La Teoría de la Imprevisión frente a la crisis sanitaria global

En camino a las soluciones de equidad basadas en el esfuerzo compartido

Por Dr. Pascual E. Alferillo

1. Introducción [arriba] 

Ante una crisis sanitaria global in fiere, en proceso de desarrollo, como es la que atraviesa nuestro país, quienes hacemos del Derecho nuestra vocación de vida solo podemos aportar algunas ideas para comprender el impacto social y económico que tendrá en el porvenir, con la aspiración de deseo que los conflictos de intereses que se generaran tengan soluciones de equidad dentro del marco de la realidad que impere en esos momentos.

Esta tarea no será sencilla para los jueces que tendrán el deber de resolver los planteos litigiosos, pues se enfrentarán a situaciones que no tienen precedente, razón por la cual la norma vigente puede resultar insuficiente para dirimir los casos y es allí donde jugará el noble sentido de Justicia de los magistrados para interpretar la norma, como decíamos en el marco de la realidad imperante para dar el veredicto final.

En esta oportunidad se ha seleccionado para formular algunas reflexiones que por cierto pueden y deben ser revisadas permanentemente, a la teoría de la imprevisión que fuere incorporada al art. 1198 del Código Civil por la Ley N° 17.711 (B.O. 26/4/1968) y mantenida en su vigencia en el art. 1091 del Código Civil y Comercial, vigente desde el 1 de agosto de 2015.

La elección de la figura obedece a que la misma prevé el desequilibrio del sinalagma contractual por razones ajenas a las partes y cómo superar esa diferencia prestacional para reestablecer el equilibrio.

Va de suyo, que la figura fue regulada para tiempos relativamente normales y no de riesgo extremo, razón por la cual se debe investigar el grado de viabilidad de su aplicación en la crisis pandémica actual.

2. Alcance actual de la teoría de la imprevisión [arriba] 

2.1. Imprevisión y buena fe

No es un dato menor que la reforma introducida al art. 1198 del Cód. Civil por la Ley N° 17.711, incorporara conjuntamente, el principio de la buena fe en los contratos con la teoría de la imprevisión.

En esa decisión evidente existe un claro mensaje en la norma de que los contratos deben celebrarse, interpretarse y ejecutarse de buena fe conforme con lo que las parte entendieron o pudieron entender estaban acordando[1]. El Derecho no acepta, ni permite conductas contractuales de mala fe.[2]

De igual modo, este encabezamiento general de la norma define que el contrato cumple una función social, tiene por objetivo facilitar el intercambio de bienes y servicios entre los seres humanos, descartando, por cierto, la idea de que sea una herramienta para explotar y favorecerse de las necesidades de los otros congéneres.

En ese contexto normativo, el reformador introdujo la Teoría de la imprevisión, como una herramienta para remediar las inequidades contractuales sobrevinientes.

2.2. Precedente: Art. 1198 Código Civil

2.2.1. Cuestiones generales

El Código Civil, actualmente derogado, reguló la figura en el art. 1198 cuando previó que “en los contratos bilaterales conmutativos y en los unilaterales onerosos y conmutativos de ejecución diferida o continuada, si la prestación a cargo de una de las partes se tornara excesivamente onerosa, por acontecimientos extraordinarios e imprevisibles, la parte perjudicada podrá demandar la resolución del contrato. El mismo principio se aplicará a los contratos aleatorios cuando la excesiva onerosidad se produzca por causas extrañas al riesgo propio del contrato.

En los contratos de ejecución continuada la resolución no alcanzará a los efectos ya cumplidos.

No procederá la resolución, si el perjudicado hubiese obrado con culpa o estuviese en mora.

La otra parte podrá impedir la resolución ofreciendo mejorar equitativamente los efectos del contrato”.

Esta norma, junto con otras figuras, introduce una profunda modificación de la rigidez del principio pacta sunt servanda reglado en el art. 1197 del derogado Código Civil donde se estipulaba que “las convenciones hechas en los contratos forman para las partes una regla a la cual deben someterse como a la ley misma”, permitiendo la revisión judicial del contenido de los contratos. [3]

Spota, con su maestría, precisaba las condiciones de su aplicación cuando enumeraba que:

“a) importa abuso de derecho (art. 1071) pretender un contratante hacer valer la convención – ley (art. 1197), pese a la excesiva onerosidad de la prestación del otro contratante, por circunstancias extraordinarias e imprevisibles (art. 1198).

b) Lo exige la buena fe, siempre que se obre con cuidado y previsión (art. 1198 1ª parte).

c) El objeto-fin social del acto jurídico (art. 953 y 1067) no se satisface, si no se restablece el equilibrio contractual;

d) la moral y las buenas costumbres (art. 21, 953, 1067) requieren limitar, en el caso, el funcionamiento del pacta sunt servanda;

e) se debe conservar el equilibrio en la reciprocidad de las prestaciones de los contratos bilaterales y conmutativos (art. 1138) y mantener el equilibrio con respecto a la prestación cumplida en los contratos unilaterales onerosos y conmutativos” [4].

En la doctrina judicial se encontró fundamento para la aplicación de la figura en “la seguridad jurídica constituye uno de los valores que permite resguardar idóneamente los derechos y obligaciones emergentes de los contratos y resulta un elemento vital para la existencia de una economía de mercado, pero cuando circunstancias sobrevinientes producen el desquiciamiento del contrato, su revisión resulta viable tanto por la acción basada en la imprevisión contractual, como por la frustración de su finalidad o el uso abusivo del derecho” [5].

A partir de esta idea, en otro pronunciamiento se precisó, que “la "teoría de la imprevisión", aun cuando por aplicación del art. 1198 del Código Civil se considera implícita en todo contrato, incluso los administrativos, (conf. LS 253-76), exige una serie de requisitos entre los cuales se menciona:

a) debe tratarse de una circunstancia extraña a las partes,

b) que produzca una mayor onerosidad o un quebranto económico,

c) que sea sobreviniente y temporaria,

d) que sea anormal, extraordinaria,

e) que sea imprevisible,

f) que el contrato se encuentre en ejecución,

g) ausencia de culpa empresaria, y

h) demostración efectiva del perjuicio”[6].

La posibilidad de invocar la aplicación de la teoría de la imprevisión “no resulta admisible en los contratos donde concurre un "alea". Sólo se aplica por excepción, cuando la excesiva onerosidad se produzca por circunstancias ajenas al riesgo propio del contrato (art. 1198 "in fine" Cód. Civ.). La sequía –como circunstancia de riesgo para la siembra- constituye un "alea" propia del negocio concertado, lo que hace improcedente la aplicación de esta teoría”[7].

De igual modo se entendió que “no existen razones que impidan la aplicación de la teoría de la imprevisión en contratos de prestación única, pues lo trascendente es que están en curso al momento de producirse el evento dañoso[8].

Por otra parte, se debe tener en cuenta en esta breve reseña introductoria que “es principio generalmente aceptado que el deudor puede renunciar a la teoría de la imprevisión y que puede eventualmente hacerse cargo de la contingencia de los negocios, siendo la situación asimilable a la que se suscita cuando el deudor toma a su cargo las consecuencias del caso fortuito”[9].

Finalmente, traer a colación la importancia de la acreditación de los presupuesto de procedencia de la teoría de la imprevisión tal cual quedó plasmado en el pronunciamiento judicial el cual juzgó que “debe confirmarse la sentencia que rechazo la aplicación del instituto de la excesiva onerosidad sobreviniente prevista en el art. 1198 del Código Civil al no haberse acreditado que el desfasaje en las prestaciones tuviera lugar con posterioridad a la celebración del negocio ni que el hecho que lo genero fuera de carácter imprevisible”[10].

2.2.2. Primer presupuesto: onerosidad excesiva sobreviniente

De los puntos de interés para la presente investigación, interesa examinar brevemente, el requisito inicial de que la prestación a cargo de una de las partes se torne excesivamente onerosa.

De las prestaciones que puede contener el contrato bilateral conmutativo o unilateral oneroso y conmutativo, una de ellas como consecuencia del acaecimiento de un hecho extraordinario, se transforma en excesivamente onerosa. Es decir, la ley establece como métrica un calificativo abierto para determinar cuando la prestación hace perder totalmente el equilibrio contractual.

Conforme a la Real Academia Española de la Lengua, “excesiva” es cuando, algo, en este caso la prestación adeudada, “excede y sale de la regla”. Por cierto, que el parámetro continúa siendo abierto sujeto a la interpretación de las partes y de la jurisdicción. Como dice Llavalle Cobo: “El artículo no proporciona ninguna pauta para establecer cuando existe la excesiva onerosidad; en consecuencia, esta cuestión queda librada al criterio judicial” [11].

En otras palabras, no se establece que será excesivamente onerosa la prestación cuando se encarezca en el doble o el triple del valor original. No hay referencia de medición objetiva para definir la onerosidad sobreviniente.

Por cierto, en el punto de partida de la celebración del contrato las prestaciones eran económicamente onerosas para ambas partes pues significaba el desplazamiento de una porción del patrimonio hacia el del otro contratante y, este a su vez, transfería parte del suyo en compensación por lo recibido. El intercambio económico contractual, normalmente, tiene la virtud de ser equilibrado conforme a la cotización normal de los bienes y servicios que surgen de la comercialización en plaza.

Cuando éste equilibrio se quiebra por el acontecimiento extraordinario, surge el problema de determinar si el mismo llega a ser excesivo que genere un encarecimiento notable de la prestación en favor de una de las partes. Por cierto, que un encarecimiento leve y hasta cierto punto medianamente importante, puede que no configure uno “excesivo” de acuerdo a las vicisitudes propias del contrato que por cierto deben estar dentro de las previsiones que diligentemente deben tomar las partes al celebrar el contrato.

López de Zavalía, con su particular sabiduría, enseñaba que “un contrato es oneroso cuando da lugar a ventajas para ambas partes, o lo que es lo mismo, a sacrificios a cargo de ambas, pues lo que es ventaja para un lado, es sacrificio para el otro. El ideal es la equivalencia; y cuando ello no acontece, hay un beneficiado y un perjudicado. Para determinar si una parte se beneficia o no, hay que poner en relación la ventaja que recibe con el sacrificio que experimenta, medidos los valores de cada uno según un común denominador.

Bajo este punto de vista podemos decir que una prestación (que implica un sacrificio para quién la realiza) es más o menos onerosa, según que ella supere en mucho o en poco el valor de la ventaja. Los grados de onerosidad (sacrificio mayor que la ventaja) son variados, hasta llegar a uno tan intenso que puede calificarse de “excesivamente oneroso” [12].

Esta exigencia fue recepcionada por la doctrina de los tribunales cuando se estimó que “la doctrina de la imprevisión exige un grave desequilibrio de las contraprestaciones sobrevenido por efecto de acontecimientos imprevisibles y extraordinarios posteriores al contrato”[13].

La idea de buscar una métrica objetiva y de aplicación general, para calcular cuando se tipifica una onerosidad excesiva tiene como obstáculo la naturaleza propia de cada contrato, de la prestación debida, de las circunstancias de tiempo y lugar de celebración y ejecución.

A pesar de ello, Zavalía marcaba que “para medir los grados de onerosidad hay que poner en relación los sacrificios con las ventajas, medidos en sus respectivos valores según un denominador común y hemos adoptado como denominador, la moneda en curso. Pero cuando una de las prestaciones consiste en dinero, el denominador común no puede consistir en ese dinero, cuando es el valor mismo de éste el que se encuentra en tela de juicio. Habrá que recurrir entonces a otro denominador, que por hipótesis haya permanecido inalterado en su valor. A tal denominador hipotético podemos llamarlo “moneda ideal”, denominando al dinero corriente cuyo poder adquisitivo fluctúa, “moneda real”. [14]

Teniendo en cuenta las dos alternativas que puede presentar la onerosidad excesiva, positiva cuando se incrementa la erogación para satisfacer el interés de la contraparte, o, negativa cuando a consecuencia de fenómeno el crédito de la parte quedó menguado a un extremo irracional que no mantiene equilibrio alguno con la prestación que el brinda.

Esta última hipótesis fue juzgada por el tribunal señero federal cuando consideró que “corresponde dejar sin efecto el fallo que rechazó la resolución del contrato de locación fundada en la teoría de la imprevisión, prescindiendo de examinar concretamente si el precio, acordado para un plazo de diez años y con un aumento del 10% anual desde enero de 1973, se convirtió en exiguo en razón de los acontecimientos alegados por el recurrente, y por la inflación desencadenada en el año 1975 lo que era necesario para precisar la razonabilidad de la pretensión posteriormente planteada”[15].

Para cerrar este apartado, resaltar la importancia que tiene la producción de prueba conducente para acreditar la onerosidad excesiva sobreviniente que permita a la jurisdicción comparar el desequilibrio de las prestaciones producido desde la celebración del contrato (punto de partida para la comparación) y la situación actual que se debe mantener hasta el dictado de la sentencia, para tener convicción de que el desajuste económico es exorbitante y, a partir de ello, adoptar la decisión para remediar la diferencia.

La jurisprudencia es clara en exigir que “para aplicar la teoría de la imprevisión resulta imprescindible probarse la magnitud del desfasaje del cálculo de mayores costos capaz de producir una alteración sustancial de la economía del contrato que justifique el apartamiento de lo expresamente acordado”[16].

2.2.3. Segundo presupuesto: acontecimiento extraordinario e imprevisible

El segundo punto de interés se focaliza en el acontecimiento generador del desequilibrio económico del contrato debe ser extraordinario e imprevisible. A ello, se le debe adicionar que el mismo debe ser ajeno totalmente a la voluntad de las partes.

La ley conjuga la concurrencia de las dos cualidades que tiene que tener el acontecimiento: estar fuera del orden o regla natural o común[17] y, a la par, que las partes no hayan podido ver con anticipación o conocer, conjeturar por alguna señal o indicio alguno lo que iba a suceder[18] actuando con la diligencia exigida a un hombre común.

La doctrina de los autores asimila el “caso imprevisible” al “caso fortuito” cuando señala en la palabra de Lavalle Cobo que “el acontecimiento extraordinario e imprevisible, al que se refiere el artículo, es equivalente al caso fortuito o fuerza mayor, definido en el art. 514 del Código como aquel que no ha podido preverse, o que, previsto, no ha podido evitarse. En el artículo comentado se pone énfasis en el factor “imprevisibilidad” [19].

Pero, se han preocupado de especificar que “existe un evidente paralelismo entre las nociones de caso fortuito y de caso imprevisible. Pero las diferencias son sustanciales: a) El caso fortuito es valorable porque produce la imposibilidad de la prestación. El caso imprevisible acarrea la excesiva onerosidad”[20]..

La Suprema Corte de Justicia de la Nación ha sostenido que “la lesión sobreviniente, producto de un hecho extraordinario e imprevisible, hace aplicable la cláusula rebus sic stantibus, considerada implícita en todo contrato, aun en los administrativos, por aplicación del art. 1198 del Código Civil” y que “es preciso que se trate de alteraciones de tal naturaleza que no se hayan podido prever por las partes, o bien de eventos que, de haberse conocido, hubieran determinado la celebración del contrato en otras condiciones”[21].

Finalmente, recordar que, en la República Argentina, el golpe inflacionario del año 1975 conocido como el “Rodrigazo” generó una serie de problemáticas en la doctrina jurídica que se fue potenciando con otros fenómenos similares de distintas dimensiones que incluye hasta una ley de desindexación. Ello genero la polémica de conocer cuando un proceso inflacionario era previsible o extraordinario e imprevisible, pues la tutela a la onerosidad sobreviniente era diferenciada.

Recrear la historia de este proceso inflacionario excede largamente los propósitos del presente trabajo, razón por la cual al solo efecto de ilustrar aquellas discusiones se puede citar el sumario que especifica: “si bien, como principio celebrado el contrato en épocas de inflación, el deterioro de los precios no puede considerarse imprevisible ni autoriza el juego de la teoría de la imprevisión, cuando la curva inflacionaria se altera de modo brusco, repentino o inesperado, los hechos que trastornan sustancialmente la ecuación del contrato caen en el ámbito de la mencionada teoría, cuyas soluciones se imponen para expurgar a ese convenio de la grave injusticia que las nuevas circunstancias han venido a comunicarle”[22]. Es decir, se diferenciaba entre la inflación previsible que era la estructural, la esperada conforme la situación económica del momento y la extraordinaria e imprevisible, la que el hombre común no podía conocer de antemano que acontecería.

2.3. Normativa actual: Art. 1091 Código Civil y Comercial

2.3.1. Aspectos generales.

El Código Civil y Comercial regula la revisión del contrato por imprevisión en el art. 1091 cuando precisa que “si en un contrato conmutativo de ejecución diferida o permanente, la prestación a cargo de una de las partes se torna excesivamente onerosa, por una alteración extraordinaria de las circunstancias existentes al tiempo de su celebración, sobrevenida por causas ajenas a las partes y al riesgo asumido por la que es afectada, ésta tiene derecho a plantear extrajudicialmente, o pedir ante un juez, por acción o como excepción, la resolución total o parcial del contrato, o su adecuación. Igual regla se aplica al tercero a quien le han sido conferidos derechos, o asignadas obligaciones, resultantes del contrato; y al contrato aleatorio si la prestación se torna excesivamente onerosa por causas extrañas a su álea propia”.

Como se infiere en una primera aproximación al contenido normativo del art. 1091 Cód. Civ. y Com., hace referencia a la imprevisión en el marco de la teoría general de los contratos.

A partir de ello expresa que se podrá pedir la resolución o revisión, por regla general, de los contratos conmutativos de ejecución diferida o permanente. Es decir, a prima facie, por imperio del contenido del art. 968 Cód. Civ. y Com., podrían ser revisado por imprevisión “los contratos a título oneroso” porque ellos pueden ser conmutativos cuando las ventajas para todos los contratantes son ciertas. De igual modo, los pactos aleatorios cuando la onerosidad surja de una causa extraña su propia aleatoriedad.[23]

Esta remisión viene a colación por cuanto la doctrina de los autores entiende que existe una omisión en la norma al no referirse, como su precedente, expresamente a los contratos “unilaterales onerosos” a partir de lo cual entienden, con distintos fundamentos, que si la ley no discrimina el intérprete no debe excluir al contrato unilateral.

En ese sentido, Leiva Fernández entiende que “a diferencia del Código derogado el vigente no exige que el contrato sea oneroso, de modo que ante esa omisión queda habilitada la aplicación del instituto también para los contratos gratuitos”. En ese sentido, recuerda que anteriormente había expresado que “es irrelevante que el contrato sea oneroso o gratuito, porque es tan injusto que quién deseó efectuar una donación deba cumplirla a un valor excesivo, como si se trata de un contrato oneroso (conf. Art. 1468 del Código Civil italiano)”. Para aseverar que “el art. 1091 ha zanjado esta cuestión con justicia y buen criterio”.[24]

Por su parte, Sánchez Herrero luego de un pormenorizado estudio señala que “el panorama normativo no es terminante. Sin duda, en su sentido nuclear, la norma se refiere a los contratos onerosos, pero ¿cabe considerar que en su periferia tienen cabida también los contratos gratuitos o que al menos la cuestión ha quedado abierta? Por las razones expuestas entiendo que sí. Y ante ese panorama, cobra protagonismo una consideración que ya he referido: hay consenso en que es injusto que se prive del beneficio del régimen de la imprevisión a los contratos gratuitos y sí se lo aplique a los onerosos. En esto coinciden incluso quienes consideran que, según la norma aplicable, los contratos gratuitos han quedado excluidos de este régimen. Así las cosas, y teniendo en cuenta que uno de los resultados interpretativos aceptables a partir de la normativa vigente es que el régimen de la imprevisión se aplica a los contratos gratuitos, me decanto por esta alternativa, apelando a una interpretación extensiva”[25].

Para Stiglitz, “el instituto de la imprevisión (art. 1091) resulta aplicable a los vínculos contractuales celebrados a título oneroso, en lo que de tales pueden tener, como ocurre, por ejemplo, en una donación con cargo cuando la excesiva onerosidad incide en la posibilidad de cumplimiento del cargo (art. 1564)” [26]. En la misma obra, Hernández reflexiona expresando que “indirectamente, se busca terminar el debate habido en orden a la aplicación de la figura a los contratos gratuitos, que siguen excluidos del ámbito de aplicación de la figura. La cuestión es dudosa por cuanto como reconoce Rubén Stiglitz dicha limitación "...trae aparejada la incongruencia de tratar con mayor rigor a quien hace una liberalidad que a quien obtiene una contraprestación a cambio del cumplimiento de una prestación a su cargo"[27].

Estos autores no están plenamente convencidos de que el art. 1091 haya incorporado expresamente a los contratos a título gratuito, pero propician su incorporación a través de una hermenéutica amplia.

Más allá de la literalidad de la norma, la teoría de la imprevisión tiene como presupuesto básico un acontecimiento imprevisible y extraordinario que afecta a los contratos provocando una onerosidad sobreviniente de una de sus prestaciones. A partir de ello, reglamenta las acciones y las medidas paliativas para superar el desequilibrio. Por ello, aun cuando se hubiera omitido su incorporación expresa o implícita al art. 1091 Cód. Civ. y Com., la revisión del contrato sería viable por la aplicación del contenido del arts. 960 que le otorga, excepcionalmente, la facultad a los jueces para actuar de oficio cuando se vulnere de un modo manifiesto el orden público y por aplicación del principio de buena fe reglado en el art. 961 que exige que la ejecución de los contratos debe ser realizada con el alcance que razonablemente se había obligado el contratante actuando con cuidado y previsión. Por ello, de modo alguno le puede ser exigido el cumplimiento de la prestación debida en un contrato a título gratuito cuando la misma se ha transformado en excesivamente onerosa por una causa extraordinaria que no pudo ser prevista ni ser evitado o, como indica el art. 1091, por una alteración extraordinaria de las circunstancias existentes al tiempo de su celebración, sobrevenida por causas ajenas a las partes y al riesgo asumido por la que es afectada. Por ello, debe entenderse que están incluidos en el art. 1091 Cód. Civ. y Com., los contratos a título gratuito cuando son afectados por una onerosidad excesiva sobrevinientes por acontecimiento imprevisible.

2.3.2. El detalle común

El breve repaso la denominada teoría de la imprevisión en los contratos en su versión actual del art. 1091 Cód. Civ. y Com. como en la derogada redacción del art. 1198 Cód. Civ., se verifica que más allá de los términos empleados que procuran dar mayor precisión a su alcance y la expresa inclusión de los contratos aleatorios como la posibilidad para ambas partes de accionar o excepcionar, no existe un cambio sustancial en su régimen.

Este statu quo normativo que mantiene la tradición de la figura, tiene como detalle de interés para esta investigación que siempre se refiere a que el acontecimiento extraordinario e imprevisible afecta “la prestación a cargo de una de las partes” porque la misma se torna excesivamente onerosa.

Tal cual, lo aseveramos precedentemente para incluir a los contratos a título gratuito cabe interrogarse si, se puede limitar la teoría de la imprevisión a la estrechez de las hipótesis contempladas en el art. 1901 Cód. Civ. y Com., o su ideario en mucho más amplio y permite en el marco conceptual de los principios contractuales abarcar a otros supuestos.

Estimo que la evolución de los acontecimientos permite mirar con los ojos de la buena fe que siempre debe acompañar toda reflexión jurídica que la teoría de la imprevisión en la actualidad tiene un marco mayor de aplicación que permite reglar nuevas problemáticas con soluciones de equidad.

Esa circunstancia se presenta el acontecimiento extraordinario e improvisto no solo afecta a uno de los contratantes, sino a todos los contratantes produciendo desequilibrios económicos entre las prestaciones e incumplimientos de distintos niveles que exigen buscar respuestas de equidad.

3. Su aplicación en la crisis sanitaria global [arriba] 

3.1. La simiente jurídica

Puede que existan o se descubran otros orígenes, pero nuestra limitación nos permite remontar para encontrar la simiente del vínculo entre crisis generalizada extraordinaria que llega a ser calificada de circunstancia imprevisible y el esfuerzo compartido, se encuentra en la crisis económica del año 2001/2002, cuando no solo se decidió modificar el signo monetaria pasando del peso convertible al sin equivalencia, sino que el poder administrativo, el que ejerce la soberanía interior, definió los términos del intercambio entre los particulares y con las entidades financieras, como se hiciera con el dictado de las Leyes N° 25.561, N° 25.820, Dec. PEN N° 214/2002, entre otros instrumentos legales. En ellos se reconoció que podían presentarse situaciones de injusticia y se previó que se pudiesen revisar las mismas, pero lo más importante fue que se acuño el concepto de “esfuerzo compartido”. [28]

Esta idea es crucial cuando la gravedad del acontecimiento extraordinario supera todos los niveles del interés personal porque pone en juego el interés general, cuando el fenómeno no solo daña a una de las partes contratantes sino a todos los contratantes. Allí, las reglas establecidas para los tiempos normales, en la mayoría de los casos no tienen la capacidad para dar soluciones porque están encorsetadas en estructuras formales para dar respuestas de justicia de igual tenor.

Debe confiar la sociedad en el buen tino del arbitrio judicial que luego de ponderar con mucha cautela los hechos acontecidos, los menoscabos padecidos por las partes, las posibilidades reales de remediación, proponer una solución de equidad.

3.2. La crisis sanitaria global. Su problemática

Tradicionalmente el legislador corre detrás de los hechos para dictar las normas reguladoras para dirimir las pujas de interés que se van produciendo en la sociedad. Y más atrás, los jueces padeciendo los hechos reales en procura de dar una respuesta de justicia. Y, a unos pasos, los juristas comentando las virtudes y errores de la reglamentación.

Pero con la osadía de colaborar en la reconstrucción de un mundo mejor para los humanos, en un proceso de emergencia in fieri, en pleno desarrollo estimamos que es conveniente expresar los pensamientos.

En este sentido, la crisis sanitaria global que nos afecta tiene la característica de ser extraordinaria e imprevisible. Es, pensando sin maldad ni especulativamente, un hecho de la naturaleza ajeno a la voluntad del hombre.

Pero, por sus particularidades de tener un alto índice de contagio por su facilidad para transmitirse y de mortalidad, que impone a los responsables de conducir el Estado nacional, la adopción de medidas extraordinarias que también son imprevisibles para morigerar los efectos de la pandemia en la sociedad.

Así tenemos que sobre los contratos influyen un fenómeno natural y otros producidos por las decisiones de quienes detentan el poder que le confiere la soberanía interior para gobernar que evidentemente, en muchos casos, afectará con onerosidad sobreviniente a todas las partes del contrato. Será difícil, no imposible, encontrar enriquecimientos a costa del empobrecimiento de la otra parte, que permita aplicar el art. 1091 Cód. Civ. y Com, en su literalidad.

Por ello, y como se sostuvo al principio la teoría de la imprevisión va siempre ligada con la norma imperativa que impone la ejecución del contrato de buena fe, se debe entender que el Cód. Civ. y Com., como reglamentación de la Constitución Nacional y los Tratados Internacionales sobre los Derechos Humanos, tiene abierto el camino para revisar los contratos de cualquier naturaleza para procurar soluciones de equidad basadas en la teoría del esfuerzo compartido cuando haya empobrecimiento mutuo de los contratantes.

No es abandonar la normatividad, es recurrir a sus principios liminares en busca de una justa solución del caso concreto en la medida de lo jurídica y fácticamente, posible.

Notas [arriba] 

[1] Ver: En Tratado de la Buena Fe – Doctrina Nacional, Marcos M. Córdoba (Director) Lidia M. Garrido Cordobera y Viviana Kluger (Coordinadoras), Editorial La Ley, Buenos Aires, 2004 a Wayar, Ernesto C., “Mora y buena fe. Su implicancia en la responsabilidad por incumplimiento”, pág. 265; Bueres, Alberto J., “La buena fe y la imposibilidad de pago en la responsabilidad contractual”; Gastaldi, José María, “La buena fe en el derecho de los contratos. Su consagración desde el Código Civil de Vélez Sársfield”; Nicolau, Noemí Lidia, “El rol de la buena fe en la moderna concepción del contrato”; Garrido Cordobera, Lidia María Rosa, “La buena fe como pauta de interpretación de los contratos”, Casiello, Juan José, “La buena fe y la revisión del contrato”; entre otros.
[2] Ver: Alferillo, Pascual E., “La mala fe en la celebración de los contratos”, Revista Iberoamericana de Derecho Privado - Número 1 - mayo 2015 - Buena Fe Contractual, 13-05-2015, cita: IJ-LXXVII-786.
[3] Moisset de Espanés, Luis, “Imprevisión. Legislación de América del Sur”, web Academia Nac. Derecho y C.S. de Córdoba. El profesor recordaba que “en la Edad Media, mientras el Derecho romano todavía se aplicaba y evolucionaba en Bizancio, en Occidente, con el redescubrimiento del Corpus Iuris por la escuela de Bolonia, se produce un renacimiento de sus estudios y florecen las escuelas de los glosadores, de los doctores y de los posglosadores, que trabajan activamente sobre los textos del Digesto. En ese momento, y especialmente por la tarea de Bartolo, aparece lo que podemos considerar el antecedente más antiguo de la imprevisión, con la formulación de la llamada cláusula "rebus sic stantibus", que se consideraba implícita, y exigía el mantenimiento del contrato mientras "las cosas (rebus) siguieran siendo lo que eran al contratar (sic stantibus)".
[4] Spota, Alberto G., Instituciones de Derecho Civil. Contratos, Vol. III, 2ª reimpresión, Depalma, Buenos Aires, 1980, p. 580/581.
[5] CSJN, “Fecred Sa C/ Mazzei Osvaldo Daniel y Otro S/ Ejecución Hipotecaria”, F. 1074. XLI. REX06/05/2008, Fallos: 331:1040. (Voto del doctor E. Raúl Zaffaroni).
[6] Suprema Corte de Justicia de Mendoza, Sala 1, Expte.: 10.4281 – “Servin Seguridad S.A. C/ O.S.E.P. S/ A.P.A.”, 10/06/2013 – Sentencia. En igual sentido: Sala 2, Expte.: 59099 – “Francisco Mazzoni I.P.V. Acción Procesal Administrativa”, 14/09/2000 – Sentencia, Ubicación: LS297-190.
[7] CC0101 MP 113742 RSD-490-00 S 28/12/2000, “Cereal Sud c/Estrada, Elida s/Cobro de pesos”, JUBA, Civil y Comercial B1352293.
[8] SCBA LP B 52880 S 02/03/1999, “Sisteco Sistemas de Computación S.A. c/ Provincia de Buenos Aires s/ Demanda contencioso administrativa”, JUBA Contencioso Administrativa B87546, AyS 1999 I, 473; LLBA 1999, 457. SCBA LP B 55786 S 15/09/1998, “Tidelco S.A. c/ Municipalidad de Pergamino s/ Demanda contencioso administrativa”, JUBA Contencioso Administrativa B87142; AyS 1998 V, 120, DJBA 155, 393. En este fallo se ponderó que “la aplicación de la teoría de la imprevisión requiere la alegación y prueba de que el quebranto o trastorno ocasionado por el alza de precios haya superado el álea "normal" del negocio y que haya sido razonablemente imprevisible”.
[9] CC0103 LP 245526 RSD-171-5 S 09/08/2005, “Vidal, Haydee Elisa c/Lima, Silvia s/Cancelación de hipoteca”, Civil y Comercial B202414. En los considerandos del fallo se estableció, que “si hubo previsión de que el dólar variara su relación con el valor del peso y el actor asumió ese riesgo hay necesidad de respetar la autonomía de la voluntad contractual, no quedando pues margen alguno para el reajuste equitativo, máxime cuando en la cláusula de la hipoteca el deudor ha hecho renuncia expresa a la teoría de la imprevisión y ha asumido las contingencias del caso fortuito, por lo que los jueces no pueden ordenar de oficio el reajuste equitativo”.
[10] Suprema Corte de Justicia Mendoza, Sala N° 1, expte. 13.02146811-2/1 “Zapiain Verónica en J° 49948/51475 Zapiain Verónica c/ Alaya Nanci Mariana c/ Ordinario p/ REc. Ext. De Inconstit-Casación”, 01/06/2016 – Sentencia.
[11] Lavalle Cobo, Jorge E., comentario al art. 1198 en Código Civil y Leyes complementarias. Comentado, anotado y concordado, Tomo 5, Augusto C. Belluscio (Director) – Eduardo A. Zannoni (Coordinador), editorial Astrea, Buenos Aires, 1984, §39, pág. 930.
[12] López de Zavalía, Fernando J., Teoría de los contratos, Tomo 1 – Parte General, tercera edición, Zavalía Editor, Buenos aires, 1984, pág. 462. El autor completa su idea expresando que “no basta con que una prestación sea excesivamente onerosa. Es preciso que se haya tornado tal: a) si ab initio la prestación era excesivamente onerosa, y no aumentó el grado de onerosidad, no corresponde la aplicación del instituto. El remedio contra esta situación no viene concedido por el art. 1198 sino por el art. 954 que prevé una institución distinta y siempre que concurran los requisitos de ella. b) Como consecuencia de lo dicho, y de la esfera distinta en que funcionan los arts. 1198 y 954, para apreciar la excesiva onerosidad sobreviniente hay que descontar el grado de onerosidad originario”.
[13] CSJN, “Dulcamara SA. c/ ENTel. s/ cobro de pesos”, D. 245. XXII.29/03/1990, Fallos: 313:376. (Voto del Dr. Carlos S. Fayt).
[14] López de Zavalía, Fernando J., Teoría de los contratos, Tomo 1 – Parte General, tercera edición, Zavalía Editor, Buenos aires, 1984, pág. 465.
[15] CSJN, “Lafontaine; Oscar Rodolfo c/ Lafonataine de Minteguiaga, Elsa Esther y otro”, L. 114. XXIII.10/06/1992, Fallos: 315:1247.
[16] Suprema Corte de Justicia de Mendoza, Sala N°1, Expte.: 43281 – “Base S.R.L. y Fibroeste S.R.L. Provincia de Mendoza Acción Procesal Administrativa”, 13/02/1995 – Sentencia, LS253-076; En sentido similar: Sala N° 2, Expte.: 52751 – “P.V.G. Montajes Ind. S.R.L. En J: Jorge Mónico y Ot. P.V.G. Montajes Ind. S.R.L. Ordinario – Inconstitucionalidad”, 20/04/1994 – Sentencia, LS244-380, se dijo que “para aplicar la teoría de la imprevisión, la equivalencia de las prestaciones debe evaluarse no sólo a la época de la demanda, sino también a la fecha de la sentencia que otorga el reajuste; de lo contrario puede arribarse a consagrar soluciones inequitativas o contrarias a la pretensión misma”.
[17] https://dle.rae.es/?w=extraordinario
[18] https://dle.rae.es/imprevisible?m=form
[19] Lavalle Cobo, Jorge E., comentario al art. 1198 en Código Civil y Leyes complementarias. Comentado, anotado y concordado, Tomo 5, Augusto C. Belluscio (Director) – Eduardo A. Zannoni (Coordinador), editorial Astrea, Buenos Aires, 1984, §34, pág. 926.
[20] López de Zavalía, Fernando J., Teoría de los contratos, Tomo 1 – Parte General, tercera edición, Zavalía Editor, Buenos aires, 1984, p. 468. En igual sentido: Lavalle Cobo, Jorge E., comentario al art. 1198 en Código Civil y Leyes complementarias. Comentado, anotado y concordado, Tomo 5, Augusto C. Belluscio (Director) – Eduardo A. Zannoni (Coordinador), editorial Astrea, Buenos Aires, 1984, §34, pág. 926. Este autor reseña que “no se debe confundir, sin embargo, el caso fortuito, que produce la imposibilidad de cumplimiento, con el imprevisible, que provoca la excesiva onerosidad. Además, se diferencian en que la imposibilidad de cumplimiento puede referirse a una circunstancia personal del deudor, mientras que la excesiva onerosidad es general, en el sentido de que afecta a todos los que se hallen en la misma situación, y cualquiera que sea su solvencia”.
[21] CSJN, “Dulcamara SA. c/ ENTel. s/ cobro de pesos”, D. 245. XXII.29/03/1990, Fallos: 313:376. (Voto del Dr. Carlos S. Fayt). En sentido similar: CSJN, “Mackentor S. A. C. C. I. A. I. F. / Y. P. F. s/ contrato de obra pública”, M 798 XXXIII08/09/1998, Fallos: 321:2473. En este pronunciamiento dijo: “no corresponde hacer lugar a la invocación de la teoría de la imprevisión, si el recurrente no indicó el acontecimiento que, por su carácter imprevisible y sobreviniente a la celebración del contrato, torne aplicable dicha teoría”.
[22] CSJN, “Vialco S.A. c/ Agua y Energía Eléctrica”, 1982, Fallos: 304:919.
[23] Stiglitz, Rubén S. comentario art. 967 en Código Civil y Comercial Comentado, T° V, Ricardo L. Lorenzetti – Director, Rubinzal – Culzoni editores, Santa Fe, 2015, p. 583. El autor señala que “dentro de la categoría de los contratos a título oneroso, que surge de la distinción contenida en el artículo anterior, se diferencian los contratos conmutativos –identificándolos como aquellos en los que las obligaciones a cargo de cada una de las partes pueden ser determinadas con cierto grado de certeza cualitativa y cuantitativa al tiempo del perfeccionamiento del consentimiento- de los aleatorios, caracterizados como aquellos en los que las pérdidas o las ventajas para una o para todas las partes involucradas dependen de un acontecimiento incierto”.
[24] Leiva Fernández, Luis F. P., comentario art. 1091 en Código Civil y Comercial Comentado. Tratado exegético, 3ª edición actualizada y aumentada, Jorge H. Alterini (Director General) – Ignacio E. Alterini (Coordinador), Tomo V/arts. 957 a 1122 Luis P. Leiva Fernández (Director de tomo), Thomsom Reuters La Ley, Buenos Aires, 2019, pág. 816/817.
[25] Sánchez Herrero, Andrés en Tratado de Derecho Civil y Comercial, Tomo IV, Contratos. Parte General, 2ª edición, Andrés Sánchez Herrero (Director) Pedro Sánchez Herrero (Coordinador), Thomsom Reuters La Ley, Buenos Aires, 2018, pág. 1206.
[26] Stiglitz, Rubén S. comentario art. 968 en Código Civil y Comercial Comentado, T° V, Ricardo L. Lorenzetti – Director, Rubinzal – Culzoni editores, Santa Fe, 2015, p. 583. El autor señala que “dentro de la categoría de los contratos a título oneroso, que surge de la distinción contenida en el artículo anterior, se diferencian los contratos conmutativos –identificándolos como aquellos en los que las obligaciones a cargo de cada una de las partes pueden ser determinadas con cierto grado de certeza cualitativa y cuantitativa al tiempo del perfeccionamiento del consentimiento- de los aleatorios, caracterizados como aquellos en los que las pérdidas o las ventajas para una o para todas las partes involucradas dependen de un acontecimiento incierto”.
[27] Hernández, Carlos H., comentario art. 1091 en Código Civil y Comercial Comentado, T° VI, Ricardo L. Lorenzetti – Director, Rubinzal – Culzoni editores, Santa Fe, 2015, p. 224. Ver: Barocelli, Sergio Sebastián, comentario al art. 1091 en Código Civil y Comercial. Comentado, anotado y Concordado, Lidia Garrido Córdobera, Alejandro Borda y Pascual E. Alferillo (Directores), tomo 2 – Derechos personales, Editorial Astrea, Buenos Aires, 2015, pág. 355. Este autor no incluye a los contratos a título gratuitos.
[28] Ver: CC0001 ME 108764 RSD-171-4 S 03/06/2004 “Compañía Industrial Cervecera S.A. c/ Latasa, Nora Silvia s/Cobro ejecutivo”, JUBA Civil y ComercialB600036. En este fallo se dijo: “La última y más importante habilitación legislativa a las facultades de los jueces ha sido por la vía del art. 11 de la ley 25.561 tanto en su redacción originaria como en la de la ley 25.820, con directivas como la de que debe procurarse la continuidad de la relación contractual de modo equitativo para las partes, y la expresa alusión a la teoría de la imprevisión y del esfuerzo compartido. Igualmente, la atribución de las partes de pedir el reajuste equitativo es una habilitación a los jueces a revisar los contratos”. De igual modo ver: Cornet, Manuel, “La aplicación de la teoría de la imprevisión y la emergencia económica”, Anuario de Derecho Civil, Universidad Católica de Córdoba, T. VII (año Académico 2002), pág. 77.