprensivo de derechos reales o personales. Más aún, para algunos, la nroma parece comprender también al simple ocupante, incluso a cualquier persona que alegue que tiene que pasar por determinada vía y teme sufrir un determinado perjuicio. La legitimación pasiva se concreta en cabeza de aquél que estaría obligado a reparar el daño en caso que se produjere el mismo. Puede ser el propietario del edificio o de la cosa muete o inmueble (v.gr.: un árbol, etc.) de la cual pueda derivar el daño, el poseedor o quien asumido el deber de conservación, ya sea en virtud de un derecho real (v.gr.: usufructuario, etc) o de un derecho personal (v.gr.: locatario, comodatario, etc.). En cuanto al aspecto prodidemental, el juez previa demostración de la existencia de peligro grave e inmiente (v.gr.: a través de examen judicial, informe pericial, testimoniales, etc.), si media urgencia manifiesta, podrá disponer las medidas encaminadas a hacer cesar el peligro. Si la urgencia no fuere manifiesta requerirá la sumaria información que permitiera verificar, con citación de las partes y designación de perito, la procedencia del pedido. Sin perjuicio de lo dispuesto por la ley ritual para el caso de “urgencia manifiesta”, en la Doctrina se han escuchado voces que sostienen que aún en los casos en que fuera necesario – para conjurar el peligro – proceder a la demolición de un edificio o de la cosa peligrosa, la resolución jurisdiccional no podría tomarse sino después de ser oído el titular de la cosa a demoler, y no como medida cautelar. Lo contrario atentaría contra la garantía del debido proceso y dela propiedad. Para el caso de que las medidas (v.gr.: demolición) hubiese sido otorgadas sin derecho, el afectado podrá iniciar el correspondiente juicio ordinario o de conocimiento amplio en reconocimiento de sus derechos o para reclamar la indemnización de los daños causados aquellas. Un aspecto relevante de la dispoción ritual comentada, es la subordinación de la actuación jurisdiccional a la intervención de la autoridad administrativa. Se señala, en este sentido, que el Código Civil no consagra semejante condicionamiento a la actuación judicial; lo que pemitiría aseverar la dudosa constitucionalidad del precepto ritual. Por lo demás, aparece como errado el “condicionamiento” de marras pues, si la interveción administrativa es insuficiente para conjurar el riesgo de daño, la injerencia judicial aparece como la única posible a tal fin. Las resoluciones que se dicten con motivo de la denuncia de daño temido son inapelables aunque no irrecurribles. Así, pueden impugnarse por vía de resposición (siempre y cuando sean autos y no sentencias). En su caso, podrán imponerse sanciones conminatorias (v.gr.: astreintes art. 666 bis Cód. Civil) para el caso de incumplimiento de la resolución por el destinatario, tal como expresa Mauricio Boretto autor de los comentarios de los arts. 214 – 219ter, en la obra “Código Procesal Civil de Mendoza / Coordinado por Horacio C. Gianella – 1ª ed. – Buenos Aires, La Ley, 2009, v. 2, p. 496/497.
[85] Claudio M. Koper, autor del comentario a los artículos 2351 a 2501, en la obra “Código Civil y leyes complementarias, comentado, anotado y concordado, Director Eduardo A. Zannoni, Coordinadora Aída Kemelmajer de Carlucci, Tomo 10, Editorial Astrea, Ciudad de Buenos Aires, 2005, p. 602/603.
[86] Luis O. Andorno, obra citada supra 47, p. 880.
[87] Alicia Puerta de Chacón, autora del comentario a los artículos 2611 a 2672, en la obra “Código Civil y leyes complementarias, comentado, anotado y concordado, Director Eduardo A. Zannoni, Coordinadora Aída Kemelmajer de Carlucci, Tomo 11, Editorial Astrea, Ciudad de Buenos Aires, 2007, p. 51.
[88] Alicia Puerta de Chacón, ob. citada, supra 87, p. 51.
[89] Alicia Puerta de Chacón,, ob. citada, supa 87, p. 52.
[90] Alicia Puerta de Chacón, ob. citada, supra 87, p. 60.
[91] Alicia Puerta de Chacón,, ob. citada, supa 87, p. 80.
[92] Alicia Puerta de Chacón,, ob. citada, supa 87, p. 80/82.
[93] cf. nuestro Código Civil anotado – Libro III – Derechos reales, t. III, Bs. As., Ed. Zavalía, 1979, p. 162 en colaboración con Roque Grarrido .
[94] Luis O. Andorno, obra citada supra 47, p. 880/881.
[95] Ricardo Lorenzetti, obra citada supra 74.
[96] Aída Kemelmajer de Carlucci “Responsabilidad Civil” - 1a ed. – Santa Fe – Rubinzal Culzoni, 2007, p. 109.
[97] Aída Kemelmajer de Carlucci, ob. citada, supra 96, p. 110.
[98] Aída Kemelmajer de Carlucci, ob. citada, supra 96, p. 110/111.
[99] Jorge Bustamante Alsina “Teoría General de la Responsabilidad Civil” Quinta Edición, Abeledo – Perrot, Buenos Aires, p. 54.
[100] Carlos A. Ghersi “Responsabilidad por daño ecológico. La trascendencia de un Poder Judicial independiente de grupos económicos. El valor de la justicia social”. Jurisprudencia Argentina, 1993 – III Julio – Septiembre, p. 378/379.
[101] Luis O. Andorno, obra citada supra 47, p. 882.
[102] Carlos E. Arcocha, ob. citada supra 44, p. 321/322.
[103] Carlos E. Arcocha, ob. citada supra 44, p. 314.
[104] Carlos E. Arcocha, ob. citada supra 44, p. 314.
[105] Alicia Puerta de Chacón, ob. citada supra 87.
[Ndu1]al, o en el
[Ndu2]corregir
[Ndu3]un derecho
[Ndu4]en
