Tendencias actuales del control judicial de las sanciones disciplinarias en el empleo público
Leandro G. Salgan Ruiz[1]
I. Introducción [arriba]
Este trabajo tiene como objeto analizar la validez del acto de gravamen en relación de empleo público. Desde este punto de vista nos interesa varios aspectos: primero cómo el órgano competente expresa la motivación del acto administrativo de modo concreto y suficiente cuando el artículo 7º de la LNPA carece de una forma rígida para satisfacer este recaudo, luego cómo las técnicas de control judicial evolucionaron para verificar la legitimidad de la decisión discrecional y finalmente como revisamos los desvíos de la actividad administrativa respetando las facultades privativas del Poder Administrador derivada del principio de división de poderes.
II. Desarrollo [arriba]
2.1.- La motivación del acto conclusivo: un deber indisponible de expresar razones concretas que justificaron la falta y la aplicación de la disciplinaria sanción
Para asegurar la publicidad de los actos de gobierno que exige la forma republicana de Gobierno[2] el legislador consagró a la motivación de los actos estatales. En efecto, el inciso e) de la Ley N° 19.549 impone un deber de la autoridad pública de expresar las razones concretas que fundamentaron[3] su dictado cuya observancia hace a su validez y existencia[4].
La motivación del acto conclusivo requiere que se precise las razones que sustentan la falta disciplinaria y la aplicación de la sanción según su gravedad.
De un lado, la falta administrativa opera como un presupuesto imprescindible para la configuración de la responsabilidad disciplinaria a cuyo efecto el Instructor Sumariante no sólo tiene el deber jurídico[5] de su encuadre legal[6] sino también la calificación de conducta violatoria. Cuando ella efectivamente se comprueba su entidad determinará la sanción disciplinaria y escala que se aplicará en cada caso concreto.
De otro, la aplicación de las sanciones disciplinarias al agente sumariado pondera la gravedad de la falta administrativa en función del perjuicio fiscal registrado en el sumario[7] y los antecedentes personales de legajo[8].
Pero la ausencia de una forma rígida para su cumplimiento conduce al riesgo de que la observancia de este requisito esencial se convierta en una potestad genérica de dictar injustificadamente un acto conclusivo[9].
Así aparece la cuestión acerca de cómo motivamos de modo suficiente el acto de gravamen desde el momento en que el propio inciso e) del artículo 7º de la LNPA requiere que lo adaptemos a la naturaleza del acto.
Nuestro punto de partida del control de legalidad consiste en cada sanción se ajuste a su respectivo texto legal[10]. Según el grado de afectación a la relación de empleo público, el legislador consagró dos grandes grupos de sanciones: de un lado, las correctivas y de otro, las expulsivas.
Por un lado, el apercibimiento[11] y la suspensión[12] integran el primer grupo donde se corrige los desvíos de las conductas de los agentes. Por el otro, la cesantía[13] y exoneración[14] forman parte del segundo donde se extingue la relación de empleo público[15].
A cada sanción disciplinaria le corresponde su respectivo supuesto de aplicación[16]. La configuración y clasificación de cada hecho se ajusta a su respectivo estatuto[17].
El apercibimiento o la suspensión proceden por incumplimiento reiterado de horario[18], inasistencia injustificada[19] e incumplimiento[20] de los deberes[21].
La cesantía procede por inasistencia injustificada superior a 10 días[22]; abandono de servicio[23]; incumplimiento reiterado de tareas[24], concurso o quiebra[25]; incumplimiento[26] de los deberes[27] y prohibiciones[28], delito doloso contra la Administración Pública[29] y evaluaciones de desempeño negativa[30]. A los 2 años computado desde el momento en quedó firme o consentido el acto se podrá solicitar su rehabilitación.
La exoneración procede por sentencia condenatoria firma contra la Administración Pública[31], pérdida de ciudadanía[32], violación de prohibiciones[33], inhabilitación para el ejercicio de la función pública[34] y falta grave que perjudique materialmente a la Administración.
Esta sanción expulsiva implica la baja de todos los cargos públicos y transcurrido 4 años desde el momento en quedó firme o consentido el acto se podrá solicitar su rehabilitación.
A partir del año 1997 la motivación del acto administrativo avanza hacia la doctrina elaborada en torno a los conceptos jurídicos indeterminados.
Así la CSJN no sólo delimitó a través de interpretación, sino que acotó del margen de apreciación del poder administrador. Ese juicio de concreción recayó en el contenido de los términos tales como “idoneidad indiscutible”, “mala conducta”, “razones operativas” y “decoro”.
En “Mocchiutti”[35] ponderó la “idoneidad indiscutible” para definir la participación de los docentes en un procedimiento de selección y restringió de su contenido a los alumnos para la integración de su respectivo Tribunal.
En “Sola”[36] constató la ausencia de materialidad de “mala conducta” de los Fiscales adjuntos en el sumario administrativo y declaró de la cesantía que determinó su remoción.
En Fadlala de Ferreyra”[37] reincorporó a la docente interina separada de su cargo por “razones operativas” invocadas por su carácter impreciso y genérico carecían de un andamiaje objetivo que la motive.
En “Spinosa Melo”[38] señaló que la mera indeterminación de la “honorabilidad” no habilita implícitamente al órgano sancionador a llenarlo con el contenido que le dicte su libre y cambiante arbitrio.
El 16 de noviembre de 2004 se declaró la validez de la resolución del Consejo Superior del Rectorado de la Universidad Nacional de la Plata de un concurso universitario para cobertura de cargo docente.
Ciertamente en “Caiella”[39] la CSJN se expidió sobre la motivación de este acto que proviene de un órgano colegiado cuyo criterio se consolida más tarde en el caso “Gonzalez Lima”[40]. Lo que ocurre en ese precedente es que precisamente esa decisión que se adopta por la mayoría del Tribunal previamente requiere de una deliberación de sus integrantes y luego de su pertinente votación lo que nos muestra una forma de fundamentación específica impide que lo equiparemos a un órgano unipersonal.
2.2.- Discrecionalidad en el empleo público: una técnica del juez que controla legitimidad del curso de acción que habilita la norma a la Administración cuando ejerce el poder disciplinario
Ciertamente la actividad discrecional implica una potestad[41] donde el legislador autorizó a la Administración Pública para que a través de una estimación subjetiva complete el contenido del cuadro legal y así determine la conducta a seguir en el caso concreto.
Pero el criterio adoptado por el juez para la revisión de las decisiones discrecionales no sólo ha sido atenuado[42] sino también sumamente restrictivo[43].
Esas limitaciones promueven un ámbito de actuación exento de fiscalización del Poder Judicial propicio para que Administración Pública adopte decisiones arbitrarias desvinculadas del orden jurídico.
Así aparece la cuestión acerca de cómo controlamos judicialmente de la actividad discrecional cuando por regla prevalece en el juez un criterio restrictivo de revisión para fiscalizar el contenido las decisiones reservadas al Poder Administrador.
Para eliminar la arbitrariedad la CSJN inicialmente aplicó un control de razonabilidad[44] que aparece como una técnica que se integra: necesidad, adecuación, proporcionalidad y el análisis de las consecuencias de la decisión.
En primer lugar, respecto a la necesidad –entendido como el propósito perseguido por legislador-, en “Aires”[45] precisó la finalidad[46] de la potestad disciplinaria de la Administración consiste en el mantener el debido funcionamiento de los servicios administrativos.
Así cuando el agente en el ejercicio de su cargo transgredió las reglas de la función pública cometió una falta de servicio y generó la responsabilidad administrativa disciplinaria.
En segundo lugar, en cuanto la adecuación, para remover a un agente público el Poder Ejecutivo constata la comisión de la falta disciplinaria en un sumario y según su gravedad aplica la sanción del régimen disciplinario. En “Ducilo”[47] señaló que la clausura preventiva carece de idoneidad como medio utilizado si durante la investigación no se constató la infracción administrativa del establecimiento comercial.
En tercer lugar, para la validez del acto conclusivo[48] el legislador exige una proporcionalidad[49] entre la sanción aplicada por la autoridad pública y la falta cometida por el agente público. Ciertamente esa adecuación anuda la finalidad[50] que persigue el régimen disciplinario con la medida de gravamen que integra su objeto[51].
En “Houlín”[52] la cesantía impuesta a un agente de la Universidad Nacional de Buenos Aires configuró un exceso de punición por cuanto el análisis de las constancias de la causa sumado a la falta de corroboración de los hechos denunciados priva de fundamento la medida y la convierten en desproporcionada.
En “Spinosa Melo”[53] el acto sancionatorio exhibía una falta de proporción de medio a fin entre las medidas que involucraba y la finalidad tenida en mira por la ley al conferir al ministro la potestad disciplinaria sobre el personal del Servicio Exterior de la Nación.
Recientemente la Procuración del Tesoro de la Nación recomendó la sustitución de una sanción de remoción por una suspensión por 30 días[54] toda vez que consideró un exceso de punición de la primera en la medida que prescindió de los antecedentes y conducta del agente[55].
En cuanto lugar, el análisis de las consecuencias, conduce a que se examine los efectos de la decisión y especialmente su grado de afectación al contenido de los principios y derechos constitucionales.
Así en “Spinosa Melo”[56] la aplicación de la sanción a un agente retirado tenía como único efecto jurídico la pérdida del haber del retiro que no sólo tiene naturaleza alimentaria sino también está destinado a cubrir la subsistencia de la ancianidad.
Luego ese control de la discrecional adicionó una nueva técnica que trasciende el control de razonabilidad. En efecto, el Poder Judicial implementó el control a través de los juicios técnicos de los órganos administrativos especializados. Ellos impiden apartarse de la opinión del experto a los fundamentos científicos del informe y el adecuado enfoque del objeto de estudio encomendado[57].
La Procuración del Tesoro de la Nación la denomina discrecionalidad técnica puesto que se trata de una formalidad competencial suficiente que sólo puede ser impugnada por error de hecho o arbitrariedad manifiesta[58].
Ya desde los casos “Iturreria”[59] y “Nación”[60] la CSJN ratificó la opinión técnica de los dictámenes del Tribunal de Tasaciones. Ese lineamiento jurisprudencial fue continuado en “Ojeda”[61] donde el foco se centra puntualmente en la competencia específica y grado de conocimiento del Tribunal Administrativo de Navegación para apreciar la idoneidad de la vigilancia profesional.
En esta dirección se inscribe el precedente “Gabetta”[62] que confirmó la imposibilidad de revisión judicial sobre el acierto de la ponderación técnica de la aptitud para ocupar el grado inmediato superior de la Junta de Calificaciones en el ámbito castrense.
Más cercano en el tiempo, en “Consejo de Escribanos”[63] declaró la constitucionalidad de la obligación de informar las “operaciones sospechosas” a la Unidad de Información Financiera (UIF). Ello en la medida que ese concepto es compatible con el principio de legalidad y requiere de un juicio de apreciación del escribano para concretar el mandato de tipificación de la norma.
Desde la perspectiva del derecho disciplinario adquiere relevancia el papel que despliega diversos organismos.
En primer lugar, el Instituto Nacional contra la Discriminación, la Xenofobia y el Racismo (INADI) define cuando existe un acto discriminatorio[64] cuya materialidad implica una falta grave por infracción al deber de trato igualitario[65] pasible de cesantía[66]. La Procuración del Tesoro de la Nación ratificó esa sanción frente a una conducta discriminatoria de agente público a través de redes sociales[67].
En segundo lugar, la Oficina de Empleo Público (ONEP) define cuando existe una incompatibilidad[68] cuya configuración implica una falta grave por infracción al deber de acumulación de cargos[69] pasible de cesantía[70]. La Procuración del Tesoro de la Nación confirmó su procedencia[71] siempre y cuando se sustancie previamente[72] un sumario administrativo[73].
En tercer lugar, la Oficina Anticorrupción[74] (OA) define cuando existe un conflicto de interés[75] cuya materialidad implica una falta disciplinaria por infracción al deber de neutralidad[76] pasible de una suspensión o cesantía.
Cuando el agente público vulneró un mandato preventivo de actuación lo removemos aplicando las sanciones administrativas del régimen de empleo público. En efecto, ante una vulneración de los deberes éticos todo funcionario[77] será sancionado o removido por el procedimiento establecido en el régimen propio de su función[78].
En cuarto lugar, la Sindicatura General de la Nación (SIGEN) interviene cuando la falta disciplinaria[79] generó un daño económico[80] a la hacienda pública el Instructor Sumariante[81] ponderará el perjuicio fiscal registrado en el sumario o información sumaria. Ello a la luz de la pauta fijada por SIGEN la para el recupero de los activos.
En 1992 la CSJN consagró a los elementos reglados como una de las técnicas de control de la discrecionalidad. Ciertamente en “Consejo de Presidencia”[82] los proyectó hacia la causa, finalidad, competencia y forma de la decisión y luego confirmó en “González”[83] ese encuadre de legitimidad como estándar exigible de la actividad administrativa.
En “Sola”[84] cuando el Tribunal Cimero analizó el elemento causa[85] invocada en el cese de funciones de los Fiscales Adjuntos de la Fiscalía de Investigaciones Administrativas y declaró su nulidad absoluta por el vicio grave en este elemento reglado.
En efecto, en el caso concreto la cesantía aparecía desprovista del antecedente de hecho alguno dado no se acreditó objetivamente en el sumario ni la mala conducta en el desempeño del cargo ni un hecho concreto alguno para atribuirlo.
Asimismo en “Spinosa Melo”[86] el Tribunal Cimero analizó la finalidad de la exoneración aplicada a un actor con retiro obligatorio y declaró su nulidad absoluta por un vicio en este elemento reglado toda vez que esa sanción no estaba destinada a asegurar el orden ni tampoco tenía carácter correctivo.
En cuanto a la competencia[87], la circunstancia de que autoridad competente invoque el ejercicio de facultades discrecionales atribuida por norma habilitante en ningún caso bastaría para justificar por sí sola y de modo suficiente el acto de cese.
El control judicial apuntó a un examen que dilucide si la norma fue dictada dentro del ámbito de facultades del Poder Ejecutivo en cuyo caso esa ponderación implica también discernir si ese asunto concreto pertenece a otro poder del Estado o excede sus atribuciones[88].
Para las sanciones administrativas del régimen disciplinario el legislador delegó en el Poder Ejecutivo la asignación de autoridades públicas para su efectividad. En efecto, el artículo 38 de la Ley N° 25.164 habilitó expresamente al poder administrador para que defina la autoridad de aplicación del acto de gravamen.
Pero las razones operativas y geográficas de la descentralización administrativa hicieron necesario que el reglamento de ejecución a su vez delegue nuevamente en otras autoridades inferiores[89] la aplicación de las sanciones administrativas fijadas por el legislador según su gravedad y escala.
El 1972 el legislador consagró a la delegación como una excepción al principio de imporrogabilidad de la competencia del órgano administrativo habilitada por su presupuesto normativo.
Ciertamente el artículo 3º de la Ley Nº 19.549 habilitó la delegación del ejercicio transitorio de la competencia en el órgano inferior de modo total o parcial. De hecho, esa delegación puede revocada y reasumida por el Superior en quien recae la responsabilidad por la fiscalización y vigilancia de los actos encomendados.
En el año 1999 el legislador consagró expresamente un procedimiento de delegación de facultades disciplinarias. Cuando reguló el régimen disciplinario en el artículo 38 de la Ley Nº 25.164 delegó en el Poder Ejecutivo la autoridad de aplicación de las sanciones así como también los sistemas de investigación administrativa para constatar las infracciones que configuran su presupuesto.
El 8 de agosto de 2002 el Poder Ejecutivo en ejercicio de las facultades delegadas por la ley marco reglamentó las autoridades que aplicarán las sanciones administrativas. Concretamente a través del Decreto N° 1421/ 2002 se encomendó el ejercicio de las facultades disciplinarias en nivel central al Jefe departamento[90], Director nacional[91], Subsecretario[92] y Secretario de Estado[93] respectivamente.
En primer lugar, el Jefe de Departamento se encuentra habilitado para la aplicación del apercibimiento y la suspensión por 5 días. En segundo lugar, el Director Nacional se encuentra habilitado para la suspensión por un plazo que alcanza los 10 días.
En segundo lugar, el Subsecretario o la máxima autoridad de la entidad descentralizada se encuentra habilitada para aplicar la suspensión por un plazo mayor a 10 días. En cuarto lugar, el Secretario de Estado se encuentra habilitado para la aplicación de la cesantía o exoneración del agente público.
En este periodo el reglamento ejecutivo facultó al Jefe de Gabinete de Ministros[94], Ministros[95], Secretario General[96], Secretarios Ministeriales[97] y titulares de entidades descentralizadas a delegar la aplicación de apercibimiento y suspensión en el órgano inferiores a nivel de Director por razones geográficas y operativas.
Aquí nos parece valioso detenernos en dos técnicas de distribución de la competencia: la primera es la descentralización y la segunda es la desconcentración.
Por un lado, la descentralización en entidades autárquicas[98] implica la creación de una nueva persona jurídica con finalidad específica como sujeto de derecho[99] con capacidad económica. Reciben control de tutela atenuado del nivel central y se encuentran incorporadas al Sector Público Nacional[100].
Por el otro, tanto en el nivel central como en el descentralizado, la técnica de desconcentración de la competencia aparece cuando el órgano superior imputa facultades decisorias de modo permanente en el inferior.
Más cercano en el tiempo el 1º de noviembre de 2017 el Poder Ejecutivo reglamentó las facultades del Superior Jerárquico en el procedimiento administrativo general.
Ciertamente, el artículo 2º del Decreto Nº 894/2017 autorizó al Jefe de Ministros, Ministros, Secretarios de la Presidencia de la Nación, Secretarios de Gobierno[101] y órganos directivos de los entes descentralizados a la delegación de atribuciones cuyo trámite se canalizará por expediente electrónico y a través del Sistema de Gestión Electrónica.
Como podemos apreciar, el legislador delegó el ejercicio de las facultades disciplinarias a través de una transferencia que opera a través del artículo 38 de la Ley Nº 25.164 donde la autoridad de aplicación queda definida por un reglamento del Poder Ejecutivo en el nivel central, descentralizado y desconcentrado.
En cuarto lugar, en lo pertinente al elemento reglado forma tiene que ver no sólo con la motivación[102] sino también el debido procedimiento previo[103].
En cuanto a la motivación no podemos pasar por alto que ya desde el caso “Lema”[104] el Tribunal Cimero aclaró que el ejercicio de facultades discrecionales no dispensa de la observancia de la motivación del acto administrativo.
De hecho, el 14 de junio de 2001 se declaró la ilegitimidad el cese anticipado del Director de Fiscalización que fue designado a plazo en la Sociedad Argentina de Autores y Compositores de Música (SADAIC).
El 8 de abril de 2008 se analizó la motivación de un acto que canceló un nombramiento en la planta permanente dentro del periodo de prueba de doce meses.
Ciertamente en “Schnaiderman”[105] el Máximo Tribunal declaró su nulidad dado que la Administración Pública omitió expresar las razones y fundamentos que motivaron su dictado. Destacó que el ejercicio de las facultades discrecionales impone una observancia más estricta de la debida motivación. Este lineamiento fue ratificado posteriormente en el caso “Micheli”[106] y “Villar”[107].
El 27 de diciembre de 2011 el Máximo Tribunal en “Silva Tamayo”[108] descarto el uso genérico de “razones operativas” y precisó que la cancelación del nombramiento del agente planta permanente requiere no sólo de una fundamentación de un motivo concreto que impida su permanencia sino también de una evaluación exhaustiva y expresa de la idoneidad personal y profesional del afectado.
El 22 de agosto de 2019 en “Scarpa”[109] el voto de mayoría de la CSJN –que adhiere al criterio adoptado por la Procuración General– descarta que las “razones de servicio” invocadas por la Dirección Nacional de los Registros de Propiedad Automotor y Créditos Prendarios configuren por sí solo fundamento suficiente para la revocación de la designación.
Así se ratifica el control de las facultades discrecionales a través de la técnica de los elementos reglados del acto cuya doctrina fue labrada de modo uniforme y reiterado en los casos “Consejo de Presidencia”[110], “Schnaiderman”[111] y “Micheli” [112] reseñados.
En lo referente al debido procedimiento previo al acto para determinar la responsabilidad disciplinaria de un funcionario público por un hecho[113] cometido por su acción u omisión durante la relación de empleo público se sustancia un sumario administrativo donde el órgano de investigación reúne elementos de prueba, individualiza al responsable y propone sanciones del régimen disciplinario[114].
Respecto a la reunión de los elementos de prueba debemos detenernos en el procedimiento probatorio de la etapa de investigación donde rige el secreto[115].
Ciertamente esta comienza desde la aceptación del cargo del instructor hasta la clausura[116] de la etapa instructoria en cuyo transcurso se ordena medidas tendientes a la materialidad y existencia del hecho punible.
Se podrá recibir declaraciones del agente público[117] en carácter de sospechado[118], sumariado[119] o testigo[120]. Asimismo también podrá ratificar y ampliar la denuncia[121] cuando éste sea el acto promotor del sumario disciplinario.
A estas audiencias adicionamos otros medios probatorios de cargo tales como el careo[122], confesional[123], pericial[124], instrumental[125], informativa[126] y la inspección ocular[127] con sus formalidades esenciales respectivas.
En cuanto a la identidad del responsable cabe destacar que se encuentra alcanzado y sujeto a investigación todo agente público sea permanente o transitorio dado la plena operatividad[128] del régimen disciplinario por el 27 de la Ley N° 25.164 pese a las insuficiencias del Decreto reglamentario N° 1421/ 2002.
A ello debemos también agregar la regularidad de la vista[129], descargo con su respectivo ofrecimiento y producción de prueba[130] y el alegato[131] como procedimientos defensivos relevantes en cabeza del sumariado.
Su correcta introducción en la etapa contradictoria deberá ser ponderada por el instructor en el informe final[132]. No podemos pasar por alto la intervención oportuna[133] tanto a la Procuraduría de Investigaciones Administrativas[134] del Ministerio Público fiscal[135] como a la Sindicatura General de la Nación[136].
Finalmente una vez que se reunió los elementos y se identificó al responsable previo al dictado del acto conclusivo se podrá llevar a cabo una audiencia pública[137] donde la autoridad convocante pondrá a disposición de los participantes de esta instancia oral la requisitoria[138], la vista[139] que se le corrió a la PIA y el informe final[140] de la etapa contradictoria.
Agotada la instancia de la audiencia pública asumirá la intervención el Servicio Jurídico Permanente que realizará un control de legalidad previo[141] y finalmente se dictará el acto conclusivo que cierra el sumario administrativo[142].
El 21 de agosto de 2003 el Máximo Tribunal la fiscalización de la actividad discrecional trasciende a los elementos reglados para avanzar hacia de los hechos determinantes.
En “Medina”[143] se cuestionó la ineptitud de la prestación del servicio de un agente realizada por Junta de Calificaciones de la Policía Federal Argentina porque se utilizó para ese juicio los antecedentes personales del legajo y los informes de sus Superiores Jerárquicos.
Así se prescindió en este caso de una descripción circunstanciada de los hechos determinantes para el poner el fin de su carrera. El control del juez se concentró puntualmente en la verificación no sólo de la existencia material sino de la exactitud del hecho previsto en la norma que atribuye competencia al organismo respectivo facultades discrecionales.
A partir del precedente “Silva Tamayo”[144] el Tribunal Cimero avanza hacia un control de la discrecionalidad a través de las clausulas accidentales del acto administrativo.
La Sindicatura General de la Nación (SIGEN) desplazó a un agente de cargo de conducción asignado transitorio con sustento en el artículo 112 de la Ley Nº 24.156.
La designación del actor cuya relación de empleo se sujetaba al régimen de estabilidad adquirió el carácter de condición resolutoria desde el momento que vigencia se extendía hasta que se perfeccione y sustancie el procedimiento para la cobertura definitiva del cargo.
2.3.- Control judicial: una revisión que corrige los desvíos del reproche disciplinario respetando la división de poderes
Cuando el juez controla la actividad discrecional revisa esa actuación administrativa para corregirla[145]. El sometimiento de la Administración Pública al principio de juridicidad[146] alcanza a todos sus actos cuyo dictado deben ser coherente no sólo con ley formal sino por los reglamentos, precedentes administrativos, valores y la Constitución Nacional.
Pero esa competencia revisora que se ciñe a la legitimidad cede si la extinción del acto obedece a razones de oportunidad, mérito o conveniencia[147] dado que se trata de una decisión privativa y exclusiva por el poder administrador.
En “Carbonaro”[148] cuando el juez difirió de la valoración los elementos de juicio del sumario, marco legal aplicable y graduación de la cesantía aplicada por el poder administrador excedió el limite revisión judicial derivada la potestad disciplinaria del Organismo. Así excluyó de la medida adoptada a la oportunidad, mérito y conveniencia de la potestad del Poder Judicial.
Así aparece la cuestión acerca de cómo limitamos la revisión judicial de las sanciones disciplinarias aplicadas por la Administración Pública desde el momento en que la tarea del juez excluye las cuestiones de oportunidad, mérito y conveniencia.
Como regla la CSJN circunscribió la revisión del juez a un control de legitimidad que implica que se verifique la debida aplicación de las normas de modo de que cada hecho se configure y clasifique y que las sanciones se ajusten al texto legal[149].
Ciertamente en “Nassif”[150] se declaró la ilegitimidad de la exoneración aplicada por el Decreto 626/93 y ordenó su reincorporación a su puesto prevista en el Estatuto aprobado por el Decreto Ley N° 6666/1957.
En igual sentido, en “Molinelli”[151] donde si bien se declaró la ilegitimidad de la exoneración impuesta al agente público de todos modos se tuvo por acreditada la falta disciplinaria así que sólo sustituyó el acto de remoción sin ordenar la reincorporación.
Luego la CSJN admitió que el control judicial proceda frente a dos supuestos: de un lado “ilegalidad manifiesta” y de otro, arbitrariedad manifiesta”. Eso sí la circunstancia de que concurra la revisión en alguno de dos supuestos en modo implica una sustitución del juicio de valor de la administración.
En “Misiones”[152] declaró improcedente ilegalidad manifiesta del acto que fijó el precio de la energía dado gozaba de la presunción de validez cuya regularidad no fue controvertida cuando aquellos fueron oportunamente dictados por la autoridad pública. También descartó arbitrariedad manifiesta en esa acción de amparo dado que la actora adhirió voluntariamente al mecanismo de formación de precio y a los factores de corrección.
En 2018 el Tribunal cimero avanza excepcionalmente hacia un control judicial sustitutivo de la voluntad de poderes representativos.
En “Apaza León”[153] cuando una norma carece de claridad, precisión y previsibilidad esa deficiencia de la técnica legislativa autoriza el juez lo reemplace. Ello con fundamento en la obligación de dar una respuesta jurisdiccional razonablemente fundada a las partes.
III. Conclusiones [arriba]
Confirmamos la relevancia del acto conclusivo del acto disciplinario por su trascendencia en varios aspectos de la potestad disciplinaria de la administración, especialmente para las técnicas del juez en el control de legitimidad.
Destacamos tres cuestiones centrales: la primera tiene que ver con una motivación concreta, precisa y suficiente para el cumplimiento de los recaudos del acto administrativo; luego la vigencia de la técnica de los elementos reglados para el control del juez y finalmente oportunidad, mérito y conveniencia de la decisión privativa del Poder Administrador como uno de los límites del control de legitimidad impuesto por la división de poderes.
En cuanto al primer aspecto, la motivación del acto administrativo previsto en el inciso e) del Artículo 7º de la Ley Nº 19.549 comenzó inicialmente como un deber jurídico de expresar razones concretas y suficientes del órgano unipersonal incluso para revocar actos de carácter precario.
Posteriormente con la atenuación de su exigencia pasamos a detenernos en las particularidades de la forma de fundamentación del órgano colegiado y finalizamos con un juicio de apreciación que concretice el concepto jurídico indeterminado.
En segundo lugar, el control judicial comenzó con la técnica del principio de razonabilidad cuya aplicación permite que el juez revise la necesidad, adecuación, proporcionalidad y consecuencias de la decisión.
Continuó con los juicios técnicos del órgano administrativo especializado pasando por materialidad y existencia de los hechos determinantes, luego a los elementos reglados del acto –competencia, causa, motivación y forma– del acto administrativo y extendiéndose a sus cláusulas accesorias.
En tercer lugar, el carácter revisor se consolida como una regla del control de legitimidad que no sustituye, en principio, a la voluntad de los poderes representativos. Así quedan excluidos las cuestiones de oportunidad, mérito y conveniencia que privativas del Poder Administrador.
Notas [arriba]
[1] Abogado (UBA). Magister en Abogacía del Estado (Universidad Tres de Febrero). Magister en Derecho Administrativo (Universidad Austral). Especializado en Abogacía pública, Contratos Administrativos y Derecho Procesal en la Procuración del Tesoro de la Nación (ECAE). Diplomado en Contrato de Participación Pública y Privada y Cooperación Internacional (Escuela de Formación de Abogacía Pública CABA y Colegio de Abogados de Buenos Aires). Docente de Instituciones de Derecho Administrativo en la catedra Dr. Alberto Biglieri (Universidad Nacional de Lomas de Zamora). Miembro del Instituto de Derecho Administrativo del Colegio Público de Abogados de la Capital Federal.
[2] Ver el art. 1º de la CN
[3] Ver el art. 2º de la Ley N° 25.188
[4] Ver el inc. b) del art. 14 de la Ley N° 19.549
[5] Ver el inc. a) del art. 10 del Decreto Nº 467/99
[6] Ver el art. 108 del Decreto Nº 467/99
[7] Ver el inc. e) del art. 108 del Decreto Nº 467/99
[8] Ver el inc. d) del art. 108 del Decreto Nº 467/99
[9] Cfr. CS; Fallos 307:1858; Considerando 7º del voto de la disidencia.
[10] Cfr. CS; Fallos 259:266
[11] Ver el inc. a) del art. 30 de la Ley Nº 25.164
[12] Ver el inc. b) del art. 30 de la Ley Nº 25.164
[13] Ver el inc. c) del art. 30 de la Ley Nº 25.164
[14] Ver el inc. d) del art. 30 de la Ley Nº 25.164
[15] Ver el inc. f) del art. 42 de la Ley Nº 25.164
[16] Ver el art. 27 de la Ley Nº 25.164
[17] Cfr. CS; Fallos 259:266
[18] Ver el inc. a) del art. 31 de la Ley Nº 25.164
[19] Ver el inc. b) del art. 31 de la Ley Nº 25.164
[20] Ver el inc. c) del art. 31 de la Ley Nº 25.164
[21] Ver el art. 23 de la Ley Nº 25.164
[22] Ver el inc. a) del art. 32 de la Ley Nº 25.164
[23] Ver el inc. b) del art. 32 de la Ley Nº 25.164
[24] Ver el inc. c) del art. 32 de la Ley Nº 25.164
[25] Ver el inc. d) del art. 32 de la Ley Nº 25.164
[26] Ver el inc. e) del art. 32 de la Ley Nº 25.164
[27] Ver el art. 23 de la Ley Nº 25.164
[28] Ver el art. 24 de la Ley Nº 25.164
[29] Ver el inc. f) del art. 32 de la Ley Nº 25.164
[30] Ver el inc. g) del art. 32 de la Ley Nº 25.164
[31] Ver el inc. a) del art. 33 de la Ley Nº 25.164
[32] Ver el inc. c) del art. 33 de la Ley Nº 25.164
[33] Ver el inc. d) del art. 33 de la Ley Nº 25.164
[34] Ver el inc. e) del art. 33 de la Ley Nº 25.164
[35] Cfr. CS, Fallos 320:2298
[36] Cfr. CS, Fallos 320:2509, Considerando 15 del voto de la mayoría
[37] Cfr. CS, Fallos 306:126
[38] Cfr. CS, Fallos 329:3617
[39] Cfr. CS, Fallos 327:4923
[40] Cfr. CS, Fallos 329:4577
[41] Cfr. CS, Fallos 315:1361; Considerando 6
[42] Cfr. CS, Fallos 306:126. En igual sentido, CS, Fallos 316:3077, 320:2509; 327:548 y 329:4542
[43] Cfr. CS, Fallos 320:1479. En igual sentido, CS, Fallos 314:1202, 320:1191, 321:1252
[44] Ver el art. 28 de la CN
[45] Cfr. CS; Fallos 319:1034
[46] Ver el inc. e) del art. 7º de la Ley N° 19.549
[47] Cfr. CS, Fallos 313:153; Considerando 8º
[48] Ver el art.122 del Decreto Nº 467/99
[49] Ver art. 28 de la CN
[50] Ver el inc. f) del art. 7º de la Ley Nº 19.549
[51] Ver el inc. c) del art. 7º de la Ley Nº 19.549
[52] Cfr. CS, Fallos 307:295
[53] Cfr. CS, Fallos 329:3617, Considerando 12
[54] Cfr. Dictámenes 311:334
[55] Cfr. Dictámenes 303:117
[56] Cfr. CS, Fallos 329:3617, Considerando 12
[57] Ver Dictámenes PTN 169:199. En igual sentido, Dictámenes 200:116 y 263:344
[58] Ver Dictámenes PTN 254:367. En igual sentido Dictámenes 258:353, 262:395 y 263:43.
[59] Cfr. CS, Fallos 268:340
[60] Cfr. CS, Fallos 280:284
[61] Cfr. CS, Fallos: 301:1103
[62] Cfr. CS, Fallos 312:156
[63] Cfr. CS, Fallos 341:1017
[64] Ver la Ley Nº 23.592
[65] Ver el inciso f) del artículo 24 de la Ley Nº 25.164
[66] Ver el inciso e) del artículo 32 de la Ley Nº 25.164
[67] Ver Dictámenes PTN 308:21 bis
[68] Ver los arts. 1º y 2º del Decreto Nº 8566/61
[69] Ver inc. n) del arts. 23 y 25 del Anexo de la Ley Nº 25.164
[70] Ver el art. 35 de la Ley Nº 25.164
[71] Ver Dictámenes PTN 305:543
[72] Ver Dictámenes PTN 240:117
[73] Ver Dictámenes PTN 265:121
[74] Ver la Ley Nº 25.233
[75] Ver los incs. a) y b) de los arts. 13, 14 y 15 de la Ley Nº 25.188
[76] Ver inc. k) del art. 23 de la Ley Nº 25.188
[77] Ver el art. 4º del Decreto Nº 41/99. En igual sentido, el art. 1º de la Ley Nº 25.188
[78] Ver el art. 3º de la Ley Nº 25.188
[79] Ver el inc. e) del art.108 del Decreto N° 467/99
[80] Ver el art. 130 de la Ley N° 24.156
[81] Ver los arts. 108 y 109 de la Ley N° 24.156
[82] Cfr. CS, Fallos 315:1361; Considerando 10
[83] Cfr. CS, Fallos 325:3425
[84] Cfr. CS, Fallos 320:2509, Considerandos 12 y 13
[85] Ver el inc. b) del art. 7º de la Ley N° 19.549
[86] Cfr. CS, Fallos 329:3617, Considerando 12
[87] Ver los arts. 3º y 7º inc. a) de la Ley N° 19.549
[88] Cfr. CS, Fallos 326:417
[89] Ver el inc. b) del art. 38 del Decreto Nº 1421/2002
[90] Ver el inc. a) del art. 38 del Decreto Nº 1421/2002
[91] Ver los incs. b) y c) del art. 38 del Decreto Nº 1421/2002
[92] Ver el inc. d) del art. 38 del Decreto Nº 1421/2002
[93] Ver el inc. e) del art. 38 del Decreto Nº 1421/2002
[94] Ver el art. 100 de la CN
[95] Ver los arts. 102 y 103 de la CN. Asimismo, la Ley Nº 22.450
[96] Ver la Ley Nº 14.439
[97] Ver el Decreto Nº 101/1985
[98] Ver el art. 146 del CCYCN
[99] Ver el art. 147 del CCYCN
[100] Ver el art. 8º de la Ley Nº 24.156
[101] Ver los Decretos Nº 801/2018, 802/2018 y 819/2018
[102] Ver el inc. e) del art. 7º de la Ley N° 19.549
[103] Ver el inc. d) del art. 7º de la Ley N° 19.549
[104] Cfr. CS, Fallos 324:1860
[105] Cfr. CS, Fallos 331:735
[106] Cfr. CS, Fallos 332:2741
[107] Cfr. CS, 16/06/2015, “Villar, Lisandro Nelson c/ COMFER s/ contencioso administrativo”
[108] Cfr. CS, Fallos 334:1909; Considerando 7º
[109] Cfr. CS, Fallos 342:1393
[110] Cfr. CS, Fallos 315:1361; Considerando 6
[111] Cfr. CS, Fallos 331:735
[112] Cfr. CS, Fallos 332:2741
[113] Ver el art. 3º del Decreto Nº 467/99
[114] Ver el art. 42 del Decreto Nº 467/99
[115] Ver el art. 46 del Decreto Nº 467/99
[116] Ver el art. 107 del Decreto Nº 467/99
[117] Ver el art. 5 del Decreto Nº 467/99
[118] Ver el art. 62 del Decreto Nº 467/99
[119] Ver el art. 61 del Decreto Nº 467/99
[120] Ver el art. 76 del Decreto Nº 467/99
[121] Ver el art. 27 de la Ley Nº 25.164
[122] Ver el art. 90 del Decreto Nº 467/99
[123] Ver el art. 94 del Decreto Nº 467/99
[124] Ver el art. 95 y concordantes del Decreto Nº 467/99
[125] Ver el art. 103 del Decreto Nº 467/99
[126] Ver el art. 105 y concordantes del Decreto Nº 467/99
[127] Ver el art. 106 y concordantes del Decreto Nº 467/99
[128] Ver Dictámenes PTN 300:206
[129] Ver el art. 110 del Decreto Nº 467/99
[130] Ver el art. 111 del Decreto Nº 467/99
[131] Ver el art. 116 del Decreto Nº 467/99
[132] Ver el art. 115 del Decreto Nº 467/99
[133] Ver el inc. b) del art. 10 del Decreto Nº 467/99
[134] Ver el art. 110 del Decreto Nº 467/99
[135] Ver la Ley Nº 27.148
[136] Ver el inc. c) art. 10 del Decreto Nº 467/99
[137] Ver el art. 119 del Decreto Nº 467/99
[138] Ver el art. 108 del Decreto Nº 467/99
[139] Ver el art. 109 del Decreto Nº 467/99
[140] Ver el art. 115 del Decreto Nº 467/99
[141] Ver el art. 122 del Decreto Nº 467/99
[142] Ver el art. 123 del Decreto Nº 467/99
[143] Cfr. CS, Fallos 326:2896, Voto de la disidencia del juez Petracchi; Considerandos 4°
[144] Cfr. CS; Fallos 334:1909; Considerando 7º
[145] Cfr. CS, Fallos 340:721; Considerando 5º
[146] Dictámenes 253:38. En igual sentido, Dictámenes 265:352
[147] Cfr. CS, Fallos: 321:1252. En igual sentido, CS; Fallos 332:111; 339:1077 y 342:1549
[148] Cfr. CS, Fallos 311:2128. En igual sentido, CS; Fallos 308:2246; Considerando 4º
[149] Cfr. CS Fallos 259:266. En igual sentido, Fallos 267:77; 306:820; 306:1792 y 311:2128
[150] Cfr. CS, Fallos 259:266; Considerando 6°
[151] Cfr. CS Fallos 267:77
[152] Cfr. CS, Fallos 323:1825; Considerandos 10 y 11
[153] Cfr. CS; Fallos 341:500, Considerando 2º del voto de la disidencia
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