La violencia de género en España

Dr. Álvaro Redondo Hermida
Fiscal del Tribunal Supremo de España

“…La violencia doméstica no agota su contenido en la agresión física o psíquica, sino que afecta a la propia Dignidad humana…” Tribunal Supremo, Sentencia de 31-1-07

“...Toda persona tiene derecho al reconocimiento de su Dignidad…” Convención Interamericana de Derechos Humanos

I. La irrupción de la Violencia de Género como categoría social [arriba] 

España se encontró con el fenómeno de repente. Siempre hubo crímenes contra la Mujer, crímenes que en tiempos de Lombroso1 se llamaban “pasionales”. Pero en determinado momento, en la década de los años ochenta, la crudeza y el cinismo de la violencia contra la mujer alcanzaron cotas que una sociedad con valores humanos no podía tolerar.

La maldad humana parecía no tener límites, y la falta de respeto por los derechos básicos de los más indefensos parecía no encontrar valladar alguno, ni en la Ley, ni en la Administración de Justicia, ni en las Fuerzas de Seguridad.

En las sociedades patriarcales, la evolución del respeto a la dignidad de la mujer suele ser paralela al avance general del respeto a la Ley y al Derecho. Con ser ello cierto, tampoco lo es menos que España e Iberoamérica avanzaron mucho a lo largo de siglos, y herederas como son del humanismo cristiano de la inmortal Escuela de Salamanca2 , desarrollaron una concepción humanista del Derecho que alcanzó las más elevadas cotas de su desarrollo histórico universal. España sólo podía acudir a su honda tradición humanista para hacer frente al fenómeno de la violencia de género, y así lo hizo, tanto en el ámbito jurídico, como político, social y ético.

II. La tradición humanista española [arriba] 

Nuestra tradición reconoce su deuda con personajes como Francisco de Vitoria, que definió el concepto de guerra justa defensiva, creando así el Derecho Internacional, y habló de una comunidad de todos los pueblos basada en el Derecho Natural. Reconoce su deuda con Bartolomé de las Casas, que explicó que la conversión religiosa sólo debe alcanzarse mediante el diálogo, y con Francisco Suárez, que diferenció entre la ley natural y la ley positiva. Reconoce su deuda con Luis de Molina, que dijo que el poder no reside en el Gobernante sino en el conjunto de los ciudadanos.

Pero también reconoce su deuda con la concepción de “dignidad humana”, y con los llamados “principios del Derecho Penal basados en una Ética Humanista”, principios a los que expresamente se refiere la Sentencia del Tribunal Supremo de España de 26 de marzo de 1999. Estos principios se han plasmado en los siguientes postulados de Política Criminal que impregnan nuestra legislación:

a) el principio de humanidad, uno de cuyos corolarios es la evitación de la duración indefinida de las sanciones penales; b) una concepción del Derecho Penal como genuino restaurador del orden social perturbado por el delito, Derecho tendente a producir, a través del juicio y la sentencia, un nuevo equilibrio que iguale la situación posterior al delito a la existente al tiempo de producirse el ataque a la sociedad que éste representa; c) una opción por motivar al delincuente para el abandono del delito, entendiendo que es contraproducente el mantenimiento a ultranza de una mayor severidad basada en el hecho de una anterior condena, salvo que no esté cancelada; d) un deseo de desterrar la idea de una estigmatización perpetua, lo que en Derecho Penal Internacional se llama “recidive perpetuelle”.

III. Una “bomba social” nos explota en las manos [arriba] 

En determinado momento, cuando la sociedad espa- ñola comenzaba a afrontar lánguidamente la situación, un caso penal estalló en las manos del jurista español como una bomba de terrorista, provocando una gran conmoción social, que podemos analizar como hecho sociológico de gran trascendencia.

Los hechos ocurrieron en Granada, el día 17 de diciembre de 1997. Se llamaba Ana. Once hijos, sesenta años, malos tratos desde hacía muchos años por parte de su compañero, más de quince denuncias ineficaces. Perdonó y volvieron a vivir juntos, en plantas separadas. Ella fue a un programa de televisión para quejarse de los malos tratos contra la mujer, y el compañero prometió que se arrepentiría de sus palabras. En una silla de su casa estaba sentada cuando su compañero la golpeó, la llevó al jardín. La roció con gasolina, le pidió antes un encendedor a un obrero, que se lo dio, luego el hombre lo contó en el juicio con lágrimas en los ojos, no sabía para qué era el encendedor, prendió fuego, ella se quedó muerta, como si estuviera descansando. Las cámaras enfocaban a una señora en el suelo, en un jardín3 . Ana murió por la agresividad humana (“vas a ver lo que te pasa…”), por la indiferencia (“no te metas, qué te importa…”), por la culpabilización de la víctima (“quién la manda ir a la televisión a provocar…”), por la insolidaridad (“no es cosa mía, para eso está la policía…”), por el fatalismo (“así es la vida, no se puede hacer nada…”).

En un primer análisis sociológico, debemos recordar que decía Durkheim4 , y con razón, que con cada suicida es toda la sociedad la que se mata un poco, con Ana murieron un poco todas las mujeres maltratadas de España.

Para tranquilizar nuestra conciencia moral, agregaré que el acusado resultó condenado por Sentencia de fecha 16-12-98 de la Audiencia Provincial de Granada. El Jurado dictó veredicto de culpabilidad contra el acusado y la Audiencia lo condenó por asesinato, con la agravante específica de alevosía y la atenuante de haber confesado el hecho a la autoridad. Lo condenó a la pena de 17 años de prisión, en sorprendente coincidencia con el número de denuncias presentadas por Ana. El Jurado por unanimidad pidió al Gobierno que no concediera el indulto al condenado, y que no beneficiara de remisión condicional de la pena5 . El condenado falleció en la cárcel de Albolote (Granada) el 15-11-04. 6 

IV. Repercusión sociológica: la opinión pública indignada. El rol de los Medios de Comunicación [arriba] 

La opinión pública española presionó hacia la toma de conciencia del fenómeno como una cuestión jurídica prioritaria. Los juristas y legisladores acudieron al Derecho Penal en busca de refugio y protección frente a la violencia desatada. Cabe preguntarse si el Derecho Penal es vía adecuada para solucionar un problema social como el que ahora estudiamos. Yo como jurista creo que sí, pero como sociólogo entiendo a los que creen que no.

En principio, estoy de acuerdo con lo que decía Radbruch7 : no se trata de tener un mejor Derecho Penal, sino algo mejor que el Derecho Penal. Es posible que en un futuro pueda prescindirse de esa rama del ordenamiento jurídico que constituye la más enérgica reacción de la Ley frente al orden social perturbado. Hoy por hoy, no obstante, esa prescindencia es imposible. Por el contrario, podemos afirmar que, a día de hoy, una de las manifestaciones más significativas de la moderna cultura está representada por su sistema penal, que por un lado selecciona los bienes que entiende más valiosos, para luego protegerlos mediante la más grave de las sanciones, que es la pena. De este modo, el Derecho Penal se constituye en un espejo de valores y en un índice de la escala que de los mismos asume en cada momento toda sociedad.

Por lo tanto, el recurso al Derecho Penal, como último medio de impedir que tanto daño se siga produciendo, es el homenaje que dicha rama del Derecho recibe de quienes no quieren tomarse la justicia por su mano, de quienes creen en la Ley como pauta de comportamiento de las personas, de quienes confían en la Administración de Justicia como el ámbito natural en que el valor superior de la dignidad del ser humano debe obtener pleno reconocimiento.

V. Valores sociales en cuestión: la dignidad de la mujer [arriba] 

El Legislador español acudió al Derecho Penal en busca de una solución de control social frente al fenómeno del progresivo desconocimiento de la dignidad de la mujer.

La dignidad de la mujer. Ahí está el “quid” de la cuestión que nos ocupa. La Constitución española está basada en el respeto a la dignidad del ser humano, como afirma el artículo Décimo de dicha Carta Magna. Sin embargo, no puedo dejar de recordar la altura ética alcanzada por la Convención Interamericana de Derechos Humanos, que entró en vigor el 11-7- 78. En efecto, el artículo primero de dicho texto afirma:

“...Para los efectos de esta Convención, persona es todo ser humano...”

El artículo Cuatro de dicho Convenio establece taxativamente:

“...Toda persona tiene derecho a que se respete su vida. Este derecho estará protegido por la Ley, y en general, a partir del momento de la concepción...”

Asimismo, el artículo Once del texto afirma:

“...Toda persona tiene derecho...al reconocimiento de su dignidad…”

No puedo dejar de recordar las palabras del gran teólogo alemán Jürgen Moltmann8 sobre “la dignidad humana”, en su libro que lleva precisamente ese título:

“…La dignidad del hombre es intangible. El estimarla y defenderla es, en primer lugar, deber de todos y de cada uno de los hombres y después también del poder estatal… …«Todos los hombres son libres e iguales en dignidad y en derechos», dice el artículo primero de la Declaración general de los derechos humanos de 1948… … Todos los hombres y, por tanto, no sólo los varones, sino también las mujeres… …Todos los hombres y, por consiguiente, no sólo los adultos, sino también los niños y los ancianos… … Todos los hombres y, por tanto, no sólo los sanos, sino también los enfermos y los impedidos… … Todos los hombres y, por tanto, no sólo los alemanes, sino también los trabajadores extranjeros… …Todos los hombres y, por consiguiente, también los niños hambrientos de la India y también los negros y los hombres de color desprovistos de derechos de Sudáfrica y, por consiguiente también las masas explotadas en los barrios míseros de las ciudades latinoamericanas… … Y así se debe continuar, no para soñar en un humanismo, sino porque la dignidad humana no es sólo intangible, sino también indivisible…”

Tampoco puedo dejar de citar las palabras de la XC Asamblea Plenaria del Episcopado Argentino: “…De esta dignidad brotan los derechos fundamentales e inalienables de todo ser humano, que no lo abandonan nunca, desde su concepción hasta su muerte natural… …No importa su condición: varón o mujer, rico o pobre, sabio o ignorante, inocente o reo, y cualquiera sea su color… …Esta dignidad es la clave y el centro del misterio del hombre y de todo lo que lo atañe…”9

VI. La respuesta social internacional ante a este fenómeno: Las Convenciones Internacionales y la Construcción Social de la Realidad [arriba] 

No obstante la validez y poder expansivo de las concepciones antes expuestas, conformadoras de la opinión pública, hemos de referirnos, como antecedente directo de la actual normativa española, a la Convención contra la Discriminación de la Mujer de 18-12-79. 10

Esta Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer (CEDAW) es un verdadero tratado multilateral del que surgen obligaciones para los Estados partes y en el que se crea un órgano de vigilancia, que establece recomendaciones generales y particulares a los Estados para garantizar la aplicación de lo dispuesto en la citada Convención.

La Conferencia de Derechos Humanos de Viena de 25-6-93 reitera la necesidad de que la mujer disfrute en condiciones de igualdad de todos los derechos humanos, y subraya la importancia de eliminar la violencia contra la mujer en la vida pública y privada, eliminar todas las formas de acoso sexual, la explotación de mujeres, los prejuicios sexistas en la Administración, y las consecuencias perjudiciales de ciertas prácticas tradicionales o costumbres, prejuicios culturales y extremismo religioso. Insta a los Estados a combatir la violencia contra la mujer, especialmente el asesinato, la violación, la esclavitud sexual y el embarazo forzado. Habla por primera vez de la eliminación de las discriminaciones “encubiertas” de la mujer.

La Declaración de las Naciones Unidas de 20-12- 93 afirma que por violencia contra la mujer se entiende todo acto de violencia basado en la pertenencia al sexo femenino, que tenga o pueda tener como resultado un daño o sufrimiento físico, sexual o psicológico para la mujer, así como las amenazas de tales actos, la coacción, o la privación arbitraria de la libertad, tanto si se producen en la vida pública como en la vida privada. Afirma que la mujer tiene derecho, en condiciones de igualdad, al goce de todos los derechos humanos. Se afirma que los Estados deben condenar la violencia contra la mujer, sin invocar ninguna costumbre, tradición o consideración religiosa para eludir su obligación de eliminarla.

Se proclama la obligación de los Estados de prevenir, investigar y, conforme a la legislación nacional, castigar todo acto de violencia contra la mujer. A tal efecto deben establecer sanciones penales, civiles, sociales y administrativas para castigar y reparar los agravios inflingidos a las mujeres. Se establece el deber de formar a los funcionarios que deben aplicar dichas normas.

Deben elaborar planes de acción nacionales para promover la protección de la mujer contra toda forma de violencia, cooperando con las ONG que se ocupan de la situación de la mujer. Se establece la necesidad de evitar la victimización de la mujer.

En el ámbito educativo se establece la necesidad de modificar las pautas culturales de comportamiento del hombre y la mujer, eliminar los prejuicios y prácticas consuetudinarias basadas en la idea de inferioridad de uno de los sexos, eliminando los estereotipos.

En un estudio más social de la cuestión, debemos destacar la Conferencia de la ONU sobre Población y Desarrollo de El Cairo, de 13-9-94, en la que se establece que los Estados deben adoptar medidas exhaustivas para eliminar todas las formas de explotación, abuso, acoso y violencia contra las mujeres, las adolescentes y las niñas.

La Cumbre sobre Desarrollo Social de Copenhague, de 12-3-95, se propone erradicar la violencia en el hogar, especialmente contra las mujeres, así como la trata de mujeres y niños.

Celebrada en Pekín, China, en septiembre de 1995, la Cuarta Conferencia Internacional sobre la Mujer dio lugar a la Declaración de Pekín y en la Plataforma de Acción que aprobaron por consenso los países, asistentes para promover el mejoramiento de la condición de la mujer.

La Declaración de Pekín expone los principios filosóficos y políticos que guían la Plataforma de Acción. Así se entiende por sexo las diferencias biológicas entre mujeres y hombres y por género las diferencias construidas socialmente entre hombres y mujeres. La Conferencia de Pekín también acuña el concepto de “perspectiva de género”. La define como una expresión que es “instrumento“ necesario para cambiar la tradicional concepción del papel de la mujer en la sociedad. Esto resulta un instrumento útil para poner de manifiesto la necesaria distinción que debemos efectuar entre diferencias naturales y otras derivadas de una “construcción social de la realidad” (BergerLuckmann)11. Entre estas derivaciones de la construcción social de la realidad debemos incluir la concepción que pretende asumir la inferioridad de la mujer, con base en diversos y variados argumentos.

La Conferencia reconoce que la violencia contra las mujeres es un obstáculo para lograr los objetivos de igualdad, desarrollo y paz y viola y menoscaba el disfrute de los derechos humanos y las libertades fundamentales. Además la define ampliamente como una manifestación de las relaciones de poder históricamente desiguales entre mujeres y hombres.

En ella, los Gobiernos participantes en la Cuarta Conferencia Mundial de la Mujer se plantean un conjunto de acciones prioritarias para el año 2000.

En cuanto a la Violencia contra la Mujer, se propone como objetivos estratégicos:

Adoptar medidas integradas para prevenir y eliminar la violencia contra la mujer. Estudiar las causas y las consecuencias de la violencia contra la mujer y la eficacia de las medidas de prevención. Eliminar la trata de mujeres y prestar asistencia a las víctimas de la violencia derivada de la prostitución y la trata de mujeres. En la Declaración del Milenio, de 8-9-00, la Asamblea General de la ONU se compromete a luchar contra toda forma de violencia contra la mujer, reafirmando los principios de la Convención de 1979.

VII. Las respuestas públicas a la marginación social por violencia sobre la Mujer [arriba] 

La realidad española puede remontarse a la Ley 24 de abril de 1958, que ampliaba la capacidad de obrar de las mujeres casadas. Según su Exposición de Motivos por exigencias de la unidad matrimonial existe una potestad de dirección; la naturaleza, la Religión y la Historia atribuyen dicha potestad de dirección al marido.

La Ley de 2-5-75, que mejora la situación jurídica de la mujer casada, afirma: “…Lo que concierne a las relaciones personales entre los cónyuges es de difícil sanción jurídica, precisamente por sus acusados presupuestos éticos y sociales… …Ha sido preciso conformarlos de acuerdo con la general finalidad perseguida de equiparar en lo posible a los cónyuges… …Resulta suprimida la fórmula discriminatoria de la protección como atributo del marido y la obediencia como obligación de la mujer…”

En 1986, el Defensor del Pueblo de España emite un enjundioso Informe sobre la situación de la mujer en ese ámbito, con un estudio de la legislación espa- ñola, la jurisprudencia y la normativa internacional12 .

En 1988, el Fiscal General del Estado13 emitió una Instrucción destinada a combatir el fenómeno de la violencia doméstica, a la que ya se concedía esta denominación. En dicha Instrucción se utiliza un concepto amplio de violencia doméstica. En dicho concepto se incluyen “las acciones u omisiones

penalmente sancionables cuando se cometen por un miembro de la familia contra otro miembro que convive en el mismo domicilio”.

La creación del Observatorio de Violencia Doméstica14, independiente del Poder Ejecutivo, ha sido un hito importante en la evolución institucional española en el combate contra ese tipo de fenómeno social. Creado por Acuerdo del Pleno del Consejo General del Poder Judicial de fecha 19 de noviembre de 2002, utiliza el concepto operativo de “Violencia Doméstica”, en el cual incluye los ilícitos penales fijados por la Fiscalía. Gracias a la actividad de este Observatorio, desde el año 2002 disponemos de datos estadísticos sobre:

denuncias presentadas en esta materia; muertes de mujeres a manos de sus maridos y otras variables del tratamiento judicial.

denuncias presentadas en esta materia; muertes de mujeres a manos de sus maridos y otras variables del tratamiento judicial.

Podemos citar:

El Protocolo para la implantación de la orden de protección de las víctimas de la violencia doméstica; El Protocolo de coordinación entre los órdenes jurisdiccional penal y civil para la protección de las víctimas de violencia doméstica; El Protocolo de actuación de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad y coordinación con los órganos judiciales para víctimas de violencia doméstica y de género (adaptado a la LO 1/2004, de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género); El Protocolo común para la actuación sanitaria ante la violencia de género; El Protocolo de actuación y coordinación de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado y Abogados ante la violencia de género regulada en la Ley Orgánica 1/2004, de medidas de protección integral contra la violencia de género; El Protocolo para la valoración policial del nivel de riesgo de violencia sobre la mujer en los supuestos de la Ley Orgánica 1/2004, de 28 de diciembre.

VIII. Repercusiones sociopolíticas del fenómeno de violencia sobre la Mujer: la vigente Ley Integral de Protección [arriba] 

La Ley Orgánica 1-0415, de medidas contra la violencia de género, se inspira en la filosofía que afirma que la violencia de género no es un problema que afecte al ámbito privado, sino que es el símbolo más brutal de la desigualdad existente en nuestra sociedad. Se trata de una violencia que se dirige sobre las mujeres por el hecho mismo de serlo, por ser consideradas, por sus agresores, carentes de los derechos mínimos de libertad, respeto y capacidad de decisión. El Tribunal Supremo de España ha establecido una doctrina sobre la violencia contra la mujer, de la que es exponente la Sentencia de 26- 12-02, que sostiene:

“…Los hechos… constituyen, por encima de las concretas calificaciones jurídicas, un hecho típico de violencia familiar caracterizado por una situación de dominación, o intento de dominación del recurrente sobre su mujer, que tiene su origen en la separación existente y en la no aceptación de esta situación por aquél, lo que se ha diversificado en diversos ataques a bienes jurídicos, con el denominador común de victimización de aquélla…”

La ley española antes reseñada asume una definición técnica del “síndrome de la mujer maltratada”, que consiste en:

«…las agresiones sufridas por la mujer como consecuencia de los condicionantes socioculturales que actúan sobre el género masculino y femenino, situándola en una posición de subordinación al hombre y manifestadas en los tres ámbitos básicos de relación de la persona: maltrato en el seno de las relaciones de pareja, agresión sexual en la vida social y acoso en el medio laboral…».

La Ley sostiene que las agresiones sobre las mujeres tienen una especial incidencia, existiendo hoy una mayor conciencia que en épocas anteriores sobre ésta, gracias, en buena medida, al esfuerzo realizado por las organizaciones de mujeres en su lucha contra todas las formas de violencia de género. Ya no es un «delito invisible», sino que produce un rechazo colectivo y una evidente alarma social, afirma el legislador español.

La Ley tiene como finalidad principal prevenir las agresiones que en el ámbito de la pareja se producen como manifestación del dominio del hombre sobre la mujer en tal contexto; su pretensión así es la de proteger a la mujer en un ámbito en el que el legislador aprecia que sus bienes básicos (vida, integridad física y salud) y su libertad y dignidad mismas están insuficientemente protegidos. Su objetivo es también combatir el origen de un abominable tipo de violencia que se genera en un contexto de desigualdad y de hacerlo con distintas clases de medidas, entre ellas las penales. Para la Ley española, los poderes públicos no pueden ser ajenos a la violencia de género, que constituye uno de los ataques más flagrantes a derechos fundamentales como la libertad, la igualdad, la vida, la seguridad y la no discriminación.

El ámbito de la Ley abarca tanto los aspectos preventivos, educativos, sociales, asistenciales y de atención posterior a las víctimas, como la normativa civil que incide en el ámbito familiar o de convivencia donde principalmente se producen las agresiones, así como el principio de subsidiariedad en las Administraciones Públicas. Igualmente se aborda con decisión la respuesta punitiva que deben recibir todas las manifestaciones de violencia que esta Ley regula. La violencia de género se enfoca por la Ley de un modo integral y multidisciplinar, empezando por el proceso de socialización y educación.

IX. El Plan Nacional de Sensibilización. Medidas previstas en la vigente Ley [arriba] 

Se aprueba por la Ley que estudiamos un Plan Nacional de Sensibilización y Prevención de la Violencia de Género que como mínimo recoja los siguientes elementos:

Que introduzca en el escenario social las nuevas escalas de valores.

Dichas escalas de valores han de estar basadas en el respeto de los derechos y libertades fundamentales y de la igualdad entre hombres y mujeres.

La Ley establece medidas de sensibilización e intervención en al ámbito educativo. El sistema educativo español incluirá entre sus fines la formación en el respeto de los derechos y libertades fundamentales, la formación en el respeto de la igualdad entre hombres y mujeres, y la formación en el ejercicio de la tolerancia y de la libertad dentro de los principios democráticos de convivencia.

Se refuerza, con referencia concreta al ámbito de la publicidad, una imagen que respete la igualdad y la dignidad de las mujeres. De acuerdo con lo establecido en la Ley 34/1988, de 11 de noviembre, General de Publicidad, se considerará ilícita la publicidad que utilice la imagen de la mujer con carácter vejatorio y la publicidad que utilice la imagen de la mujer de forma discriminatoria. La publicidad habrá de respetar la dignidad de las mujeres y su derecho a una imagen no estereotipada, tanto si se exhibe en los medios de comunicación públicos como en los privados.

Se apoya a las víctimas a través del reconocimiento de derechos como el de la información, la asistencia jurídica gratuita y otros de protección social y apoyo económico. Las mujeres víctimas de violencia de género que acrediten insuficiencia de recursos para litigar, en los términos establecidos en la Ley 1/1996, de 10 enero, de Asistencia Jurídica Gratuita, tienen derecho a la defensa y representación gratuitas por abogado y procurador en todos los procesos y procedimientos administrativos que tengan causa directa o indirecta en la violencia padecida.

La trabajadora víctima de violencia de género tendrá derecho, en los términos previstos en el Estatuto de los Trabajadores, a la reducción o a la reordenación de su tiempo de trabajo, a la movilidad geográfica, al cambio de centro de trabajo, a la suspensión de la relación laboral con reserva de puesto de trabajo y a la extinción del contrato de trabajo. Se establecen, asimismo procedimientos para justificar las ausencias del puesto de trabajo de las víctimas de la violencia de género.

Cuando las víctimas de violencia de género careciesen de rentas superiores al 75 por 100 del salario mínimo interprofesional, recibirán una ayuda de pago único, siempre que se presuma que debido a su edad, falta de preparación general o especializada y circunstancias sociales, la víctima tendrá especiales dificultades para obtener un empleo. Se regulan, igualmente, medidas de apoyo económico para que las víctimas de la violencia de género generen derecho a la situación legal de desempleo cuando resuelvan o suspendan voluntariamente su contrato de trabajo.

Se establecen igualmente medidas de sensibilización e intervención en el ámbito sanitario para optimizar la detección precoz y la atención física y psicológica de las víctimas, en coordinación con otras medidas de apoyo. Se prevé la aplicación de protocolos sanitarios ante las agresiones derivadas de la violencia objeto de esta Ley.

Se contemplan normas que afectan a las funciones del Ministerio Fiscal, mediante la creación del Fiscal contra la Violencia sobre la Mujer, encargado de la supervisión y coordinación del Ministerio Fiscal en este aspecto, así como mediante la creación de una Sección equivalente en cada Fiscalía de los Tribunales Superiores de Justicia y de las Audiencias Provinciales a las que se adscribirán Fiscales con especialización en la materia. Esta medida es de gran trascendencia, dado que se establece que el Fiscal contra la Violencia sobre la Mujer será un Fiscal de Sala del Tribunal Supremo16, con lo que el legislador quiere reforzar la importancia y eficacia de dicha Autoridad. De este modo se eleva al máximo la jerarquía de la autoridad del Ministerio Público que debe velar por la dignidad de la mujer en España.

Se acuerda además que los Fiscales intervendrán en los procedimientos penales por los hechos constitutivos de delitos o faltas cuya competencia esté atribuida a los Juzgados de Violencia de sobre la Mujer, además de intervenir en los procesos civiles de nulidad, separación o divorcio, o que versen sobre guarda y custodia de los hijos menores en los que se aleguen malos tratos al cónyuge o a los hijos.

En materia procesal, se arbitra la llamada orden de protección de la mujer maltratada. El Juez podrá ordenar la salida obligatoria del inculpado del domicilio en el que hubiera estado conviviendo o tenga su residencia la unidad familiar, así como la prohibición de volver al mismo. Podrá prohibir al inculpado que se aproxime a la persona protegida, así como acercarse a su domicilio, a su lugar de trabajo o a cualquier otro que sea frecuentado por ella. Podrá acordarse la utilización de instrumentos con la tecnología adecuada para verificar de inmediato su incumplimiento. El Juez fijará una distancia mínima entre el inculpado y la persona protegida que no se podrá rebasar, bajo apercibimiento de incurrir en responsabilidad penal. La medida de alejamiento podrá acordarse con independencia de que la persona afectada, o aquéllas a quienes se pretenda proteger, hubieran abandonado previamente el lugar. 

El Juez podrá suspender para el inculpado por violencia de género el ejercicio de la patria potestad o de la guarda y custodia, respecto de los menores a que se refiera. El Juez podrá ordenar la suspensión de visitas del inculpado por violencia de género a sus descendientes.

X. La respuesta jurídica española ante el hecho social de la Violencia de Género [arriba] 

La normativa penal a la que viene referida la Ley de Protección que ahora comentamos, constituye un ejercicio de opción político-criminal valiente y decidida. El Legislador penal español ha decidido tipificar conductas antes no previstas por la Ley, o meramente sancionadas como falta. De este modo, el Derecho Penal asume como nunca una función pedagógica y verdaderamente conformadora de la realidad social. El Derecho asume como nunca una de sus notas características, que lo diferencian de las demás Ciencias Sociales, la nota de intentar modificar el objeto de su estudio, esto es, la sociedad misma.

Podemos afirmar que la legislación española es severa, constituyendo un caso notable dentro del Derecho Penal comparado. Conductas que en otros sistemas se sancionan como meras contravenciones son elevadas en España a la categoría de delito, si la víctima es mujer y la infracción se produce en el contexto de la violencia de género. Conductas que en otros ordenamientos jurídicos requieren para su persecución la concurrencia de condiciones objetivas de punibilidad, como la denuncia del perjudicado, son investigadas por el Fiscal español de oficio. La normativa penal española en materia de violencia de género consta en los artículos del código penal que ahora se transcriben:

Artículo 153 “…El que por cualquier medio o procedimiento causare a otro menoscabo psíquico o una lesión no definidos como delito en este Código, o golpeare o maltratare de obra a otro sin causarle lesión, cuando la ofendida sea o haya sido esposa, o mujer que esté o haya estado ligada a él por una análoga relación de afectividad aun sin convivencia, o persona especialmente vulnerable que conviva con el autor, será castigado con la pena de prisión de seis meses a un año o de trabajos en beneficios de la comunidad de treinta y uno a ochenta días y, en todo caso, privación del derecho a la tenencia y porte de armas de un año y un día a tres años, así como, cuando el Juez o Tribunal lo estime adecuado al interés del menor o incapaz, inhabilitación para el ejercicio de la patria potestad, tutela, curatela, guarda o acogimiento hasta cinco años…”

Ello significa que cualquier agresión en el ámbito de la violencia doméstica o de género es delito en Espa- ña, cuando fuera de dicho contexto sería una mera falta o contravención. Una mera bofetada, un empujón, realizados en la persona de la compañera sentimental o de un miembro del núcleo familiar de convivencia son en España constitutivos de delito menos grave perseguible de oficio.

El Tribunal Supremo explica los motivos del legislador en su Sentencia de 13-9-07. 17:

“…Conforme a su literalidad, parece fuera de dudas que propinar un golpe a la propia hija en la cara, haciéndola caer al suelo, integra el delito allí descrito… Ese golpe, más allá de su efectiva gravedad para la integridad física de la menor, se produce en un contexto familiar de degradación de los principios y valores que han de regir la convivencia, en el que la menor se convierte en involuntario testigo de la agresión sexual de su madre por parte del acusado. Y es ese tipo de conductas a las que ha querido hacer frente la indicada reforma…”

Artículo 148 “…El que, por cualquier medio o procedimiento, causare a otro una lesión que menoscabe su integridad corporal o su salud física o mental, será castigado como reo del delito de lesiones con la pena de prisión de seis meses a tres años, siempre que la lesión requiera objetivamente para su sanidad, además de una primera asistencia facultativa, tratamiento médico o quirúrgico. La simple vigilancia o seguimiento facultativo del curso de la lesión no se considerará tratamiento médico.

Las lesiones previstas en el apartado 1 del artículo anterior podrán ser castigadas con la pena de prisión de dos a cinco años, atendiendo al resultado causado o riesgo producido:

4º) Si la víctima fuere o hubiere sido esposa, o mujer que estuviere o hubiere estado ligada al autor por una análoga relación de afectividad, aun sin convivencia…”Lo anteriormente transcrito significa que una conducta constitutiva de delito de lesiones cobra relevante magnitud cuando la víctima pertenece al círculo familiar de convivencia, o se produce en el ámbito criminológico de la violencia de género. Así, una lesión inciso-contusa que requiere sutura, si la víctima es un extraño será considerado delito punible con privación de libertad de hasta tres años. Si por el contrario la víctima es la compañera o excompañera del agresor, la pena puede llegar hasta los cinco años de prisión.

Artículo 171 “…El que de modo leve amenace a quien sea o haya sido su esposa, o mujer que esté o haya estado ligada a él por una análoga relación de afectividad aun sin convivencia, será castigado con la pena de prisión de seis meses a un año o de trabajos en beneficio de la comunidad de treinta y uno a ochenta días y, en todo caso, privación del derecho a la tenencia y porte de armas de un año y un día a tres años, así como, cuando el Juez o Tribunal lo estime adecuado al interés del menor o incapaz, inhabilitación especial para el ejercicio de la patria potestad, tutela, curatela, guarda o acogimiento hasta cinco años…”

Artículo 172 “…El que de modo leve coaccione a quien sea o haya sido su esposa, o mujer que esté o haya estado ligada a él por una análoga relación de afectividad, aun sin convivencia, será castigado con la pena de prisión de seis meses a un año o de trabajos en beneficio de la comunidad de treinta y uno a ochenta días y, en todo caso, privación del derecho a la tenencia y porte de armas de un año y un día a tres años, así como, cuando el Juez o Tribunal lo estime adecuado al interés del menor o incapaz, inhabilitación especial para el ejercicio de la patria potestad, tutela, curatela, guarda o acogimiento hasta cinco años…” 

En los dos artículos del código penal reseñados se sancionan conductas que, fuera del contexto de la violencia de género no pasan de una mera contravención, además sólo perseguible tras denuncia del ofendido. Ello pone de manifiesto la extraordinaria severidad del legislador español, que abandona decididamente la clásica postura abstencionista en lo relativo al hogar familiar, para adentrarse decididamente en la vida privada de las personas, siempre que resulte lesionada la dignidad de la mujer.

Artículo 173 “…El que habitualmente ejerza violencia física o psíquica sobre quien sea o haya sido su cónyuge o sobre persona que esté o haya estado ligada a él por una análoga relación de afectividad aun sin convivencia, o sobre los descendientes, ascendientes o hermanos por naturaleza, adopción o afinidad, propios o del cónyuge o conviviente, o sobre los menores o incapaces que con él convivan o que se hallen sujetos a la potestad, tutela, curatela, acogimiento o guarda de hecho del cónyuge o conviviente, o sobre persona amparada en cualquier otra relación por la que se encuentre integrada en el núcleo de su convivencia familiar, así como sobre las personas que por su especial vulnerabilidad se encuentran sometidas a custodia o guarda en centros públicos o privados, será castigado con la pena de prisión de seis meses a tres años, privación del derecho a la tenencia y porte de armas de dos a cinco años y, en su caso, cuando el juez o tribunal lo estime adecuado al interés del menor o incapaz, inhabilitación especial para el ejercicio de la patria potestad, tutela, curatela, guarda o acogimiento por tiempo de uno a cinco años, sin perjuicio de las penas que pudieran corresponder a los delitos o faltas en que se hubieran concretado los actos de violencia física o psíquica…”

Interpretando este artículo dice nuestro Tribunal Supremo en Sentencia de 31-1-0718: “…El delito de violencia doméstica…no agota su contenido en la agresión física o psíquica, sino que afecta al desarrollo de la personalidad, a la propia dignidad humana y a todos los hechos inherentes, lo que justifica -la simple consideración del bien jurídico protegido- que este delito de violencia habitual en el ámbito familiar, haya sido ubicado…en el campo de los delitos contra la integridad moral, concretamente en el artículo 173…”

Afirma asimismo el Tribunal Supremo en su Sentencia de 23-5-0619: “…La violencia física y psíquica a que se refiere el tipo es algo distinto de los concretos actos de violencia aisladamente considerados y el bien jurídico es mucho más amplio y relevante que el mero ataque a la integridad, quedando afectados fundamentalmente valores de la persona y dañado el primer núcleo de toda sociedad, como es el núcleo familiar…” El quebrantamiento por parte del agresor de género de cualquiera de las medidas cautelares adoptadas por el Juez de Violencia sobre la Mujer, señaladamente el desconocimiento de la orden de alejamiento, constituye un delito de quebrantamiento de condena previsto y penado en el código penal español.

Dice el texto punitivo máximo: Artículo 468 1. Los que quebrantaren su condena, medida de seguridad, prisión, medida cautelar, conducción o custodia serán castigados con la pena de prisión de seis meses a un año si estuvieran privados de libertad, y con la pena de multa de doce a veinticuatro meses en los demás casos. 2. Se impondrá en todo caso la pena de prisión de seis meses a un año a los que quebrantaren una pena de las contempladas en el artículo 48 de este Código o una medida cautelar o de seguridad de la misma naturaleza impuestas en procesos criminales en los que el ofendido sea alguna de las personas a las que se refiere el artículo 173.2. Como queda expresado, el quebrantamiento de la medida de alejamiento es penalmente reconducible al número segundo del artículo 468 del código penal, de modo que tal conducta lleva aparejada la pena de hasta un año de privación de libertad. Ello asegura la efectividad de las medidas acordadas por el Juez de Violencia sobre la Mujer, medidas que de otro modo quedarían poco menos que al arbitrio del agresor. 

Es importante esta previsión del Legislador, puesto que de no existir la misma, la conducta transgresora quedaría prácticamente impune, dada la dificultad para incardinar la misma en el delito de desobediencia, cuyos requisitos pueden no concurrir. Así, la desobediencia exige una negativa clara, contundente, que represente un verdadero enfrentamiento a la orden judicial, y sobre todo la reiteración del mandato, ninguno de cuyos elementos se encuentran presentes en el delito de quebrantamiento. Podemos decir que, al conminar al agresor de género con una pena efectiva de prisión en caso de no respetar las medidas cautelares, el Legislador español ha dado un gran paso a favor de la solución judicial de la violencia de género.

XI. Los órganos judiciales de protección contra el fenómeno social de la Violencia sobre la Mujer [arriba] 

Para la aplicación de esta nueva normativa, el Legislador español ha considerado adecuado implantar juzgados especializados, atendidos por Jueces Letrados de carrera, equiparados orgánica y funcionalmente a Juzgados de lo Penal. Dichos órganos unipersonales se denominan Juzgados de Violencia sobre la Mujer.

El artículo 87 ter de la Ley Orgánica 6/85 de 1 de julio del Poder Judicial (tras la redacción introducida por el artículo 44 de la ya comentada Ley Orgánica 1/2004) determina la competencia en el orden penal de los Juzgados de Violencia sobre la mujer. Dicha Ley establece el catálogo de delitos cuya instrucción compete a dicho órgano judicial, a quien sólo se encomienda además el enjuiciamiento de las faltas.

Conforme a este precepto “delitos relacionados con la violencia de género” son los delitos recogidos en varios títulos del Código Penal. Estas infracciones penales son:

Homicidio, aborto, lesiones, lesiones al feto, delitos contra la libertad, delitos contra la integridad moral, delitos contra la libertad e indemnidad sexuales, cualquier otro delito cometido con violencia o intimidación, cualquier delito contra los derechos y deberes familiares.

El Capítulo III del Titulo XII (delitos contra las relaciones familiares) tipifica como delitos contra los derechos y deberes familiares el quebrantamiento de los deberes de custodia, la inducción de menores al abandono de domicilio (Artículo 223, 224, 225); la sustracción de menores (Artículo 225 bis) y el abandono de familia, menores o incapaces (Artículo 226, 227, 228, 229, 230, 231, 232, 233).

XII. Algunas estadísticas sociológicas [arriba] 

El número total de Juzgados de Violencia sobre la Mujer de España20 alcanza los cuarenta, lo que representa el 1% de todos los Jueces y el 4% de los jueces de lo Penal. La “ratio” juez-población es de un juez de violencia por millón de habitantes. Aunque funciona, se trata de una jurisdicción especializada que presenta algunos problemas institucionales:

El porcentaje de cobertura por no titulares es de 10,6% (juzgados penales 6,3%);

El índice de rotación judicial del 0,7% (juzgados penales 0,6%).

El número total de Órdenes de protección dictadas en 2007 fue de 37.794. De entre ellas, se dictaron a favor de española mayor de edad, 24.113. A favor de española menor de edad se dictaron 557. En beneficio de extranjera mayor de edad se acordaron 12.913 y a favor de extranjera menor de edad 252. el número total de ciudadanos españoles denunciados ante los Juzgados de Violencia sobre la Mujer a lo largo de 2007 fue de 24.668; el número de denunciados extranjeros ascendió a 13.078.

De los enjuiciados, el porcentaje de españoles condenados ascendió al 66,7%, y el de españoles absueltos fue correlativamente del 33,3 %. El porcentaje de extranjeros condenados ascendió al 69,4%.

Por último, pasamos a dar el dato más preocupante, el del número de mujeres asesinadas en España por sus compañeros o excompañeros en los últimos diez años:

1999 > 54 

2000 > 63 

2001 > 50 

2002 > 54 

2003 > 71 

2004 > 72 

2005 > 57 

2006 > 68 

2007 > 71 

2008 > 70

Coincidiendo con el comienzo del funcionamiento de los Juzgados de Violencia sobre la Mujer, a partir de 2006 se detecta un descenso paulatino de los crímenes de violencia de género, no obstante el espectacular incremento de la población española en dicho período, derivada de la enorme inmigración que recibe España, legal o indocumentada. Aun así, es pronto todavía para extraer conclusiones definitivas, aunque todo parece indicar que la eficacia de dichos órganos judiciales es difícilmente cuestionable.

XIII. La realidad sociológica española en el contexto europeo, en materia de Violencia de Género [arriba] 

No obstante la aparente severidad de las cifras de muertes por violencia de género en España, las estadísticas europeas ponen de relieve que en este país existe un elevado índice de protección de la vida de la mujer, atribuible a diversos factores sociales que no podemos abordar en este artículo. Transcribimos a continuación la estadística21 de asesinatos de mujeres por sus compañeros en algunos países de Europa, datos oficiales del año dos mil, de la que se desprende que España es uno de los países en donde la violencia de género está menos presente: Rumania > 12,62 Finlandia > 8,65 Reino Unido > 4,36 Alemania > 3,58 España > 2,44 Holanda > 1,83 (Mujeres asesinadas por sus compañeros, por millón de habitantes).

XIV. Conclusión [arriba] 

Con independencia de lo que digan las estadísticas, aunque éstas sin duda demuestran el mayor o menor acierto de la Política Criminal, lo decisivo es que en España se ha tomado conciencia de que en el ámbito de la violencia de género está en juego la base misma de la convivencia social, el valor social de la dignidad de la mujer, lo que aboca a la realización de un gran esfuerzo colectivo. De la superación de ese reto, consistente en la eliminación de la violencia sobre la mujer, depende la supervivencia de nuestro sistema social de valores, sobre el que está construido el orden constitucional de ese Estado social avanzado de Derecho, cimentado en valores humanistas, que es el Reino de España.

Debemos luchar porque la voz de la Justicia se oiga en defensa de la dignidad de la mujer maltratada. En el ámbito de las respuestas jurídicas al fenómeno no debemos olvidar nunca que ante la insuficiencia de la Ley se impone el combate por la Justicia. Como decía Eduardo J. Couture22 “…tu deber es luchar por el Derecho, pero el día que encuentres en conflicto el Derecho con la Justicia, lucha por la Justicia”.

Notas [arriba] 

1. Lombroso, Cesare. (1835-1909) Sociólogo y criminólogo italiano, autor de “L’uomo delinquente”, (1876), de donde está tomada la expresión.
2. La Escuela de Salamanca, formada en dicha Universidad, fundada en 1218, brilló entre los siglos XVI y XVIII, especialmente en el campo del Derecho, la Economía y las Humanidades. De entre sus más ilustres representantes destacan algunos que son citados posteriormente en el texto.
3. Datos tomados del diario madrileño El País, ediciones del 18-12-97 y recordatoria del 1-6-03
4. Émile Durkheim, (1858-1917), gran sociólogo francés, dedicó años de su vida al estudio del suicidio, que recopiló en el libro de dicho título (1897)
5. Este dato está tomado del diario madrileño El Mundo, edición del 16-12-98.
6. Diario madrileño ABC, edición del 17-11-04.
7. Gustav Radbruch, gran penalista alemán, (1878-1949). La frase, la certeza de cuya atribución no he podido contrastar, pero que ha sido profusamente reproducida por muchos autores, la tomo en este caso de Carbonell Mateu, “Reflexiones sobre el Derecho Penal”, Ediciones de la Universidad de Castilla-La Mancha, Libro Homenaje a Barbero Santos, año 2001.
8. Moltmann, Jürgen. Filósofo y teólogo alemán (Hamburgo, 1926). La frase está tomada de su libro “La dignidad humana”, Salamanca, 1993, Editorial Sígueme.
9. Declaración final de la 90ª Asamblea Plenaria del Episcopado Argentino, celebrada en Buenos Aires en 2005.
10. Las frases de las declaraciones de las Convenciones de la ONU están tomadas de la página web oficial de la organización.
11. Peter Berger (Viena, 1929) y Thomas Luckmann (Jesenice, Eslovenia, 1927), “La construcción social de la realidad” (1968), estudiada en la traducción al español de Editorial Amorrortu, Buenos Aires. Los expresados sociólogos entienden que el orden social es un producto humano que no deriva de datos biológicos en sus manifestaciones empíricas. El orden social no forma parte de la naturaleza de las cosas, ni deriva de leyes de la naturaleza. Ello no significa que no exista una ley natural, puesto que lo anteriormente expresado se limita a referirse a los hechos comprobables empíricamente.
12. Informe estudiado en la página web oficial del Defensor del Pueblo de España.
13. Instrucción que puede consultarse en la página web oficial del Ministerio Fiscal español.
14. Todo lo referido al Consejo General del Poder Judicial puede consultarse en la página web oficial de este organismo de superintendencia gubernativa de la justicia española.
15. El texto de la Ley está tomado de la base de datos de la Editorial “El Derecho, Sociedad Anónima”.
16. En España, los Fiscales de Sala del Tribunal Supremo, esto es, los Fiscales Jefes de las cinco Salas que integran el Alto Tribunal (civil, penal, contencioso-administrativa, social, militar), están íntegramente equiparados a Ministros de dicha Corte. Los demás Fiscales del Tribunal Supremo, entre los que tiene el honor inmerecido de contarse el autor de estas líneas, son tributarios de la consideración y tratamiento protocolario correspondiente al rango de dicho Tribunal, el más alto de España, pero no están administrativamente equiparados en su plenitud a Ministros de la Corte Suprema, si bien representan asimismo la culminación del Ministerio Fiscal español.
17. El texto de la sentencia está tomado de la base de datos de la Editorial “El Derecho, Sociedad Anónima”.
18. Ver nota 16.
19. Ver nota 16.
20. Todos los datos estadísticos que a continuación se consignan sobre el funcionamiento de los Juzgados de Violencia sobre la Mujer están tomados de la Estadística Oficial correspondiente al año 2007 del Condejo General del Poder Judicial, Servicio de Estadística, que acaba de ser publicado.
21. La estadística relativa a los crímenes relativos a la violencia de género que se consignan, tanto relativos a España como al resto de Europa, están tomados de la página web oicial del Instituto de la Mujer de España. El único dato que varía es el del número de mujeres asesinadas en España en el curso del presente año 2008, que en la página oficial aparece como de 33, cuando hace unas horas ha variado, pasando a ser de 36, según profusas noticias de prensa. Estos datos, a fecha 5 de Agosto de 2008.
22. Eduardo Juan Couture Etcheverry (1904-1956), insigne jurista y sociólogo uruguayo, considerado una de las autoridades mundiales en materia de procedimiento judicial.