Aspectos problemáticos de la responsabilidad profesional del abogado
Emanuele Lucchini Guastalla
1. Introducción [arriba]
En la actualidad, tanto en Italia como en Europa en general, una cantidad cada vez mayor de clientes acuden a los tribunales aduciendo la conducta negligente de sus abogados y el consiguiente daño que dicha negligencia les habría ocasionado. Durante estos últimos años, en varias oportunidades la jurisprudencia italiana afrontó distintas cuestiones inherentes a la determinación de las obligaciones del abogado en el ejercicio de su profesión, algunas de las cuales son de gran interés para el intérprete.
2. El nexo de causalidad [arriba]
El primero de los interesantes problemas que se refieren a la responsabilidad del abogado es aquél relativo al nexo de causalidad entre la conducta del abogado y el daño sufrido por el cliente. En el análisis jurisprudencial, surge a las claras el rol central que posee, no tanto el análisis del art. 2236 del C.C. que prevé la hipótesis de que es posible la exoneración de responsabilidad del abogado 1, sino más bien el nexo de causalidad entre en el supuesto incumplimiento y el daño consecuente.
Hasta la década del ochenta del siglo pasado predominaba la postura según la cual era posible concederle al abogado una sustancial “impunidad” por sus descuidos graves (por ejemplo, la falta de interposición de un recurso de apelación), partiendo de la base de que sólo podía establecerse la responsabilidad en los casos en los que hubiera la certeza de una relación entre diligencia y resultado favorable y eso era imposible en el ámbito de lo jurídico.
“Cada sentencia se halla condicionada por una cierta cantidad de factores totalmente inimaginables” se decía y, de tal modo, se tendía “a negar un daño resarcible, aun en presencia de una negligencia profesional comprobada” 2.
Los fallos judiciales negaban cualquier posible identificación de daño resarcible, aun en presencia de una negligencia profesional probada, justamente a causa de las dificultades probatorias.
Recién en los últimos tiempos se han visto algunos progresos concretos en el desarrollo de la jurisprudencia de la materia, a través de la adopción del criterio de la “razonable certeza”, según el cual una actividad diferente por parte del profesional de la ley hubiera podido proporcionar mayores ventajas a su cliente. Se ha utilizado así un criterio más amplio que el tradicional, en condiciones de garantizar, por medio de una “razonable valoración”, las posiciones que deben ser tuteladas. De tal manera se trató de evitarle al cliente una prueba imposible (la denominada “prueba diabólica”), consistente en demostrar en concreto y con absoluta certeza que la correcta actividad del abogado hubiera conllevado al resultado positivo del juicio.
De todos modos, la Suprema Corte, al confirmar dicha postura, hizo hincapié en que la afirmación de la existencia de responsabilidad profesional no puede bajo ningún punto de vista prescindir de: la prueba de la negligencia o del error, del alegar y demostrar el daño patrimonial sufrido, ni de la existencia imprescindible del nexo de causalidad.
Se llegó a un cambio tan importante (aunque no llega a ser absoluto) en la materia a través de una decisión judicial a fines de la década del noventa, que ha afirmado que es suficiente el criterio de la “simple probabilidad e idoneidad de la conducta para producir un resultado diferente en la litis, allí donde el profesional hubiera cumplido la propia función conforme al deber de diligencia, con la consiguiente disminución de la carga probatoria de la parte defendida por este último” 3. Desde la aparición de dicho fallo, el criterio probabilístico fue enunciado reiteradas veces y también aplicado en sentencias posteriores, marcando el rumbo de una corriente jurisprudencial que trata de reequilibrar las posiciones procesales de las partes en el juicio de responsabilidad del abogado.
Sin embargo, más allá de las cuestiones de principios, aún hoy en día existe una cierta “indulgencia” en el análisis de las responsabilidades y los casos tomados en consideración por la jurisprudencia más reciente son particularmente significativos.
Por ejemplo, en el caso resuelto por la Corte de Casación en el 2004 4 un abogado le había pedido a su defendido la suma de 11.525.568 liras (aproximadamente 6.000 euros) como pago por toda la actividad desarrollada para la restitución de sólo 1.500.568 liras, es decir, ¡aproximadamente 750 euros!
Tanto el Tribunal como la Corte de Apelación hicieron lugar a la demanda. Sólo la Corte Suprema dio un vuelco al resultado del juicio, al afirmar que la “naturaleza de la obligación asumida por el profesional como obligación de medios no exime a este último del deber de informar a su cliente acerca de todos los elementos contrarios”.
En otras palabras, el abogado está obligado a explicarle a aquél que, no obstante el regular desarrollo de sus actividades, los efectos podrían ser inferiores a los previstos, o bien, nulos o hasta desfavorables, determinando de tal modo un perjuicio respecto a la situación anterior al juicio a la intervención del profesional.
En efecto, el profesional debe poner al cliente en la situación de decidir concienzudamente si (sobre la base de una evaluación adecuada de todos los elementos favorables y de los eventualmente contrarios y razonablemente previsibles) está o no dispuesto a afrontar los riesgos que conlleva la actividad solicitada a dicho profesional.
Una afirmación análoga se podría aplicar al caso examinado por la Casación alla fine del 2004 5. Tanto en primera como en segunda instancia se había negado la existencia de toda responsabilidad del profesional que había estado ausente en las audiencias (a partir de la primera audiencia instructoria), no había presentado los alegatos y ni siquiera le había informado a su cliente el resultado negativo de la causa. Una vez más la Suprema Corte dio un vuelco al resultado de dicha sentencia, al afirmar que para excluir la responsabilidad del abogado en presencia de una negligencia de tal gravedad, debería haberse demostrado que el proceso, pese a contar con el accionar continuo y diligente del defensor, hubiera tenido el mismo desenlace negativo que tuvo en la realidad.
Siguiendo con el tema del nexo causal, tiene un interés particular y análogo al fallo anterior una muy reciente sentencia de la Suprema Corte 6. El caso es el siguiente: un automovilista sube a la calzada con el automóvil de su propiedad y el pasajero por él transportado lo demanda por el daño sufrido como consecuencia del accidente de tránsito. En lo que respecta a la asistencia legal, la empresa de seguros del automovilista se ocupó del trámite del juicio pero sin evitar la condena al pago de las sumas adeudadas. Fue así que el automovilista recurrió contra la mencionada compañía, sosteniendo que el juicio había sido mal “llevado” por los abogados de la misma y, asimismo interpuso demanda por el resarcimiento del daño sufrido.
Tanto el tribunal como la Corte de Apelaciones rechazaron la demanda formulada luego de verificar que, por un lado, el conductor tenía la responsabilidad absoluta del accidente ocurrido y, por el otro, los elementos de mala praxis que podrían hipotéticamente identificarse, no hubieran acarreado ninguna repercusión negativa en el resultado de los procesos, dado que era innegable la responsabilidad del actor por el hecho dañoso.
La Suprema Corte confirmó dicha solución, subrayando que, en materia de responsabilidad del profesional, el cliente tiene el deber de demostrar:
a) que ha sufrido un daño;
b) que el mismo ha sido causado por la insuficiente o inadecuada actividad del profesional, es decir, por la carente prestación profesional.
En particular, la Suprema Corte señaló que, a los fines de establecer la responsabilidad es necesario probar que los efectos de una actuación diferente del defensor hubieran sido más ventajosos para su cliente.
3. Las hipótesis típicas de responsabilidad del abogado [arriba]
Una vez aclarado lo referente al nexo causal y pasando al examen de un aspecto distinto de la responsabilidad del abogado, me parece que, si se examina la jurisprudencia, pueden evidenciarse al menos cinco hipótesis típicas de responsabilidad del abogado:
- por la falta de oposición de una prescripción: el abogado responde si no opone la excepción de prescripción, si inició el proceso sin haber notado la existencia de una prescripción del derecho en acción; si, una vez que el demandado opuso la excepción de prescripción conforme a la ley, el abogado no lo comunica a su cliente/actor y, con más razón, si la prescripción operó como consecuencia de la inactividad del defensor mismo;
- por la preclusión de un plazo en perjuicio de la parte por la falta de interposición de una impugnación válida o de la redacción de un acto, o bien por la falta de intimación a los testigos, o bien, por la culposa o errónea interpretación de una norma, incluso en lo que se refiere a estrategias procesales;
- por la omisión de informar en lo relativo a elecciones procesales;
- por el perjuicio ocasionado a la parte por otras conductas negligentes, como la no participación en las audiencias o la omisión de presentar actos defensivos;
- por la omisión de la rendición de cuentas.
No nos detendremos aquí en cada supuesto en particular, algunos de los cuales son evidentes.
Por el contrario, es oportuno aclarar la magnitud de algunos de los supuestos mencionados, especialmente en lo que concierne a las cuestiones relacionadas con el deber de información y de rendición de cuentas.
En estas dos últimas hipótesis, el tema posee gran complejidad.
No hay dudas de que hay responsabilidad del profesional que omita una actividad extraprocesal que entra dentro de su obligación, como sería la falta de información a su cliente en tiempo y forma, dado que la conducta del abogado debe garantizar la protección de los intereses que le fueron confiados.
En este mismo orden de ideas, queda claro que si el abogado encargado de tutelar determinados intereses de su cliente considera que no es conveniente iniciar una acción prevista por la ley para el caso concreto, tiene la obligación de informarle tempestivamente su opinión a aquél, para que este último (en el supuesto de que no comparta dicha opinión) se halle en condiciones de evitar preclusiones o prescripciones.
Con respecto a este último aspecto, se plantea un problema en lo que se refiere a la impugnación de sentencia.
Justamente, una parte de la jurisprudencia ha afirmado que “en algunos casos, la interposición de un recurso de apelación infundado puede considerarse una actividad defensora favorable y ventajosa para el apelante”.
“En efecto, la impugnación puede ser útil a los fines dilatorios, para alejar el fantasma de la ejecución y para inducir al acreedor a aceptar una transacción. Es verdad que dicha actividad puede ser relevante bajo el aspecto de la litis temeraria o de la violación del deber de probidad para con el cliente. Sin embargo, no implica per se responsabilidad profesional del abogado respecto de su cliente (…)” 7.
Dicha afirmación jurisprudencial “aclara” y “oscurece” a la vez: se usan las palabras “en algunos casos” y se plantea la hipótesis de responsabilidad por litis temeraria o por incumplimiento del deber de probidad.
Sin embargo, el alcance de lo sostenido por el fallo mencionado debe interpretarse en concordancia con la orientación jurisprudencial que ha señalado –tal vez de manera un tanto apresurada– que existe un daño en la pérdida de la chance vinculada a la interposición de un recurso de apelación, independientemente de toda proyección debida acerca de las posibilidades concretas de acogimiento de la impugnación. Es decir que, paradójicamente, el consejo de no apelar una decisión judicial podría equivaler a una pérdida de la chance.
Sin embargo, lo antedicho no basta para sostener la responsabilidad del abogado. En otras palabras, no basta la pérdida de la chance genérica, sino que es necesario que la misma tenga un contenido verosímil. En otros términos, la chance es jurídicamente relevante si y sólo si existe una alta probabilidad de éxito final de la etapa de impugnación.
Es precisamente en tal sentido que se dirigen los fallos más recientes, en donde se afirma que el cliente que exija el resarcimiento del daño sufrido como consecuencia de una impugnación tardía, derivada de la conducta culposa del abogado, debe especificar las circunstancias que habrían llevado a una sentencia de apelación favorable 8.
Otro aspecto interesante de la responsabilidad del abogado relacionado en parte con lo referido a la impugnación de una sentenciaes el de la acción iniciada con bajas o nulas probabilidades de éxito. Para remediar la incertidumbre que deriva de tal hipótesis, considero que una solución prudente sea la información adecuada, como se planteó un destacado fallo.
La simple aceptación del mandato para actuar en un juicio falto de fundamento no implica un caso de culpa en sí misma, ni siquiera cuando dicha falta sea palmaria. En este último supuesto es suficiente para excluir la responsabilidad del abogado que se le informe al cliente la imposibilidad de alcanzar un resultado positivo a través de la acción a iniciar.
Es necesario preguntarse si se puede concluir que, del mismo modo que el médico debe informar al paciente acerca de los riesgos, el abogado debería informar al cliente. A mi parecer, dicha conclusión no puede adoptarse íntegramente, dado que el resultado de un juicio depende de una serie de variables de gran importancia, pero indudablemente la sentencia apenas citada hace referencia a una información básica, que protege al abogado de sorpresas desagradables que podrían tener como autor a su defendido.
El deber de información del profesional se manifiesta en especial tanto en relación al análisis inicial con respecto al juicio, como a posteriori.
Con respecto a dicho tema, cabe recordar que la jurisprudencia más reciente afirma que el hecho de contratar los servicios de un abogado importa, en primer lugar, la obligación del abogado de estudiar el caso litigioso que se le haya expuesto. Es decir, el deber de identificar el hecho teniendo en consideración sus elementos esenciales, calificarlo jurídicamente, identificar las diferentes cuestiones en perspectiva y elegir la estrategia defensiva más idónea”, según la diligencia del abogado promedio. Es así que una vez estudiado el caso, el abogado debe informar al cliente, aconsejándole la estrategia defensiva que considere más adecuada y oportuna, ya que es el cliente (una vez conocidas las perspectivas y las probabilidades de un resultado positivo o negativo del proceso) el que debe decidir si accionar judicialmente o no.
El deber de información tiene un papel fundamental en relación con el momento del cese de la prestación profesional. El art. 2237 inc. 3 del C.C. italiano es muy claro al respecto: “el cese del prestador de servicios debe ejercitarse de modo que no acarree perjuicio alguno al cliente”.
Sin embargo, es necesario verificar si existe responsabilidad profesional con referencia a actividades que el abogado hubiera podido realizar y no ha aún realizado, aunque que el plazo no se haya vencido.
Pensemos, por ejemplo, al supuesto de que el abogado cese su prestación al cliente durante el proceso (por renuncia o por revocación por parte del cliente) antes de presentar los interrogatorios para los testigos.
¿Cuál debería ser la conducta correcta?
Considero que el profesional que renuncia al mandato (o que es revocado por el cliente) debe ocuparse de presentar los interrogatorios para los testigos, sólo si las modalidades de la renuncia o de la revocación no permiten que un nuevo defensor pueda ocuparse de dicha actividad.
Por el contrario, si la barrera de la preclusión se halla lo suficientemente distante en el tiempo, el profesional tiene sólo una obligación: informar al cliente (o, mejor dicho, al ex cliente) sobre las actividades procesales que aún deben llevarse a cabo.
4. El error de interpretación [arriba]
Pasemos ahora al análisis de la hipótesis diferente de interpretación errónea de una norma (procesal o sustancial). Es necesario interrogarse acerca de si el abogado que interpreta erróneamente una norma y sobre la base de cuyo error se inicia un proceso, es pasible de responsabilidad frente a su cliente.
Al enfrentar este problema debemos tener en cuenta que ciertas orientaciones, al principio minoritarias, con el pasar del tiempo se han transformado en predominantes. Por lo tanto, la mayor dificultad es distinguir entre el verdadero error y la demanda interpuesta sobre la base de una interpretación minoritaria. Como podemos ver, ni siquiera se puede negar de manera absoluta que el análisis del caso pueda configurarse como fuente de responsabilidad.
Como principio general se afirma que la conveniencia o no de interponer una acción y la estrategia de defensa se encuadran en un área que se halla fuera de la acción de responsabilidad.
Sin embargo, aquí se abren algunos interrogantes complejos: ¿cómo debería comportarse un profesional frente a los casos límite?
Pensemos, por ejemplo, a los casos dudosos de invalidez del contrato.
Muy probablemente, el resultado positivo del proceso depende de múltiples variables, no sólo relativas a la prueba del hecho en sí (es decir, si se ha llegado o no a probar adecuadamente un hecho), sino asimismo a la valoración judicial de ciertos hechos (por ejemplo, un incumplimiento puede parecer grave aunque en realidad no lo es, o viceversa; un despido puede parecer legítimo y no serlo, etc.).
De todos modos, no compartimos la postura negativa, según la cual el profesional nunca sería responsable en los supuestos mencionados, consideramos que debe procederse a un análisis caso por caso.
Como ya hemos señalado, según una cierta opinión, también una impugnación totalmente infundada puede desarrollar una función útil en alguna medida.
Es así que, una vez más y con el objetivo de reducir el riesgo de ser citados en el futuro para responder por la propia actuación, nos queda simplemente subrayar, también en este caso, la conveniencia de brindar al cliente una correcta información acerca de la actividad desarrollada, de las perspectivas y de los objetivos que se desea alcanzar con dicha actividad.
Notas [arriba]
1. Según el art. 2236 del C.C. italiano, si, en efecto, la prestación implica la solución de problemas técnicos de particular dificultad, el prestador de servicios no responde por los daños, salvo en el supuesto de dolo o culpa grave.
2. Las primeras sentencias que sostuvieron dicha tesis son del Tribunal de Roma del
3. de marzo de 1954, pueden verse en Giust. civ. 1954, I, 726 y en Giur. it. 1955, I, 2, 302. 3 Cass., 6 de febrero de 1998, N° 1286, en Foro it., 1998, I, 1917, en Resp. civ., 1998, 650. El Alto Tribunal sostuvo el principio ilustrado en el texto, considerando que si no se hubiera omitido la citación de los testigos, se habría podido determinar un resultado favorable para el damnificado en el proceso penal por la responsabilidad del causante del daño.
4. Cass., 30 de julio de 2004, N° 14597, en Giust. civ., 2004, I, 2934, según el cual “la interpretación de los artículos art. 1176 inc. 2 y 2236 Cód. Civil impone al abogado como parte del cumplimiento del deber profesional para con su cliente, la obligación de llevar a cabo, tanto al momento del otorgamiento del mandato como durante el desarrollo de la relación contractual, entre otros, los deberes de: aconsejar el inicio de un juicio, disuasión e información. Y se halla obligado a representar a aquél en todas las cuestiones de hecho y de derecho que obsten al logro del resultado buscado, o que de algún modo produzcan un riesgo de efectos dañosos; a requerirle los elementos necesarios o útiles que obren en su poder, a desaconsejarle el inicio o la prosecución de un juicio que tenga un resultado probablemente desfavorable. A tal efecto, queda a cargo del abogado la provisión de la prueba de la conducta mantenida. Por otra parte, el otorgamiento, por parte del cliente, del mandato necesario para el ejercicio del ius postulandi, no implica que aquél posea todos los elementos para asumir una decisión plenamente informada sobre la oportunidad de iniciar o no un proceso o de intervenir en un juicio”.
5. Cfr. Cass., 19 de noviembre de 2004, N° 21894, en Corriere giur., 2005, 1410.
6. Casación, 16 de octubre de 2008, N° 25266, en Contratti, 2009, 343.
7. En tal sentido, App. Perugia, 14 febrero de 1995, en Rass. giur. umbra, 1996, 1.
8. Véase, por ejemplo, Cass., 27 de mayo de 2009, N° 12354, en Resp. civ., 2009, 2049.
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