Caso Fontevecchia y D´Amico contra Argentina
La argumentación de la Corte IDH bajo la lupa
Abg. Nicolás Sosa Baccarelli
I. Introducción [arriba]
El presente trabajo busca analizar los argumentos presentados por la Corte Interamericana de Derechos Humanos (en adelante Corte IDH) en su sentencia recaída en el caso Fontevecchia y D´Amico contra Argentina (2011) y ofrecer una relectura crítica de los mismos.
En dicho pronunciamiento, el Tribunal interamericano se expidió por primera vez sobre la legitimidad de una medida de responsabilidad ulterior de naturaleza civil por un pretendido abuso en el ejercicio del derecho a la expresión libre.
El caso se trataba de dos periodistas argentinos que habían publicado informaciones referidas a la “vida privada” del por entonces Presidente de la Nación.
La Corte IDH resolvió que el Estado argentino había vulnerado el derecho a la libertad de expresión de sendos periodistas, pero que no había infringido el deber de adoptar disposiciones de derecho interno, tal como reclamaron las víctimas. Para ello, realizó dos construcciones argumentativas. En una aplicó la teoría de la ponderación de principios y un “test de convencionalidad” de la medida de restricción de un derecho. La otra consistió en señalar distinciones materiales en la aplicación del principio de legalidad a la materia civil y a la órbita penal.
El examen de los argumentos ensayados por la Corte IDH se hará a la luz de algunas herramientas propias de la teoría de la argumentación jurídica, desde los enfoques propuestos por Manuel Atienza y por Robert Alexy.
El trabajo propone avanzar desde la presentación de los hechos del caso, una reseña del estado de la cuestión (derecho de libertad de pensamiento y expresión) en la jurisprudencia del Sistema Interamericano de Derechos Humanos al momento de la sentencia, para llegar luego a un examen de las razones brindadas por el Tribunal interamericano, centrándose en la dimensión material de la argumentación, es decir, en los contenidos de las premisas con las cuales el órgano jurisdiccional construyó su razonamiento. Finalmente se ofrecen algunas conclusiones.
II. Desarrollo [arriba]
Antecedentes del caso
Finalizaba el mes de septiembre de 2001, cuando la Corte Suprema de Justicia de la República Argentina confirmó una sentencia condenatoria contra los periodistas Jorge Fontevecchia y Héctor D´Amico —director y editor, respectivamente de la revista Noticias— por la publicación de dos artículos aparecidos en 1995 en el mencionado medio gráfico. Los mismos se referían a la existencia de un hijo extramatrimonial no reconocido del por entonces Presidente de la Nación, Carlos Saúl Menem, fruto de la relación entre el primer mandatario y la diputada Martha Meza.
Allí se señalaba que la relación sentimental entre Meza y Menem se habría iniciado en la época en que el ex presidente se encontraba privado de su libertad. En octubre de 1981 nació el niño y fue bautizado como Carlos Nair Meza. Menem se encontraba casado con Zulema Yoma —con quien tenía dos hijos— razón por la cual se negó a reconocer la paternidad.
En enero de 2003, Martha Meza decidió quitarse la vida tomándose ciento cincuenta centímetros cúbicos de plaguicida.[1] Dejó once cartas en las que hablaba de Menem y de la paternidad de su hijo Nair. Tres años más tarde, la justicia argentina declaró la paternidad del señor Menem respecto de este último, la cual, al año siguiente, fue reconocida públicamente por el progenitor. [2]
Éste era el tema de las publicaciones que los periodistas condenados por los tribunales argentinos trataban en la célebre revista de actualidad política de Editorial Perfil.
La segunda de dichas ediciones (publicada en noviembre de 1995) incluía la nota titulada “Zulema Yoma. Un golpe al corazón”, la cual, además de aludir a la mentada relación paterno-filial entre el Presidente y su presunto hijo, se refería a una denuncia que la señora Meza habría hecho a fines del año 1994 respecto del robo de joyas por un valor de US$ 230.000,00 “que le fueron regaladas por el Presidente de la Nación”, conforme constaba —según la revista— en el expediente que investigaba la sustracción.
Asimismo se daba a conocer el encuentro que el señor Menem, la señora Meza y el hijo de ambos, Carlos Nair, habrían tenido en la Casa de Gobierno, y la posibilidad de que Carlos Menem reconociera su paternidad sobre el niño una vez concluido el trámite de divorcio con su ex esposa.
En dicha publicación aparece otra nota titulada “Carlos Nair. Regalos Presidenciales”, en la cual, entre otras cuestiones, se menciona la entrega de importantes sumas de dinero así como de regalos de gran valor económico que el entonces Presidente habría hecho tanto a su hijo como a la madre del niño. La nota se completaba con una foto que mostraba al Presidente Menem, a la Diputada Meza y a Carlos Nair.
La portada de la siguiente edición se titulaba “La otra familia de Menem. Cómo el Presidente conoció a la diputada Martha Meza, tuvieron un hijo, Carlos Nair, y la relación se convirtió en una cuestión de Estado”. Allí se hacía referencia a los contactos entre Menem y su hijo, y a la visita de Carlos Nair y su madre al entonces Presidente en la Casa de Gobierno. También se informaba sobre distintos aspectos de la vida de la señora Meza y de su hijo y la relación de ellos con el señor Menem, los regalos que Carlos Nair Meza recibía de parte de aquél, las visitas que el niño realizaba a su padre en la residencia oficial del Presidente, en el complejo presidencial de verano y en la Casa de Gobierno.
Entre otros aspectos, esa nota informaba sobre la existencia de amenazas contra el hijo de Menem, las cuales fueron denunciadas por la señora Meza, quien responsabilizó al gobierno nacional por su seguridad, y que motivaron su pedido de asilo en Paraguay. Se refería, además, a la comunicación que habrían mantenido al respecto el Presidente de este último país y su par argentino.
Adicionalmente, la nota mencionaba un reclamo por parte de la señora Meza y su marido, por cincuenta millones de dólares al señor Menem, la existencia de un acuerdo entre la señora Meza y el señor Menem por medio del cual este último le otorgaba una pensión por un monto de veinte mil dólares mensuales, creaba un fideicomiso a favor de Carlos Nair Meza por una cifra cercana al millón de dólares, y prestaba “cobertura política” en relación con una investigación que estaba enfrentando en aquel momento el esposo de la señora Meza por un supuesto desfalco millonario en la obra social de los jubilados.
En esta última publicación se relataba nuevamente el robo de joyas y dinero en efectivo denunciado por la señora Meza y se informaba sobre su “ascenso económico”. En este artículo se hace expresa mención al libro El Jefe. Vida y Obra de Carlos Saúl Menem (de autoría de la periodista Gabriela Cerrutti) de donde se obtuvo parte de la información publicada.
Algo más, de gran importancia, que merecerá el detenimiento de la Corte IDH en el fallo que aquí comentamos: las mencionadas notas periodísticas eran ilustradas por cuatro fotografías del entonces presidente Menem con su hijo Carlos Nair Meza, en diferentes situaciones. En una se los ve en el complejo presidencial de Chapadmalal, en otra el ex presidente y su hijo juegan al billar. Otra imagen los exhibe a los tres, entre otras personas, junto a la leyenda “Las Lomitas ’93. Un acto menemista, Martha Meza, Carlos Nair y el Presidente, primera fila”. En la siguiente fotografía se observa al Presidente Menem, a Carlos Nair, a su madre y a otros, en una comida formal junto a la leyenda “Olivos ’92. Menem preside, Martha a su derecha y Carlos Nair a su izquierda, Mera Figueroa mira”. En todas las fotos, de ambas ediciones, la imagen del niño aparece distorsionada de manera que no puede ser reconocido[3].
El Presidente Menem inició, por derecho propio, una demanda de daños y perjuicios contra Editorial Perfil y los periodistas Jorge Fontevecchia y Hector D´Amico. Reclamó $1.500.000,00 (un millón quinientos mil pesos) en concepto de resarcimiento económico en concepto de daño moral, sufrido a causa de una pretendida violación al derecho a su intimidad, consecuencia de las publicaciones de la revista. Adicionalmente, se solicitó la publicación íntegra de la sentencia a cargo de los demandados.
El juez de primera instancia en lo civil resolvió la controversia rechazando la demanda interpuesta por el señor Menem y la reconvención interpuesta por uno de los periodistas.
La sentencia fue apelada y, en marzo de 1998, la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil de la Capital Federal revirtió, por mayoría, la sentencia recurrida e hizo lugar a la demanda, aunque por un monto considerablemente menor. Así, el tribunal condenó a Editorial Perfil S.A., y a los señores Jorge Fontevecchia y Héctor D´Amico a pagarle al actor la suma de $150.000,00 (ciento cincuenta mil pesos).
Los demandados, por vía del recurso extraordinario federal, sometieron su condena a conocimiento de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, la cual, en septiembre de 2001, confirmó la sentencia recurrida aunque también modificó el monto indemnizatorio, reduciéndolo a la suma de $60.000,00 (sesenta mil pesos). Asimismo, ratificó lo resuelto respecto de la imposición de gastos causídicos de las instancias anteriores e impuso las costas de esa instancia en un 90% a cargo de los codemandados y en un 10% a cargo de la parte actora.
La Corte consideró que, como consecuencia de aquellas publicaciones, se había violado el derecho a la vida privada de Carlos Menem. Este último comenzó el proceso de ejecución de la sentencia. A solicitud de Editorial Perfil, un juzgado comercial ordenó la apertura de un concurso preventivo de acreedores. El proceso de ejecución de sentencia terminó recayendo —luego de una serie de circunstancias que no vienen al caso— sobre el señor Héctor D´Amico (quien, para entonces, trabajaba en otro medio de comunicación) cuyos ingresos fueron embargados.
Los periodistas acudieron al Sistema Interamericano de Derechos Humanos. Alegaron que, si bien tradicionalmente suele relacionarse el efecto inhibidor con la imposición de sanciones penales por la restricción a un derecho fundamental como es la libertad de un individuo, la aplicación de sanciones civiles, multas, indemnizaciones o resarcimientos, también puede generar fuertes restricciones a la libertad de expresión.
Respecto de la medida de responsabilidad civil impuesta en el presente caso, los representantes de los periodistas señalaron que la misma no superaba los requisitos de legalidad y de necesidad, exigidos por la jurisprudencia del Tribunal de San José. Acusaron a la Argentina de haber vulnerado el artículo 2 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (en adelante “CADH”) toda vez que la norma en virtud de la cual se impuso la condena civil objetada (artículo 1071 bis del Código Civil vigente en ese momento), confrontaba con la letra de la Convención.
Sobre las fotografías incluidas en las notas, los representantes afirmaron que fueron obtenidas con consentimiento del ex Presidente, ya que para que pudieran tomarse, aquel debió permitir el ingreso de periodistas a las residencias presidenciales cuando el niño se encontraba en ellas, en lugares abiertos a la prensa, donde el primer mandatario se mostraba sin reparos y con plena conformidad frente a la presencia de medios gráficos.
Por otra parte, indicaron que, de acuerdo con lo afirmado por el señor D’Amico en la audiencia pública, las imágenes fueron entregadas a la revista por el servicio de prensa de la Presidencia de la Nación.
Finalmente, los representantes de los periodistas consideraron que la sanción en el presente caso resultó desproporcionada dado que la cifra establecida por la Corte Suprema fue trescientas veces superior al salario mínimo argentino y unas cincuenta veces mayor al salario promedio de un periodista, distando mucho de ser un monto razonable. La suma originalmente dispuesta, más los intereses y los gastos del juicio, se tradujeron en el cuádruple de la indemnización inicial, resultando una condena excesiva, que inevitablemente genera un efecto inhibidor sobre el debate público. Con base en lo anterior, acusaron al Estado argentino de haber violado el derecho a la libertad de expresión de los señores Fontevecchia y D’Amico.
La Comisión Interamericana consideró que la sanción impuesta a los periodistas era innecesaria, dado que los periodistas fueron condenados a indemnizar al Presidente de la República por publicar información que ya se encontraba en el dominio público y que, además, era de interés público.
De tal manera adujo que la condena civil no había observado los requerimientos del artículo 13 de la CADH, y solicitó a la Corte IDH que declarara la responsabilidad internacional del Estado argentino por violación del derecho a la libertad de pensamiento y de expresión.
Por su parte, el Estado argentino respondió enunciando las acciones positivas que había venido desplegando en materia de libertad de expresión (Ley de Servicios de Comunicación Audiovisual, reforma a los delitos contra el honor a raíz del fallo Kimel, aplicación constante de la doctrina de la real malicia, etc). Evasivas y fórmulas rituales que poco hacen específicamente al debate del caso sometido a la Corte.
Finalmente, y por las razones que analizaremos más adelante, la Corte IDH resolvió, por unanimidad, que el Estado argentino había violado el derecho a la libertad de expresión reconocido en el artículo 13 de la CADH, en relación con el artículo 1.1 de la misma, en perjuicio de los señores Jorge Fontevecchia y Héctor D’Amico. Asimismo, consideró que el Estado no había incumplido la obligación general de adoptar disposiciones de derecho interno, reconocida en el artículo 2 de la CADH.
En consecuencia, dictó como medidas de reparación, dejar sin efecto la condena civil impuesta a los señores Fontevecchia y D’Amico, así como todas sus consecuencias, en el plazo de un año contado a partir de la notificación de la sentencia. También ordenó a nuestro país a darle publicidad a la sentencia y a rendirle un informe sobre las medidas adoptadas para cumplir con el fallo, dentro del plazo de un año[4].
Dos palabras sobre la teoría de la argumentación [5]
Antes de ingresar en el examen del fallo que nos ocupa, resulta oportuno esbozar una somera aproximación a algunas nociones propias de la teoría de la argumentación de las que nos valdremos a lo largo del trabajo.
Manuel Atienza propone tres “dimensiones” de la argumentación: la formal, la material y la pragmática.
La dimensión formal “ve la argumentación como una serie de enunciados sin interpretar, en el sentido de que hace abstracción del contenido de verdad, o de corrección de las premisas y de la conclusión”. Esta perspectiva de la argumentación se encuentra gobernada por la lógica formal y se preocupa por examinar la corrección de las inferencias.
Para la dimensión material “lo esencial no es la forma de los enunciados, sino aquello que hace a los mismos verdaderos o correctos: los hechos naturales o institucionales a que se refieren esos enunciados (…) el centro de atención no se pone en la inferencia sino en las premisas (las razones para creer en algo o para realizar o tener la intención de realizar una acción) y en la conclusión”.
Finalmente tenemos una dimensión pragmática que “contempla la argumentación como un tipo de actividad lingüística, como una serie de actos de lenguaje o un acto de lenguaje complejo”. Aquí se distingue a su vez dos enfoques: el de la retórica y la dialéctica.
El autor a quien seguimos juzga erróneo el divorcio de estas “dimensiones” de la argumentación y propone, en cambio, una teoría que las integre. Sin embargo, considera posible analizarlas por separado en función del contexto y de la perspectiva. Hasta aquí, Atienza.
En este trabajo nos centraremos en los criterios de corrección propios de la dimensión material de la argumentación, para recorrer y analizar el mapa argumental trazado por la Corte IDH para arribar a sus decisiones. Para decirlo en términos de Viehweg, buscamos transparentar una “tópica”, entendida esta última como un “descubrimiento y examen de las premisas”.[6]
Primero examinaremos el derecho a la libertad de expresión a la luz de la jurisprudencia del Sistema, tarea indispensable para visualizar los criterios que la Corte IDH y la CIDH vienen acuñando en la materia, y que nutren la materialidad de las razones que sustentan el fallo que nos ocupa.
Luego nos detendremos en los argumentos esgrimidos por la Corte IDH para considerar que el Estado argentino violó el artículo 13 de la CADH.
Con posterioridad nos dedicaremos a analizar la argumentación vertida por el Tribunal de San José para resolver que no se configuró la alegada violación al artículo 2 de la Convención.
A. Por qué la Corte IDH resolvió que el estado argentino infringió el derecho a la libertad de expresión
Algunos lineamientos del Sistema Interamericano de Derechos Humanos en la materia [7]
a) Libertad de expresión: funciones y dimensiones
El derecho a expresarse libremente es uno de los derechos fundamentales del ser humano, reconocido y tutelado por los ordenamientos jurídicos internos y por el derecho internacional de los derechos humanos.[8]
Sin embargo, tal derecho tiene, como todos, sus límites. El honor, la dignidad y la vida privada constituyen también espacios preciados y protegidos. La seguridad nacional, el orden y la moral públicos, la salud y las informaciones confidenciales encarnan otras limitaciones. La coexistencia pacífica entre estos bienes jurídicamente tutelados y la libertad de expresión depende de un legislador sabio y un juez prudente. A veces la balanza se inclinará hacia un lado, otras veces hacia el otro.[9]
La Corte IDH ha hecho notar en numerosas oportunidades la doble dimensión del derecho a la libertad de expresión; esto es, una dimensión individual, consistente en el derecho de cada persona a expresar los propios pensamientos, ideas e informaciones; y una dimensión colectiva o social, que se traduce en el derecho de la sociedad a procurar y recibir cualquier información, a conocer los pensamientos, ideas e informaciones ajenos y a estar bien informada.[10]
La Relatoría Especial para la Libertad de Expresión de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos en su Informe Anual de 2009 señala que la importancia de la libertad de expresión deriva, entre otras razones, de sus tres funciones, las cuales se pueden denominar función individual, función democrática y función instrumental.[11]
La primera de ellas consiste en la protección del derecho a pensar por uno mismo, y a exteriorizar dichos pensamientos, emociones, ideas y todo lo que nuestro potencial intelectual y artístico es capaz de producir.
La segunda función versa sobre la relación estructural del derecho a la libertad de expresión con la democracia[12]. El devenir de la historia ha demostrado que la consolidación de los sistemas democráticos en el mundo depende de una opinión pública informada, capaz de desempeñar con responsabilidad los actos que la vida en democracia implica, así como de ejercer un control crítico sobre la gestión pública.
En este mismo sentido, la jurisprudencia ha enfatizado que la “función democrática” de la libertad de expresión la convierte en una condición necesaria para prevenir el arraigo de sistemas autoritarios y facilitar la autodeterminación personal y colectiva[13]. A tal punto es esto así que el artículo 4 de la Carta Democrática Interamericana caracteriza la libertad de expresión y la libertad de prensa como “componentes fundamentales del ejercicio de la democracia”.
En síntesis, dicho con palabras de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, “una sociedad libre, hoy y mañana, es aquélla que pueda mantener abiertamente un debate público y riguroso sobre sí misma”.[14]
Por último, en su función instrumental, la libertad de expresión se revela como un medio de ejercicio de los demás derechos fundamentales. Nos referimos al derecho a la participación, a la libertad religiosa, a la educación, a la identidad étnica o cultural y, por supuesto, a la igualdad no sólo entendida como el derecho a la no discriminación, sino también como derecho al goce de ciertos derechos sociales básicos. Por esta razón, en términos de la Comisión, “la carencia de libertad de expresión es una causa que contribuye al irrespeto de los otros derechos humanos.”[15]
b) Clases de discursos y niveles de protección
Resulta de singular relevancia esbozar las clases de discursos que el Sistema Interamericano ha reconocido, y detectar frente a qué tipo discursivo nos encontramos en el caso que nos ocupa.
En principio, cualquier expresión se encuentra dentro de la categoría de los discursos simplemente protegidos. Ello por la tutela otorgada por el artículo IV de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, y el artículo 13 de la CADH, independientemente de su contenido y de la mayor o menor aceptación social y estatal con la que cuenten.
Esta formulación se ha llamado presunción general de cobertura y está relacionada con la obligación primaria de neutralidad del Estado ante los contenidos. Ello así, éste debe velar por la libre circulación no sólo de la información que puede resultarle indiferente sino también de aquella que ofende, choca o inquieta al Estado o a cualquier sector de la población.[16]
Por otro lado, existen ciertos contenidos a los que la CIDH ha denominado discursos excluidos de protección. Dicho esto, con mayor claridad, se trata lisa y llanamente de expresiones prohibidas por diversos tratados de derechos humanos. Ellos son únicamente: “apología de la violencia, propaganda de la guerra, incitación al odio por motivos discriminatorios[17], incitación pública y directa al genocidio[18] y pornografía infantil[19]”.[20]
En tercer lugar, existen también algunos contenidos que gozan de un especial nivel de tutela, o, más claro aún, una protección fortalecida. Éstos son:
a) Discursos políticos y sobre asuntos de interés público.[21]
b) Discursos sobre funcionarios públicos o candidatos a ocupar cargos públicos.[22]
c) Discursos que configuran elementos fundantes de la identidad o dignidad personales.[23]
Cuando se está frente a alguno de estos tipos discursivos, se fortalece la protección y se tornan más exigentes los requisitos que deben concurrir para justificar su restricción. Somos de la opinión de que no se trata de que existan requisitos adicionales, sino que son los mismos que para los discursos simplemente protegidos, sólo que apreciados con mayor rigor.
d) El tema del honor de los funcionarios públicos
Adelantábamos entonces que los discursos que versan sobre funcionarios públicos gozan de un nivel mayor de protección.
El problema del honor de los funcionarios públicos frente a la libertad de expresión ha tenido amplio desarrollo en la jurisprudencia de los organismos del sistema. En él se encuentran en juego dos bienes jurídicos tutelados: por un lado, la libertad de expresión de una prensa que ejerce —y debe hacerlo— un control de los actos públicos; por otro, la dignidad y el honor de hombres y mujeres que ocupan cargos públicos, pero no por ello se encuentran fuera del ámbito de protección de sus derechos.
En esta problemática la Corte IDH, siguiendo los desarrollos jurisprudenciales del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, ha declarado que:
“el derecho internacional establece que el umbral de protección al honor de un funcionario público debe permitir el más amplio control ciudadano sobre el ejercicio de sus funciones (…). Esta protección al honor de manera diferenciada se explica porque el funcionario público se expone voluntariamente al escrutinio de la sociedad, lo que lo lleva a un mayor riesgo de sufrir afectaciones a su honor, así como también por la posibilidad, asociada a su condición, de tener una mayor influencia social y facilidad de acceso a los medios de comunicación para dar explicaciones o responder sobre hechos que los involucren.”[24]
La Corte IDH ha reconocido expresamente que debe tenerse en cuenta que las expresiones concernientes al ejercicio de funciones públicas gozan de una mayor protección, de manera tal que se propicie el debate democrático en la sociedad.[25] También ha aclarado que esta menor cobertura al honor del funcionario público, no se asienta en la calidad del sujeto, sino en el interés público de las actividades que realiza.[26] Tales son las demandas del pluralismo propio de una sociedad democrática, que requiere la mayor circulación de informes y opiniones sobre asuntos de interés público[27] [28].
Creemos que, si bien toda persona en ejercicio de la función pública tiene derecho a gozar de protección de su vida privada, esta última será más reducida cuanto mayor relevancia política tenga la función que ejerce. Las mayores responsabilidades públicas, la condición electiva de ciertos cargos, explican y justifican un avance de la sociedad sobre la vida privada de los funcionarios, en aras de interpelar en forma sana y permanente el ejercicio del poder público y la indemnidad ética de quienes lo detentan. Todo esto, dentro de la prudencia y de los límites impuestos por la razonabilidad y el interés público. La armonía entre estos valores no es algo sencillo de alcanzar. Ningún equilibrio lo es.
e) Restricciones legítimas e ilegítimas al derecho a la libertad de expresión. Las llamadas “responsabilidades ulteriores”.
Si bien la censura previa se encuentra prohibida a tenor del artículo 13.2 de la CADH (con la excepción del supuesto del art. 13.4[29]), en virtud de esta misma disposición los abusos en el ejercicio del derecho a la libertad de expresión pueden quedar sujetos a las denominadas responsabilidades ulteriores.
Éstas pueden ser de índole civil, penal o incluso administrativas, aunque siempre deben ser previstas por ley. Y según se lee en el mismo artículo 13, solamente pueden ser impuestas para asegurar el respeto a los derechos o a la reputación de los demás, o la protección de la seguridad nacional, el orden público o la salud o la moral públicas.
La CIDH y la Corte IDH han venido consolidando una clara línea jurisprudencial en lo referido a los requisitos para que una restricción al derecho que estudiamos sea considerada legítima a los fines de la CADH.
En este punto, como en tantos otros, el Tribunal de San José ha abrevado en la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, adoptando el test de convencionalidad por él utilizado.[30]
Según éste, para que una restricción a la libertad de expresión sea admisible en los términos de la CADH, es menester verificar el cumplimiento de los siguientes requisitos:
a) Que sea definida en forma precisa y clara a través de una ley en sentido formal y material (legalidad).
b) Que persiga objetivos autorizados por la Convención (finalidad).
c) Que satisfaga un examen de proporcionalidad en sentido amplio. El mismo incluye la comprobación de la idoneidad de la restricción para alcanzar los fines autorizados, su necesidad imperiosa en una sociedad democrática, y la estricta proporcionalidad de la medida frente a la finalidad perseguida. Vale advertir que la necesidad y la estricta proporcionalidad están tan estrechamente vinculadas, que bajo estos títulos se han analizado, a veces, las mismas cuestiones.
La restricción que ha suscitado mayores discusiones ha sido la llamada “respuesta penal”. De este tema se ocupó la Corte IDH en el fallo Kimel. En aquella oportunidad llegaba a consideración del Tribunal Interamericano un caso que exigía una definición fundamental por parte del Tribunal de San José en materia de responsabilidades ulteriores: aceptar o bajarle el pulgar a la “vía penal” como herramienta de sanción de un ejercicio ilícito, abusivo, o de alguna manera desbordado, del derecho a expresarse libremente.
La Corte IDH, jugó su carta dando el visto bueno a la respuesta penal, y señalando una serie de lineamientos para que la tipificación de los llamados “delitos contra el honor” sea respetuosa de los parámetros internacionales.
Más allá de su conveniencia o inconveniencia e incluso más allá de los pormenores del caso que se sometía a consideración de la Corte IDH, lo que en el fondo se discutía era si la sanción de naturaleza penal, confrontaba o no con la letra e interpretación de la CADH. Tal fue el interrogante, y la respuesta fue favorable a la vía penal: el Tribunal de San José apartándose de las recomendaciones de la Comisión referidas a la previsión de responsabilidades ulteriores de índole no penal (la CIDH se venía pronunciando en contra de la vía penal para sancionar delitos contra el honor cuando fueren cometidos mediante discursos concernientes a asuntos de interés público; de hecho así reclamó se declarase en el caso Kimel.),[31] optó por imitar la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, aceptando la respuesta penal[32] aún frente a discursos relativos a asuntos de interés público.[33]
El legislador argentino fue más allá y, al sancionar la ley de reforma al Código Penal argentino a raíz del fallo Kimel, ensanchó los márgenes de atipicidad de forma tal que los discursos sobre asuntos de interés público quedaron fuera del campo de aplicación de la ley penal[34].
Por las razones expuestas anteriormente, en ocasión de comentar la reforma al Código Penal, juzgamos el fallo Kimel, como una “victoria pírrica”,[35] recordando el doloroso triunfo bélico de Pirro, rey de Epiro, quien logró una victoria sobre los romanos con el costo de miles de sus hombres. Con Kimel la vía penal quedaba en pie, restando a la Corte IDH pronunciarse sobre la responsabilidad civil. Eso es lo que hizo en el fallo Fontevecchia.
Un análisis de la decisión de la Corte IDH en el caso Fontevecchia: ponderación y “test de convencionalidad”
Ya hemos adelantado que el Tribunal interamericano resuelve el caso que nos ocupa mediante dos procedimientos argumentativos: ponderación de principios y test de convencionalidad. Los analizaremos a continuación.
Ponderación de principios
Siguiendo a Manuel Atienza, podemos distinguir tres tipos de “esquemas de argumentación” en la justificación judicial: la subsunción, la adecuación y la ponderación.
La primera, parte de una regla de acción que tiene la forma: “ Y”. A partir de aquí —sigue diciendo el iusfilósofo español— todo lo que se necesita es clasificar o subsumir cierta realidad fáctica en el supuesto de hecho de esa norma. Puede haber problemas interpretativos o problemas de tipo fáctico, pero una vez que se resuelven (realizada la justificación externa) lo que queda es ese esquema clasificatorio.
Otras veces, la premisa normativa del argumento judicial no es una regla de acción, sino una regla de fin que, bajo ciertas circunstancias ordena, prohíbe o permite que alguien procure alcanzar un cierto fin. En estos casos el juez no puede limitarse simplemente a clasificar, sino que tiene que efectuar un razonamiento finalista. El esquema sería el siguiente: ”. El esquema finalista es más abierto, deja mayor discrecionalidad al juez.
Continuando con la exposición de filósofo español, podemos encontrar casos en los que los jueces no disponen de una regla (ni de acción ni de fin) que pueden aplicar para resolver un caso. Bien porque hay una laguna normativa, bien porque hay una laguna axiológica, o también puede haber duda con respecto a si el caso está o no resuelto por las reglas. En estas situaciones los jueces tienen que recurrir a principios, y el esquema argumentativo que han de utilizar es el de la ponderación.
La ponderación es un tipo de argumentación en dos pasos: el primero consiste en pasar de los principios a las reglas; el segundo es una subsunción.
Así, hallándonos frente a dos principios de significado contrapuesto:
“uno que permite realizar una acción A y otro, la prohíbe; en las circunstancias concretas del caso X, y dado que concurre además la razón R, el segundo principio prima sobre el primero (o a la inversa); por lo tanto, si se dan las circunstancias X y concurre la razón R, entonces está prohibida la acción A. El segundo paso es una subsunción: si se dan las circunstancias X y concurre la razón R, entonces está prohibida (o permitida) la acción A; aquí se dan las circunstancias X y la razón R; por lo tanto, la acción A está prohibida (o permitida)”.
En este punto aclara Atienza que la dificultad de este tipo de razonamiento se encuentra en la segunda premisa, la que establece que, dadas determinadas circunstancias, un principio prevalece sobre otro.[36]
El ejemplo que da Atienza de ponderación es, precisamente un caso de libertad de expresión versus derecho al honor, pero presentado en términos antagónicos al caso Fontevecchia[37]. Sin embargo nos reporta gran utilidad para exponer el caso que nos ocupa. Simplemente invirtiendo sus términos, llegamos a:
“Primer paso: en relación con el caso son de aplicación, prima facie, dos principios de significados contrapuestos: el que protege la libertad de expresión y el que tutela el derecho a la intimidad. Uno permite efectuar cierta publicación periodística de contenido -prima facie- privado (acción A) y el otro la prohíbe, en las circunstancias fácticas dadas en el caso Fontevecchia (X), y dado que la información publicada fue voluntariamente expuesta al público y además versa sobre asuntos de interés público(razón R), el primer principio prima sobre el segundo; por lo tanto si se dan las circunstancias del caso Fontevecchia (X) y está en juego información que ya trascendió al público con el consentimiento de sus interesados y versa sobre asuntos de interés público (razón R), la publicación de dicha información (acción A) está permitida.”
Sobre la cuestión de reglas y principios explica Robert Alexy en “Derechos fundamentales, ponderación y racionalidad”:
“Hay dos diversas teorías básicas de los derechos fundamentales: una estrecha y rigurosa, y otra amplia y comprensiva; la primera es denominada “teoría de las reglas”, la segunda “teoría de los principios”. En ningún lado se realizan puramente estas dos teorías, pero sin embargo representan diferentes tendencias básicas, y la cuestión de cuál es mejor resulta central de la interpretación de toda Constitución que conoce los derechos fundamentales y la jurisdicción constitucional.
Según la teoría estrecha y rigurosa, las normas que garantizan los derechos fundamentales no se distinguen esencialmente de otras del sistema jurídico. Por supuesto, como normas del derecho constitucional tienen su lugar en el nivel más alto del mismo sistema, y su objeto son derechos de elevadísima abstracción y la más grande importancia; pero todo esto no es —según la teoría de las reglas— base alguna para cualquier diferencia fundamental de índole estructural: ellas son normas jurídicas, y como tales son aplicables exactamente de la misma manera que todas las demás; su peculiaridad solamente consiste en que protegen frente al Estado determinadas posiciones del ciudadano descritas en abstracto.
Conforme a la teoría comprehensiva u holística, —sigue diciendo Alexy— las normas iusfundamentales no se agotan en proteger frente al Estado determinadas posiciones del ciudadano descritas en abstracto; esta perpetua función de los derechos fundamentales se inserta en un marco más vasto. En Alemania, al resolver en el año 1958 el caso Lüth, el Tribunal Constitucional Federal por primera vez desarrolló completamente este más amplio marco.”
Es dable aclarar que, al decir de Alexy, el caso Lüth “consiste en que los derechos fundamentales no sólo tienen el carácter de reglas sino también el de principios”[38].
Además, el autor citado destaca dos puntos más del mencionado fallo:
“Que los valores o principios iusfundamentales no valen únicamente para la relación entre el Estado y el ciudadano, sino mucho más allá de eso, “para todos los ámbitos del derecho”. Esto lleva a un “efecto de irradiación” de los derechos fundamentales sobre todo el sistema jurídico; los derechos fundamentales se vuelven ubicuos.
El tercer punto que resalta “resulta de la estructura de los valores y los principios: unos como otros tienden a colisionar. Una colisión de principios sólo puede resolverse por ponderación; el mensaje más importante de la sentencia del caso Lüth para la vida jurídica cotidiana dice entonces: por tanto, una ‘ponderación de bienes’ será necesaria”.
Ahora bien. ¿Por qué un principio “pesa” más que el otro? Es algo que Alexy explica de la siguiente manera:
“La ley de ponderación muestra que ésta puede descomponerse en tres pasos:
1. Debe constatarse el grado de incumplimiento o perjuicio de un principio.
2. La comprobación de la importancia de la realización del principio contrario.
3. Finalmente debe averiguarse si la importancia de la realización del principio contrario justifica el perjuicio o incumplimiento del otro”
Luego de exponer la ley de ponderación, Alexy se dedica a refutar los argumentos esgrimidos por Habermas contra la teoría de la ponderación[39]. Pretende demostrar que los juicios racionales sobre intensidad de la intervención y el grado de importancia son posibles, de tal manera que son capaces de justificar racionalmente un resultado por ponderación. Y lo hace con casos jurisprudenciales.
Aplicación al caso
La sentencia que analizamos en este trabajo plantea la cuestión litigiosa en los siguientes términos:
a) Reconoce una pugna de principios: el que protege la libertad de expresión y permite realizar las publicaciones cuestionadas (acción A), por un lado, y el que tutela la honra, dignidad y vida privada, que las prohíbe, ambos con recepción en la letra de la CADH.
b) Afirma la necesidad de armonizar el ejercicio y goce de ambos. No obstante,
c) trasparenta tres premisas que operarán como dispositivos fundamentales (razones R) a la hora de inclinar la balanza hacia el derecho a la libertad de expresión en este caso concreto:
1- El ejercicio del derecho a la libertad de expresión juega un papel fundamental en las sociedades democráticas.
2- Los funcionarios públicos cuentan con un menor umbral de protección de su intimidad. [40]
3- La esfera reservada de una persona –tutelada por el artículo 11 de la CADH- cede frente a dos circunstancias: a) La voluntaria disposición de la información privada, y b) el carácter de “interés público” que puede afectar a la misma.
Estas “razones R” son justificadas a lo largo de la sentencia y revisten a esta última de coherencia en el conjunto de parámetros que ha venido forjando en la materia la Corte IDH y que ya ha sido oportunamente expuesto en este trabajo.
“Test de convencionalidad”
Sobre las premisas antes mencionadas el Tribunal de San José comienza a analizar, hacia el párrafo 51 de la sentencia, si la medida de responsabilidad ulterior de naturaleza civil aplicada a los periodistas de la revista Noticias, es o no “legítima”.
Aclara el Tribunal que, si bien su fallo se referirá a las dos sentencias internas relativas al presente caso, “el análisis se centrará, principalmente, en la decisión de la Corte Suprema que dejó firme la condena civil y decidió de forma definitiva el reclamo de las presuntas víctimas”.
Aquí vemos cómo, en una gran cantidad de casos, analizar la argumentación de un tribunal es poner bajo la lupa cómo dicho órgano evaluó la argumentación de un tribunal inferior. La Corte IDH pasa a efectuar el “test de convencionalidad”.
Tal como hemos tratado más arriba, se trata de un test que la Corte IDH extrajo de la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Aunque podemos hallar antecedentes del mismo en el Tribunal Constitucional alemán.
Este último comenzó por distinguir distintos pasos que debían seguirse para efectuar el control de proporcionalidad entre las normas estatales y la Constitución. El análisis de sus fallos llevó a los juristas teutones a sistematizar la doctrina que emanaba de los mismos, elaborándose de esa manera, fundamentalmente tres subprincipios: a) el de adecuación o idoneidad, b) el de necesidad o imprescindibilidad, y c) el de proporcionalidad en sentido estricto.[41] El Tribunal Constitucional de España adoptó la misma metodología.[42]
Entonces, decíamos, la Corte IDH analiza en el fallo Fontevecchia, si la medida de responsabilidad ulterior, supera los requisitos de legalidad, finalidad, idoneidad, necesidad y proporcionalidad.
Y lo hace de la siguiente manera:
Con respecto al requisito de legalidad de la medida, el Tribunal consideró que el derecho a la intimidad por cuya violación fueron condenadas civilmente las presuntas víctimas estaba previsto en el artículo 1071 bis del Código Civil argentino[43], el cual es —en palabras de la Corte— “una ley en sentido formal y material”. Dejamos el análisis de este punto para el final.
En cuanto al segundo de los requisitos, finalidad de la medida, la Corte repitió un concepto de estabilidad y sólida consagración en su jurisprudencia: “la protección del derecho a la vida privada de toda persona es un fin legítimo acorde con la Convención”.
En lo atinente a la idoneidad de la medida, señaló que la vía civil satisface tal extremo “porque sirve al fin de salvaguardar, a través de medidas de reparación de daños, el bien jurídico que se quiere proteger, es decir, podría estar en capacidad de contribuir a la realización de dicho objetivo”. Hasta aquí, ninguna novedad, ninguna sorpresa. Ocurre que si en Kimel había dado el visto bueno a la vía penal como medida —en principio— “idónea”, era previsible que, a la responsabilidad de índole civil, se le reconociera idoneidad, por lo menos en abstracto.
A la hora de analizar la necesidad de la medida (tercer requisito), la Corte recuerda que esta última debe ser “necesaria en una sociedad democrática”, entendiendo por “necesaria” “la existencia de una necesidad social imperiosa que justifique la restricción”, y señala tales conceptos citando su Opinión Consultiva 5/85 titulada “La Colegiación Obligatoria de Periodistas”. En aquella oportunidad, el Tribunal expresó:
“es importante destacar que la Corte Europea de Derechos Humanos al interpretar el artículo 10 de la Convención Europea, concluyó que “necesarias”, sin ser sinónimo de “indispensables”, implica la existencia de una “necesidad social imperiosa" y que para que una restricción sea “necesaria” no es suficiente demostrar que sea “útil”, “razonable” u “oportuna” (…). Esta conclusión, que es igualmente aplicable a la Convención Americana, sugiere que la “necesidad” y, por ende, la legalidad de las restricciones a la libertad de expresión fundadas sobre el artículo 13.2, dependerá de que estén orientadas a satisfacer un interés público imperativo” .
Finalmente, la Corte concluye que la condena civil impuesta a Fontevecchia y D´Amico, no cumplió con el requisito de ser necesaria en una sociedad democrática, y que, por lo tanto, no analizará si el monto de dicha condena resultó o no desproporcionado. El test no había sido superado.
Entonces, el razonamiento que lleva adelante la Corte aplicando el ya expuesto “test de convencionalidad” es el siguiente:
“Una medida de responsabilidad ulterior es legítima cuando satisface los requisitos de legalidad, finalidad, idoneidad, necesidad y proporcionalidad.
La medida sub examine no satisfizo el requisito de necesidad.
Ergo: la medida no es legítima.”
Ahora bien, tratemos de desmenuzar este aserto de la Corte. ¿Por qué la medida no es necesaria? Por dos razones distintas pero relacionadas:
1) porque los hechos al momento de ser difundidos se encontraban en el dominio público, y el presunto afectado con su conducta no había contribuido a resguardar la información cuya difusión luego objetó.
2) porque las publicaciones versaban sobre asuntos de interés público.
Veamos estas razones por separado.
1) Información prima facie privada pero difundida con aquiescencia del interesado.
La noticia de la relación del Presidente Menem con la Diputada Meza y la existencia de un presunto hijo extramatrimonial ya no era “privada”, pues había sido difundida con anterioridad por otros medios de comunicación argentinos y extranjeros, sin que el afectado hubiese tomado medidas.
La Corte IDH recordó que el derecho a la vida privada es disponible para el interesado y, por ello, resulta relevante la conducta desplegada por el mismo. Por ello, en cuanto a las fotografías, tuvo en cuenta que fueron tomadas con consentimiento del mandatario y entregadas a la revista Noticias por la Oficina de Prensa de la Presidencia de la Nación (hecho que fue afirmado por la Comisión y por los representantes, y no fue controvertido por el Estado).
Asimismo, el Tribunal interamericano, aprovechó la ocasión para señalar por primera vez que la protección que otorga la Convención Americana a la vida privada se extiende a otros ámbitos además de los que específicamente enumera artículo 11 de la CADH. Explicó que, aunque el derecho a la propia imagen no se encuentra expresamente enunciado en dicha norma, las imágenes o fotografías personales, evidentemente, están incluidas dentro del ámbito de protección de la vida privada.[44]
Señala el Tribunal que “el presunto afectado con su conducta no había contribuido a resguardar la información cuya difusión luego objetó. Por ello, no hubo una injerencia arbitraria en el derecho a la vida privada del señor Menem”[45]
Si pensamos que —tal como veremos más adelante— la información privada que se hace pública con la aquiescencia del interesado, deja de ser privada, entonces puede reinterpretarse esta última razón del siguiente modo: no se trataba de información privada.
Visto esto desde el ángulo del principio afectado (derecho a la intimidad), la injerencia “en la vida privada” que veda el artículo 11 de la CADH, no puede ser calificada a criterio de la Corte IDH como “arbitraria” o “abusiva” según los términos de dicho artículo.
La premisa que yace tras estas expresiones de la Corte IDH podríamos enunciarla de la siguiente manera:
“Una medida de responsabilidad ulterior sobre una expresión que versa sobre información —prima facie— privada pero que trascendió al dominio público con el consentimiento del interesado, o bien se trate de información —prima facie— privada pero que versa sobre un asunto de interés público, no es ‘necesaria’ en una sociedad democrática”.
Luego tenemos:
“La información que publicaron los periodistas argentinos, no era privada (más allá de que pudo haberlo sido en algún momento, pero el propio señor Menem consintió en que se hiciera pública, y además se trata de información sobre un asunto de interés público).
Ergo: La medida de responsabilidad ulterior analizada no es necesaria”
Sin embargo, debemos decir que la Corte IDH no es del todo clara al analizar la “necesidad”, pues en algunos párrafos repite lo que ya dijo al examinar la “finalidad e idoneidad” de la medida, realizando una vez más (en otros precedentes incurre en el mismo desacierto), una aplicación un tanto confusa del llamado “test de convencionalidad”.
2) Asuntos de interés público
Más allá del carácter disponible de la información de naturaleza privada, creemos que, en el caso de los funcionarios públicos, es el concepto de interés público, la piedra de toque del conflicto.
Tal como anticipamos, la arbitrariedad o legitimidad de la injerencia dependerá de la existencia o no de interés público en el hecho que se denuncia.
Pero es importante continuar analizando los términos con los cuales la Corte IDH construye las premisas (explícitas o tácitas) de sus razonamientos: ¿A qué se refiere cuando habla de “interés público”? Analizar en profundidad este tema sería exceder los propósitos de este trabajo. El asunto, como tantos otros, queda sujeto en cierta medida a la prudencia interpretativa de los jueces y a lo que Waismann llamó “la textura abierta del lenguaje”[46]. Es que la segunda da lugar a la primera. Decía Nino al respecto: “buena parte de la discreción judicial es una discreción ‘de hecho’ que tiene su origen en la vaguedad o ambigüedad del lenguaje legal, o en las lagunas o inconsistencias del sistema jurídico.”[47]
Intentemos una aproximación. La Corte IDH ha considerado de interés público “aquellas opiniones o informaciones sobre asuntos en los cuales la sociedad tiene un legítimo interés de mantenerse informada, de conocer lo que incide sobre el funcionamiento del Estado, o afecta derechos o intereses generales o le acarrea consecuencias importantes”[48].
Se ha dicho que el interés público no coincide con el “interés del gobierno” o con un “interés oficial”, sino que va más allá de ese ámbito. Tampoco debe ser identificado con un interés “del público” como las noticias sobre las relaciones sentimentales de personajes de la farándula. [49]
De igual manera, la Corte IDH ha adherido al Tribunal Europeo de Derechos Humanos, en cuanto a que la libertad de expresión no garantiza una protección ilimitada a los periodistas, inclusive en asuntos de interés público[50]. Aún cuando están amparados bajo la protección de la libertad de expresión, los periodistas deben ejercer sus labores obedeciendo a los principios de un periodismo responsable, es decir, actuar de buena fe, brindar información precisa y confiable, reflejar de manera objetiva las opiniones de los involucrados en el debate público y abstenerse de caer en sensacionalismos[51].
El Tribunal de San José expresó que la información “íntima” del Presidente Menem que la revista Noticias difundió no puede ser descontextualizada y guarda una estrecha relación con un asunto de interés público: la posibilidad de que haya existido malversación de fondos públicos, así como con la eventual existencia de gestiones o interferencias en una investigación judicial.
La Corte IDH cuestionó la decisión de la Corte Suprema de Justicia argentina, por referirse a los aspectos de la vida privada de manera aislada de las cuestiones de interés público que de ellos se derivan y que constituyen el aspecto fundamental de las notas cuestionadas[52]. Y extendió su reprobación a uno de los votos mayoritarios de la decisión de la Cámara Civil de Apelaciones. [53]
Ocurre que el doctor Claudio Kiper, integrante de dicho tribunal, hizo una especie de disección de lo publicado: por un lado, lo referido a los favores políticos y económicos del Presidente a la mujer con la que habría tenido un hijo extramatrimonial, y, por otro, el hecho mismo de haber tenido ese hijo; este último aspecto era, a su modo de ver, el privado, y por el cual hizo lugar a la demanda.
Dicho razonamiento mereció también la crítica de Aída Kemelmajer de Carlucci quien, ratificando el criterio de la Corte IDH, señala que esa pretendida línea divisoria es extremadamente difícil de establecer. ¿Cómo se hace para decir —se pregunta la jurista mendocina— que una determinada persona recibe favores políticos y económicos de un alto funcionario público si no se explica cuál es la razón de ello? Por lo demás, continúa Kemelmajer de Carlucci, ¿la población no tiene derecho a saber que ha elegido como Presidente a una persona que no cumple con un deber básico, cual es el de respetar el derecho a la identidad de su hijo biológico?[54]
Detrás de dicha pregunta retórica, está claro que para Aída Kemelmajer el cumplimiento o incumplimiento por parte del Presidente de la Nación de lo que llama “un deber básico” (en este caso el de respetar el derecho a la identidad de un hijo) constituye información de interés público.
Agregamos nosotros una razón que la Corte IDH no menciona pero que consideramos valiosa: siendo la “idoneidad”, de acuerdo con la letra del artículo 16 de nuestra Constitución Nacional, un requisito indispensable para el desempeño de una persona en un cargo público parece sensato pensar que dicha idoneidad incluye una conducta recta que no se verificaría en un Presidente vinculado a los hechos de corrupción que la revista Noticias, de alguna manera, denunciaba. Creemos que el concepto de “idoneidad” acuñado en nuestra Carta Magna proyecta sus efectos a todo el ejercicio de la función pública y no se agota en el acto eleccionario.
En relación con la importancia de proteger los discursos que versen sobre asuntos de interés público, la Corte IDH brinda una razón ya esgrimida años atrás: la necesidad de asegurar que “las indemnizaciones civiles no impliquen una inhibición o autocensura de quienes ejercen el derecho a la libre expresión y de la ciudadanía, lo cual restringiría ilegítimamente el debate público y limitaría el pluralismo informativo, necesario en toda sociedad democrática”[55].
Es decir “que el temor a una sanción civil desproporcionada puede ser, a todas luces, tan o más intimidante e inhibitorio para el ejercicio de la libertad de expresión que una sanción penal”[56] y causar la tan temida autocensura. De manera que la responsabilidad civil es idónea en abstracto y en principio, pero debe estar sujeta a prudentes recaudos que a criterio del Tribunal son:
a) la conducta desplegada por el emisor de las declaraciones,
b) las características del daño causado y
c) otros datos que pongan de manifiesto la necesidad de recurrir a la vía civil [57]
Asimismo, la Corte IDH razona:
a) Es necesario evitar los medios de censura indirecta.
b) La condena civil desproporcionada a un periodista, puede ser un medio de censura indirecta.
c) Ergo: deben evitarse las condenas civiles desproporcionadas a los periodistas.
b. Por qué la Corte IDH resolvió que el estado argentino no infringió el art. 2 de la CADH
El artículo 2 de la Convención pone en cabeza de los Estados el deber de adoptar disposiciones de derecho interno tendientes a asegurar el goce de los derechos consagrados en dicho instrumento internacional.[58]
La Corte IDH ha interpretado esta norma en el sentido de que
“la adecuación de la normativa interna a los parámetros establecidos en la Convención implica la adopción de medidas en dos vertientes, a saber: a) la supresión de las normas y prácticas de cualquier naturaleza que entrañen violación a las garantías previstas en la Convención o que desconozcan los derechos allí reconocidos u obstaculicen su ejercicio, y b) la expedición de normas y el desarrollo de prácticas conducentes a la efectiva observancia de dichas garantías. La primera vertiente se satisface con la reforma, la derogación, o la anulación de las normas o prácticas que tengan esos alcances, según corresponda. La segunda, obliga al Estado a prevenir la recurrencia de violaciones a los derechos humanos y, por eso, debe adoptar todas las medidas legales, administrativas y de otra índole que sean necesarias para evitar que hechos similares vuelvan a ocurrir en el futuro”[59]
Tal como reseñamos en los antecedentes del caso, la Comisión no alegó el incumplimiento del artículo 2 de la CADH. Dichos alegatos fueron sostenidos solamente por los representantes de las víctimas. Lo hicieron argumentando que la normativa argentina, principalmente el artículo 1071 bis del Código Civil, padecía de graves falencias.
Dicha norma constituía la base de la medida de responsabilidad impuesta a los periodistas. La misma rezaba:
“El que arbitrariamente se entrometiere en la vida ajena, publicando retratos, difundiendo correspondencia, mortificando a otros en sus costumbres o sentimientos, o perturbando de cualquier modo su intimidad, y el hecho no fuere un delito penal, será obligado a cesar en tales actividades, si antes no hubieren cesado, y a pagar una indemnización que fijará equitativamente el juez, de acuerdo con las circunstancias; además, podrá éste, a pedido del agraviado, ordenar la publicación de la sentencia en un diario o periódico del lugar, si esta medida fuese procedente para una adecuada reparación”.[60]
A criterio de los representantes de las víctimas, este artículo adolecía de distintas fallas que vulnerarían el mandato impuesto en el artículo 2 de la CADH. Éstas serían:
a) la amplia discrecionalidad con la que cuenta el juzgador para determinar cuándo la intromisión en la vida privada de una persona es arbitraria y la falta de consideración al especial carácter que reviste la información de interés público, y
b) la ausencia de criterios claros que puedan ser usados para la determinación de los montos de condena en casos en los que se demanda por daño moral por violación al derecho a la intimidad.
Fue con base en dicha norma que los tribunales argentinos dictaron las sentencias contra los periodistas por entender que las publicaciones cuestionadas habían incurrido en una intromisión arbitraria a la intimidad del entonces Presidente. Según los representantes, el referido artículo no constituía, en tanto norma que posibilita una restricción, una ley en sentido material, porque permitiría una amplísima discrecionalidad al juzgador en la interpretación del fondo del asunto, así como en la determinación de las eventuales reparaciones[61].
Cuestionaron la “laxitud” del artículo 1071 bis del Código Civil, por considerarla violatoria del artículo 2 de la CADH en relación al artículo 13 del mismo cuerpo normativo (derecho a la libertad de expresión) al no dar al juzgador el mandato de analizar específicamente las implicancias para el derecho a la libertad de expresión en juego, al no determinar más precisamente la conducta prohibida y al permitir una “aplicación selectiva y discriminatoria” de dicha disposición.
Los peritos Roberto Saba y Julio César Rivera (h) coincidieron en señalar la vaguedad de la norma y el margen de discrecionalidad que otorga al juez.[62].
Principio de legalidad en materia civil y penal. Diferencias.
La Corte IDH consideró que el Estado argentino no había violado el artículo 2 de la CADH. Así lo resolvió por las siguientes razones.
Tras recordar que es la ley la que debe establecer las restricciones a la libertad de expresión y solamente para lograr los fines que la propia Convención señala, y que la definición legal debe ser “necesariamente expresa y taxativa”, realizó una importante distinción del principio de legalidad. Expresó que “el grado de precisión requerido a la legislación interna depende considerablemente de la materia. La precisión de una norma civil puede ser diferente a la requerida por el principio de legalidad en materia penal, por la naturaleza de los conflictos que la primera está destinada a resolver”[63].
Con cita del caso Tammer versus Estonia, resuelto por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos[64], la Corte IDH consideró que “la ley debe estar formulada con precisión suficiente para permitir a las personas regular su conducta, de manera de ser capaces de prever con un grado que sea razonable, de acuerdo a las circunstancias, las consecuencias que una acción determinada puede conllevar”[65]. Señaló: “No puede exigirse que la norma civil, al contrario de lo que usualmente ocurre con las normas penales, prevea con extrema precisión los supuestos de hecho que puedan presentarse”.
Y ofreció las siguientes razones para abonar dicho postulado:
a) “ello impediría que la norma civil resolviera una innumerable cantidad de conflictos que la realidad ofrece en forma permanente y que resulta de imposible previsión para el legislador”
b) “si bien la certeza en la ley es altamente deseable, ello puede traer una rigidez excesiva”.
c) “la ley debe ser capaz de mantenerse vigente a pesar de las circunstancias cambiantes. En consecuencia, muchas leyes están formuladas en términos que, en mayor o menor medida, son vagos y cuya interpretación y aplicación son cuestiones de práctica” [66].
Años más tarde, la Corte IDH agudizará esta perspectiva sobre el principio de legalidad, en una redacción de alcance más dilatado. Dirá: “no es exigible un nivel homogéneo de precisión para todas las normas de un ordenamiento jurídico que prevean restricciones a un derecho protegido por la Convención.”[67]
Entonces, volviendo a nuestro fallo, a criterio del Tribunal de San José, lo que resultó lesivo del artículo 13 de la CADH no fue la existencia misma del artículo 1071 bis del Código Civil argentino, sino su interpretación y aplicación materializada en la sentencia de la Corte Suprema que confirmó la condena civil impuesta por un tribunal de alzada. Fue ésta la medida de responsabilidad ulterior cuya imposición resultó “innecesaria en una sociedad democrática” e incompatible con la CADH.
¿Las razones dadas por la Corte IDH, son “buenas razones”?
Centrándonos en los criterios materiales de la argumentación ensayada por la Corte IDH, nos preguntamos si las razones que ella dio para considerar que en este caso —y a diferencia de lo que resolvió en el caso Kimel—, el Estado argentino no infringió el artículo 2 de la Convención, serían o no “buenas razones”. Es decir, si son materialmente correctas.
Puntualmente nos preguntamos si de verdad la redacción del artículo 1071 bis del Código Civil argentino vulneraría el principio de legalidad.
Roberto Saba ha expresado una interesante observación crítica al pronunciamiento de la Corte IDH en este punto[68].
En primer lugar el autor mencionado postula que “la vía de la reparación civil podría resultar más negativa que la penal”. En sustento de esta tesis describe cuatro rasgos de los procesos civiles que, en comparación con los penales, resultan ser menos vigorosos en materia de garantías respecto de aquella persona que sea demandada por haber ocasionado eventualmente daños por medio de sus expresiones.
a) Mientras en el proceso penal se presume la inocencia del demandado y se exige que la prueba vaya más allá de una duda razonable, en el proceso civil, como consecuencia del extendido régimen de la responsabilidad objetiva y sus consecuencias procesales, la presunción no es de inocencia sino de culpabilidad, además de que la exigencia de que no exista duda razonable no se da en este tipo de procesos.
b) En un proceso penal, la acción es impulsada, en la mayoría de los casos, por fiscales imparciales, mientras en el proceso civil por responsabilidad por daños, la acción es impulsada por la parte demandante que busca un resarcimiento económico en su beneficio.
c) Mientras en un proceso penal rige el principio de non bis in idem, el régimen de responsabilidad por daños habilitaría más de una demanda por el mismo acto de expresión.
d) En el régimen de responsabilidad penal, los jueces ven limitada su discrecionalidad al momento de mensurar la pena con mínimos y máximos medidos en años. El régimen de responsabilidad civil, generalmente, deja librado al buen criterio del juez la medida de la responsabilidad y del resarcimiento a pagar, quizá asumiendo que, la pérdida de patrimonio resulta menos intimidante que la pérdida de libertad[69].
Sostiene el autor que seguimos que una legislación abierta y vaga, que le deje al juez una amplísima discrecionalidad para tomar su decisión, da lugar a una gran incertidumbre acerca de: a) la existencia de daño; b) la identificación de lo que significa un daño; c) la existencia de responsabilidad del que se expresa; y d) la determinación de la compensación por ese daño. Dicha incertidumbre genera autocensura, pues, ante la posibilidad de correr riesgos demasiado altos, una persona prudente decide no expresarse.
Contra el criterio de la Corte IDH sostiene que la norma en crisis podría mejorarse sin resentir su aplicación. Ofrece algunos componentes que podría tener una legislación civil apropiada:
1) Estándares para determinar si hubo daño e identificación de daño resarcible.
2) Estándares para evaluar si existe responsabilidad: estos estándares pueden establecer presunciones a) a favor del debate público robusto; b) a favor del sujeto que se expresa en ese debate; c) también pueden establecer las cargas probatorias y de argumentación de acuerdo con la presunción (por ejemplo, las cargas derivadas de la presunción que establece la doctrina de la “real malicia”)
3) Estándares para evaluar el modo de calcular la dimensión de la compensación o su monto: estos podrían establecer límites de indemnización de acuerdo con algún parámetro, como por ejemplo topes absolutos, topes relativos (que tomen en cuenta las características particulares del caso) o la previsión de obligaciones de hacer, como la publicación de la sentencia o de una rectificación (esta previsión debería ser limitada a fin de que no se convierta en una carga que tenga efectos inhibitorios por sus costos).
4) Costos del juicio: La norma también podría referirse a los costos procesales del juicio, dado que, incluso cuando la sentencia no resultase adversa, ellos podrían tener efectos inhibitorios por sí mismos[70].
La necesidad de una ley que establezca límites y estándares se vuelve más necesaria —a criterio del autor que comentamos— en un sistema en el que no rige la regla del precedente, ni siquiera para las decisiones de la Corte Suprema, como es el caso del sistema legal argentino.
Compartimos, en líneas generales, la opinión de Saba, en el sentido de que podría pensarse en criterios que optimicen el régimen de responsabilidad civil en la materia. Nos permitimos disentir respetuosamente con él en un aspecto a saber: no creemos que una opción viable a considerar sea “limitar el daño resarcible al daño efectivo material y que no alcance al daño moral, de determinación y cuantificación altamente incierta” tal como postula[71]. No nos parece una alternativa saludable teniendo presente que, en muchos casos, el daño será exclusivamente moral y no puede quedar sin ser reparado sin violentar principios fundamentales del derecho de daños y de nuestra Constitución.
A título de cierre de este apartado nos limitaremos a mencionar que el Código Civil y Comercial de la Nación que entró en vigencia el 1 de agosto de 2015 consagra una norma de redacción muy similar a la del artículo 1071 bis del Código derogado.[72]
III. Algunas conclusiones [arriba]
1) La argumentación ofrecida por la Corte IDH para justificar su resolución es, desde el punto de vista material, correcta, y se encuentra en coherencia con los parámetros que viene acuñando en la materia.
2) La ponderación de principios efectuada por la Corte IDH se resolvió aplicando una razón determinante: el interés público en una sociedad democrática.
3) La Corte IDH señala expresamente en el caso Fontevecchia que una medida ulterior de naturaleza civil es, en abstracto y en principio, idónea.
4) La responsabilidad civil, al igual que la respuesta penal, debe satisfacer los requisitos impuestos por la CADH y por la jurisprudencia de la Corte IDH, Es necesario evitar que las medidas de responsabilidad ulterior causen un efecto inhibitorio que genere autocensura y que conspire contra el sano debate público necesario en una sociedad plural y democrática.
5) La responsabilidad civil debe estar sujeta a prudentes recaudos que a criterio del Tribunal son: i) la conducta desplegada por el emisor de las declaraciones, ii) las características del daño causado y iii) otros datos que pongan de manifiesto la necesidad de recurrir a la vía civil.
6) Confirma que aun los más altos funcionarios públicos de un Estado tienen derecho a la protección de su intimidad, pero que gozan de un menor umbral de protección que los individuos particulares dada su exposición voluntaria a un escrutinio público exigente.
7) El interés público es un concepto clave para discernir cuándo una injerencia en un asunto prima facie privado, puede no ser arbitraria.
8) La información prima facie privada, que ha trascendido al dominio público con la aquiescencia del interesado puede tornar innecesaria la medida de responsabilidad ulterior.
9) La Corte IDH reconoce el derecho a la propia imagen como incluido en el ámbito de protección de la vida privada. Asimismo, considera la fotografía como una forma de expresión que recae en el ámbito de protección del artículo 13 de la Convención.
El artículo 1071 bis del Código Civil (hoy derogado pero presente en la redacción del nuevo Código Civil y Comercial) satisface —a criterio de la Corte IDH— el principio de legalidad exigido por el art. 13.2 de la CADH respecto de la previsión de las "responsabilidades ulteriores". No es esta norma per se contraria a la Convención, sino la aplicación de la misma que, en el caso analizado, hicieron los tribunales argentinos.
El grado de exigencia de las definiciones legales para las responsabilidades ulteriores, depende de la materia: es mayor en la tipificación de los delitos penales que en materia civil.
Si bien compartimos el criterio de que podría optimizarse la regulación protectoria del derecho a la honra, dignidad, e intimidad personal y familiar, con parámetros tendientes a disminuir el margen de discrecionalidad de los jueces, creemos que la Corte IDH resolvió correctamente no condenar al Estado argentino por violación al artículo 2 de la CADH.
Consideramos que sería positivo que la aplicación del “test de convencionalidad” por la Corte IDH alcanzara mayor prolijidad, rigor y claridad en sentencias futuras.
Somos de la opinión de que la sentencia que comentamos constituye un valioso aporte jurisprudencial respecto al ejercicio de la libertad de expresión en nuestro continente.
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Notas [arriba]
[1] “Nair Meza es hijo del ex presidente Carlos Menem”, Diario Perfil, 3/11/2006.
[2] Cfr. Informe de Fondo No. 82/10 de la Comisión Interamericana de 13 de julio de 2010 (expediente de fondo, tomo I, folio 15).
[3] Corte IDH., Caso Fontevecchia y D`Amico Vs. Argentina. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 29 de noviembre de 2011. Serie C No. 238, párr. 36.
[4] Corte IDH. Caso Fontevecchia, párr. 137 y ss.
[5] En este apartado seguimos a ATIENZA, Manuel, Curso de argumentación jurídica, Ed. Trota, Madrid, 2013.
[6] Ver VIEHWEG, Theodor, Tópica y jurisprudencia, Taurus, Madrid, 1964.
[7] Ver SOSA BACCARELLI, Nicolás y PETRA, Santiago, La respuesta penal en la reforma a lo delitos de calumnias e injurias a la luz del Sistema Interamericano de Derechos Humanos, en Anales de Legislación Argentina, tomo LXXI-B, 17 de febrero de 2011, número 4, Buenos Aires, Editorial La Ley.
[8] La CADH consagra este derecho en su artículo 13, el cual señala en lo pertinente:
1. Toda persona tiene derecho a la libertad de pensamiento y de expresión. Este derecho comprende la libertad de buscar, recibir y difundir informaciones e ideas de toda índole, sin consideración de fronteras, ya sea oralmente, por escrito o en forma impresa o artística, o por cualquier otro procedimiento de su elección.
2. El ejercicio del derecho previsto en el inciso precedente no puede estar sujeto a previa censura sino a responsabilidades ulteriores, las que deben estar expresamente fijadas por la ley y ser necesarias para asegurar:
a. el respeto a los derechos o a la reputación de los demás, o
b. la protección de la seguridad nacional, el orden público o la salud o la moral públicas. […].
[9] Sobre el tema de la armonización de los derechos puede consultarse TOLLER, Fernando, Libertad de prensa y tutela judicial efectiva: Estudio de la prevención judicial de daños derivados de informaciones, Editorial La Ley, Buenos Aires, 1999, p. 419 y ss.
[10] Ver Corte IDH, La Colegiación Obligatoria de Periodistas (arts. 13 y 29 Convención Americana sobre Derechos Humanos). Opinión Consultiva OC-5/85 del 13 de noviembre de 1985. Serie A No. 5, párr. 30; Corte I.D.H., Corte IDH, Caso Kimel Vs. Argentina. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 2 de mayo de 2008 Serie CNo. 177, párr. 53; Corte IDH, Caso Claude Reyes y otros. Sentencia de 19 de septiembre de 2006. Serie C No. 151, párr. 75; Corte IDH, Caso López Álvarez Vs. Honduras. Sentencia de 1º de febrero de 2006.Serie C No. 141, párr. 163.
[11] Ver Informe Anual de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos 2009. Informe de la Relatoría Especial para la Libertad de Expresión, OEA, p. 224.
[12] Ver Corte IDH., Opinión Consultiva OC-5/85, párr. 70; Corte IDH., Caso Claude Reyes y otros, párr. 85; Corte IDH., Caso Herrera Ulloa Vs. Costa Rica. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 2 de julio de 2004. Serie C No. 107 párr. 112; Corte IDH., Caso de Ricardo Canese. Sentencia del 31 de agosto de 2004. Serie C No. 111, párr. 82. Ver también AGUIAR, Asdrúbal, La libertad de expresión y prensa. Jurisprudencia Interamericana (1987-2009), Sociedad Interamericana de Prensa, Miami, 2009, p. 9 y ss.
[13] Ver Corte IDH., Opinión Consultiva OC-5/85, párr. 70; Corte IDH., Caso Claude Reyes y otros, párr. 85; Corte IDH., Caso Herrera Ulloa, párr. 116; Corte IDH., Caso de Ricardo Canese, párr. 86; y Corte IDH., Caso de “La Ultima Tentación de Cristo” (Olmedo Bustos y otros v. Chile). Sentencia del 5 de febrero de 2001. Serie C No. 73. CIDH. Informe No. 130/99. Caso No. 11.740. Víctor Manuel Oropeza. México. 19 de noviembre de 1999, párr. 46.
[14] CIDH. Informe Anual de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos 2009. Informe de la Relatoría Especial para la Libertad de Expresión, cap. III, párr. 10.
[15] CIDH. Informe No. 38/97. Caso No. 10.548. Hugo Bustíos Saavedra. Perú. 16 de octubre de 1997, párr. 72.
[16] Ver Corte IDH., Caso Herrera Ulloa, párr. 113.
[17] CADH, art. 13.5.
[18] Convención para la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio, art. III, inc. C.
[19] Ello se desprende de los siguientes instrumentos: Convención sobre los Derechos del Niño, artículo 34, inc. C; Protocolo Facultativo de la Convención sobre los Derechos del Niño relativo a la Venta de Niños, la Prostitución Infantil y la Utilización de Niños en la Pornografía; Convenio n° 182 de lo OIT sobre las Peores Formas de Trabajo Infantil, art. 3, inc. B; Convención Americana sobre Derechos Humanos, art. 19.
[20] Ver Una agenda hemisférica para la defensa de la libertad de expresión, Relatoría especial para la libertad de expresión, Comisión Interamericana de Derechos Humanos, OEA, 2010, párr. 21.
[21] Ver Corte IDH., Caso Herrera Ulloa, párr. 127; Corte IDH., Caso Tristán Donoso Vs. Panamá. Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 27 de enero de 2009 Serie C No. 193, párr. 121; Corte IDH., Caso Usón Ramírez Vs. Venezuela. Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 20 de noviembre de 2009. Serie C No. 209, párr. 86.
[22] Ver Corte IDH., Caso Palamara Iribarne Vs. Chile. Sentencia de 22 de noviembre de 2005. Serie C No. 135, párr. 86.
[23] Ver Corte IDH., Caso López Álvarez, párr. 171.
[24] Corte IDH., Caso Tristán Donoso, párr. 122.
[25] Corte IDH., Caso Herrera Ulloa, párr. 128; Corte IDH., Caso Kimel, párr. 86; Corte IDH., Caso Ricardo Canese, párr. 103.
[26] Corte IDH., Caso Herrera Ulloa, párr. 129; Corte IDH., Caso Kimel, párr. 86; Corte IDH., Caso Palamara Iribarne, párr. 92.
[27] Corte IDH., Caso Herrera Ulloa, párr. 113.
[28] Recuerda Gregorio Badeni la importancia que tuvo la difusión de ciertos episodios “privados” de algunos políticos vastamente conocidos sobre sus trayectorias públicas. En los Estados Unidos, la condena social emitida con motivo de las faltas éticas perpetradas en sus vidas privadas por Edward Kennedy y Gary Hart, provocaron la frustración de sus aspiraciones presidenciales. La negativa del presidente Bill Clinton de haber mantenido relaciones sexuales con una asistente becaria, determinó una acusación en su contra por perjurio y, en 1998, el pedido de remoción por la Cámara de Representantes. Pedido que fue desestimado por el Senado cuando Clinton admitió haber tenido un comportamiento privado "impropio". En Gran Bretaña, el escándalo suscitado en 1963 por la difusión periodística de la relación extramatrimonial que mantuvo John Profumo siendo ministro de Harold Mac Millan, fue uno de los factores que precipitó la renuncia del gabinete conservador, no por el hecho en sí sino por su negativa pública. En esos países – señala el constitucionalista argentino- a ningún juez se le ocurrió sancionar la difusión periodística de tales hechos, y los propios damnificados asumieron la responsabilidad por sus actos y torpezas sin trasladar culpa alguna a los medios de prensa (BADENI Gregorio, El derecho a la vida privada de los funcionarios públicos, en Revista de Responsabilidad Civil y seguros, año XIV, número 4 Abril 2012, Editorial La Ley, Buenos Aires).
[29] Artículo 13 inc. 4 de la CADH: “Los espectáculos públicos pueden ser sometidos por la ley a censura previa con el exclusivo objeto de regular el acceso a ellos para la protección moral de la infancia y la adolescencia, sin perjuicio de lo establecido en el inciso 2”.
[30] Ver TEDH, Mamère v. France, no.12697/03, 2006, § 27; TEDH, Castells v. Spain, judgment of 23 April 1992, Series A no. 236, § 46; TEDH, Cumpana and Mazare v. Romania [GC], no. 33348/96, 2004-XI, § 115.
[31] Corte IDH., Caso Kimel, párr. 72.
[32] En el mencionado precedente Kimel, en los párrafos 71 y subsiguientes, puede leerse: “la protección de la honra y reputación de toda persona es un fin legítimo acorde con la Convención. Asimismo, el instrumento penal es idóneo porque sirve al fin de salvaguardar, a través de la conminación de pena, el bien jurídico que se quiere proteger, es decir, podría estar en capacidad de contribuir a la realización de dicho objetivo. Sin embargo, la Corte advierte que esto no significa que, en la especie que se analiza, la vía penal sea necesaria y proporcional.” Y sigue diciendo la Corte, en cuanto a la necesidad y la estricta proporcionalidad aludidas, que “no estima contraria a la Convención cualquier medida penal a propósito de la expresión de informaciones u opiniones” que afecten la reputación de terceros, siempre, claro está, dentro de las reglas antes enunciadas.
[33] Corte IDH., Caso Kimel, párr. 78. Allí se cita del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, ECHR, Mamère v. France, no.12697/03, 2006, § 27; ECHR, Castells v. Spain, judgment of 23 April 1992, Series A no. 236, § 46; ECHR, Cumpana and Mazare v. Romania [GC], no. 33348/96, 2004-XI, § 115.
[34] El artículo 109 del Código Penal argentino quedó redactado de la siguiente manera: “La calumnia o falsa imputación a una persona física determinada de la comisión de un delito concreto y circunstanciado que dé lugar a la acción pública, será reprimida con multa de pesos tres mil ($ 3.000) a pesos treinta mil ($30.000). En ningún caso configurarán delito de calumnia las expresiones referidas a asuntos de interés público o las que no sean asertivas”. Por su parte, la redacción del artículo 110 pasó a ser la siguiente: “El que intencionalmente deshonrare o desacreditare a una persona física determinada será reprimido con multa de pesos mil quinientos ($ 1.500) a pesos veinte mil ($ 20.000). En ningún caso configurarán delito de injurias las expresiones referidas a asuntos de interés público o las que no sean asertivas. Tampoco configurarán delito de injurias los calificativos lesivos del honor cuando guardasen relación con un asunto de interés público”.
[35] SOSA BACCARELLI, Nicolás. “Delitos contra el honor. Análisis de la reforma de la ley 26551 al Código Penal argentino”. Anales de Legislación Argentina, tomo LXXI-C, 6 de junio de 2011, número 14, Buenos Aires, Editorial La Ley, Argentina.
[36] ATIENZA, Manuel, op. cit., p.185.
[37] Se trata de una sentencia del Tribunal Constitucional español –la n° 101/1990-. En este caso, las declaraciones proferidas eran de contenido xenófobo y racista, por lo que se trataba de una “acción prohibida”.
[38] ALEXY, Robert, Derechos fundamentales, ponderación y racionalidad, p. 3. Disponible en: http://www .corteidh.or.cr/ tablas/r2529 4.pdf
[39] Para Jürgen Habermas el modelo ponderativo quita fuerza normativa a los derechos fundamentales, corren el peligro de sufrir un “ablandamiento”; la ponderación, según su visión, se ejecuta arbitraria o irreflexivamente según estándares y jerarquías consuetudinarios, y deslizan la decisión judicial hacia lo irracional. El derecho aquí sería desterrado del ámbito de lo válido y lo inválido, de lo correcto e incorrecto, y de lo justificado; y se trasplantaría a uno que sería definido por representaciones ideales. “Entonces, la sentencia es en sí misma un juicio de valor que refleja más o menos adecuadamente una forma de vida articulada en el marco de un orden axiológico concreto, pero ya de ninguna manera está referida a la alternativa de si la decisión concreta es correcta o incorrecta” HABERMAS, Jürgen, Die Einbeziehung des Anderen, Fráncfort del Meno, Suhrkamp, 1994, p. 369, citado por ALEXY, op.cit. p. 7.
[40] Corte IDH., Caso Fontevecchia, párr. 47.
[41] GAVARA DE CARA, Juan Carlos, "Derechos fundamentales y desarrollo legislativo. La garantía del contenido esencial de los derechos fundamentales en la Ley Fundamental de Bonn", Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1994, p. 295
[42] Ver entre otros BERNAL PULIDO, Carlos, "El principio de proporcionalidad y los derechos fundamentales", CEPyC, Madrid, 3ª ed., 2007, p 692
[43] Téngase presente que nos estamos refiriendo al Artículo 1071 bis del Código Civil que rigió en la Argentina hasta el 31 de julio de 2015. El 1 de agosto de 2015 entró en vigencia el nuevo Código Civil y Comercial.
[44] Corte IDH., Caso Fontevecchia, párr. 67.
[45] Corte IDH., Caso Fontevecchia, párr. 71.
[46] Citado por CARRIÓ, Genaro, Notas sobre derecho y lenguaje, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1968, p.33.
[47] NINO, Carlos Santiago, Introducción al análisis del derecho, Segunda edición, 18° Reimpresión, Ed. Astrea, Buenos Aires, 2015, p.432.
[48] Corte IDH., Caso Tristán Donoso, párr. 51, Corte IDH., Caso Fontevecchia, párr. 61. Ver también Corte IDH., Caso Mémoli Vs. Argentina. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 22 de agosto de 2013. Serie C No. 265. En este último, a diferencia de otros precedentes, el Tribunal interamericano consideró, junto con las autoridades judiciales que intervinieron en el fuero interno, que no estaba comprometido un asunto de interés público.
[49] Ver DE LUCA, Javier, Delitos contra el honor y medios. Comentario a la ley 26.551 modificatoria del código penal, en “Revista de Derecho Penal y Procesal Penal”, N°3, Editorial La Ley, 2010, p. 446.
[50] Corte IDH., Caso Mémoli, párr. 122.
[51] Ver TEDH, Novaya Gazeta y Borodyanskiy Vs. Rusia, no. 14087/08, § 37, 28 de marzo de 2013.
[52] En igual sentido puede consultarse TRUCCO Marcelo F, La importancia de la libertad de expresión e información en una sociedad democrática, en revista Responsabilidad Civil y Seguros, año XIV, N° 3, Editorial La Ley, Buenos Aires, 2012; y FINOCCHIARO, Enzo, Responsabilidad internacional del Estado por violar el derecho a la libre expresión periodística, en La Ley 2012-A-252, donde el autor pone el énfasis en la función de los jueces del fuero interno a la hora de discernir criteriosamente dónde existe interés público, en lugar de analizar fría y exegéticamente la letra de la ley.
[53] Allí se dijo que “[p]or otra parte se alude a la supuesta fortuna adquirida por la diputada Meza, a la existencia de favores políticos y económicos de envergadura hacia ella, lo cual de ser cierto es repudiable y digno de ser conocido por la ciudadanía. No es ésta la vida privada a la que me refiero y que merece protección, pues si el Presidente hizo manejo indebido de fondos públicos debería ser juzgado por ello, y si una diputada se enriqueció indebidamente también. En cambio considero que no existe un interés público suficiente como para justificar la difusión de hechos no actuales relacionados con la vida sentimental de los involucrados y, especialmente, con la posible existencia de un hijo fruto de tal relación...” Sentencia de 11 de marzo de 1998 de la Sala H de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil de la Capital Federal.
[54] KEMELMAJER de CARLUCCI, Aída, “Decisiones condenatorias de la Corte IDH por violar el derecho a la libre expresión” en Libertad de prensa, KEMELMAJER de CARLUCCI Aída y CORREA José Luis, coordinadores. Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2013, p. 273.
[55] Corte IDH., Caso Fontevecchia, párr. 94.
[56] Corte IDH., Caso Fontevecchia, con cita del Caso Tristán Donoso, párr. 129.
[57] Corte IDH., Caso Fontevecchia, párr. 56.
[58] El artículo 2 de la CADH estipula: Deber de Adoptar Disposiciones de Derecho Interno. Si el ejercicio de los derechos y libertades mencionados en el artículo 1 no estuviere ya garantizado por disposiciones legislativas o de otro carácter, los Estados Partes se comprometen a adoptar, con arreglo a sus procedimientos constitucionales y a las disposiciones de esta Convención, las medidas legislativas o de otro carácter que fueren necesarias para hacer efectivos tales derechos y libertades.
[59] Corte IDH., Caso Fontevecchia, párr.85, con cita del Caso Salvador Chiriboga Vs. Ecuador. Excepción Preliminar y Fondo. Sentencia de 6 de mayo de 2008. Serie C No. 179, párr. 122.
[60] La norma citada fue incorporada al Código Civil por ley 21.173, en 1975.
[61] Corte IDH., Caso Fontevecchia, párr. 77.
[62] Corte IDH., Caso Fontevecchia, párr. 88.
[63] Corte IDH., Caso Fontevecchia, párr. 89.
[64] TEDH Case of Tammer v. Estonia, Sentencia de 6 de febrero de 2001, párr. 37, y Case of Editions Plon v. France, supra nota 46, párr. 26
[65] Corte IDH., Caso Fontevecchia, párr.90.
[66] Corte IDH., Caso Fontevecchia, párrafos 89 y 90.
[67] Corte IDH. Caso Lagos del Campo Vs. Perú. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 31 de agosto de 2017. Serie C No. 340. Párrafo 120.
[68] SABA, Roberto Pablo, “Censura indirecta y responsabilidad civil. El caso Fontevecchia y D´Amico vs. Argentina”, en Los Derechos Humanos en el Derecho Internacional, Autores: SABA, REY, FILARDI y otros, Editorial: Ministerio de Justicia y Derechos Humanos de la Nación, Buenos Aires, 2014.
[69] SABA, op. cit. p.20
[70] Al final de su trabajo, Saba ofrece a título de ejemplo de régimen específico de responsabilidad civil, la “Ley de Responsabilidad Civil para la Protección del Derecho a la Vida Privada, el Honor y la Propia Imagen en el Distrito Federal (México).”
[71] SABA, op.cit. p. 28
[72] Bajo el título “Protección de la vida privada” el artículo 1770 del Código Civil y Comercial de la Nación prescribe: “El que arbitrariamente se entromete en la vida ajena y publica retratos, difunde correspondencia, mortifica a otros en sus costumbres o sentimientos, o perturba de cualquier modo su intimidad, debe ser obligado a cesar en tales actividades, si antes no cesaron, y a pagar una indemnización que debe fijar el juez, de acuerdo con las circunstancias. Además, a pedido del agraviado, puede ordenarse la publicación de la sentencia en un diario o periódico del lugar, si esta medida es procedente para una adecuada reparación”. También protege la intimidad personal y familiar, honra, reputación, imagen e identidad, en el artículo 52; y el derecho a la imagen, en el artículo 53.
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