Crimen organizado y negociaciones prohibidas en la Función Pública en Sistema Penal Actual

Prof. Dr. Ricardo A. Basílico [1]
Cdora. María Carolina Renaud [2]

I. Consideraciones generales sobre los “Delitos contra la Administración Pública” en el Código Penal español [arriba] 

Es necesario comenzar diciendo que, en los delitos contra la Administración Pública el objeto de protección jurídica lo constituye el correcto funcionamiento de la Administración Pública, en su vertiente objetiva de función pública o servicio público, en su aspecto más bien externo, de la relación Administración–ciudadano, aunque en algunos delitos (delito de nombramientos ilegales y desobediencia funcionarial) se protege de un modo directo e inmediato el aspecto interno (de organización o de relación Administración-funcionarios), aunque sin dejar de proteger siquiera sea indirectamente el aspecto externo antes referido[3].

En el Código se invierte el orden de valores, partiendo de que la función pública está al servicio de la ciudadanía (los intereses generales) y sometida al principio de legalidad; aquello que no trascienda a los intereses perseguidos (vida interna de la Administración) difícilmente podrá tener cabida en el Código penal, de acuerdo con el principio de “ultima ratio”.

Las negociaciones y actividades prohibidas a funcionarios públicos se encuentran bajo la rúbrica de los “Delitos contra la Administración Pública”, correspondiente al Título XIX del Libro II del Código Penal español de 1995, modificado por L.O. del 6 de septiembre de 2018.

En dicho Título, atinente a los tipos penales denominados negociaciones y actividades prohibidas a los funcionarios públicos y de los abusos en el ejercicio de sus funciones, todos los delitos tienen como denominador común el abuso de poder o de la función pública con una finalidad directa o indirecta, con el objetivo de obtener un beneficio que puede ser económico o de otro tipo. Es decir, se usa la función pública para fines privados. Aunque sólo se hace referencia en el Capítulo a funcionarios, en los tipos que se amalgaman en el mismo se comprende también a las autoridades.

Tal como expresa Polaino Navarrete, las negociaciones y actividades prohibidas son expresiones legislativas en exceso amplias y generalizadoras. Los abusos –conforme expresa el Catedrático español– encubren una pluralidad de manifestaciones típica de prevalimiento del poder público[4]. Así en este sentido Vizueta Fernández considera que las figuras contenidas bajo esta rúbrica presentan como “denominador común el abuso del cargo, la instrumentalización del ejercicio de la función pública con la finalidad de obtener un beneficio económico (arts. 439, 441-aunque como veremos, no en todos los supuestos que contiene- y art. 442) o de carácter sexual (art. 443), salvo la contenida en el art. 440 CP, en la que también se abusa de una posición, pero esta no siempre es de carácter público.”[5]

El Título XIX, más allá de ser amplio, no culmina al agotar los delitos propios de los funcionarios públicos. Conforme lo expresa Polaino Navarrete no pocos de los más graves delitos son dejados fuera del presente Título, además expresa también y en el mismo sentido que “el presente Título de los “Delitos contra la Administración Pública” resulta incompleto e imperfecto, y además manifiestamente asistemático y carente de respeto a las exigencias de proporcionalidad punitiva.

Numerosos comportamientos de los funcionarios públicos que el Código ha estimado preciso tipificar, han sido dejados extramuros del ámbito incriminador del Título XIX, dedicado a los delitos contra la Administración Pública”[6].

Preliminarmente he de limitar el presente trabajo a las figuras descritas en los artículos 439 y 440 del CP comprensivas del tipo básico, incluyendo el artículo 441 del mismo cuerpo legal, en virtud de tratarse específicamente en el tipo una acción de ejercicio de actividad profesional incompatible con la función pública, aunque se hará un breve referencia a la restante normativa.

En este sentido, Lorenzo Morillas Cueva, entiende que, la base diferenciadora de estos tipos penales, descansa sobre el deber de abstención del funcionario en determinadas circunstancias. Al tratarse de un incumplimiento de gran magnitud, el funcionario, no necesita que exista una lesión efectiva en el correspondiente funcionamiento de la Administración Pública; que exista la pretensión de lograr un beneficio que sea injusto; que se alcance el beneficio personal o económico que busca; y que, incluso, se persiga la adopción de un acto ilegal[7].

El tipo descrito en el artículo 442 del CP, si bien resulta una “actividad prohibida”, no ingresa a nuestro criterio dentro de lo que puede entenderse como “negociación prohibida o incompatible con la función pública”, encontrándose, salvo algunos tópicos contenidos en el tipo, relacionado con el art. 417 CP que hace referencia a la revelación de secretos.

Así, Polaino Navarrete lo incluye adecuadamente dentro de los denominados “abusos en el ejercicio de la función”. De esta manera, la figura queda estructurada en tipos delictivos (básico, privilegiado y cualificado), ello en función, o no, del beneficio económico en la cantidad pretendida o aspirada por el titular de la función pública que lleva a cabo el uso de secreto o información privilegiada, así como la entidad del daño causado[8].

La reforma operada en 1995, si bien intentó completar y organizar de una manera más acabada los tipos penales, tampoco se caracteriza por aportar una buena tipificación considerando los aspectos: técnico, axiológico y punitivo.

En el Derecho comparado, más precisamente en los Códigos Penales europeos, en la mayoría de los casos no se toma la figura típica de manera autónoma a diferencia de algunos de los Códigos sustantivos latinoamericanos como el argentino, donde su tratamiento es autónomo conforme-art. 265 CP- dentro de los Delitos contra la Administración Pública.

Resulta común a la generalidad de delitos contra la Administración Pública, la cuestión de la doble sanción –penal y administrativa– que puede recaer sobre un mismo hecho realizado por el agente.

Señala Orts Berenguer, que la comisión de alguno de estos delitos contra la Administración Pública por parte de sus funcionarios, importa para los mismos, la posible imposición de una pena y una sanción administrativa, habiendo posibilidades con ello de vulnerar el principio constitucional del ne bis in idem. Sin embargo, el Tribunal Constitucional en diferentes resoluciones ha declarado la compatibilidad de ambas sanciones, cuando la conducta del funcionario además de constituir un delito, afecte el servicio público que presta. Ha establecido también dicho Tribunal la prioridad de los Tribunales de Justicia sobre la Administración, manifestando que ésta no puede actuar mientras no lo hagan aquellos, ni apartarse de sus planteamientos fácticos (vid. STC 2/1981, 781/1985)[9].

Considero acertada la opinión de Orts Berenguer en cuanto a que la compatibilidad de las sanciones puede aceptarse, en tanto y en cuanto ambas sanciones se originen en causas distintas por responder a “diferentes desvalores, a lesiones de bienes jurídicos no coincidentes y no sólo por la finalidad diversa de una y otra”[10].

Destaca un sector de la doctrina que el capítulo IX en análisis tiene carácter residual, por lo cual no resulta posible encontrar un objeto de protección común a las diversas figuras delictivas[11].

Así, se ha estimado que dicho Capítulo es “un auténtico cajón de sastre en el que a través de un hilo conductor que esencialmente se identifica con el concepto más o menos global de la imparcialidad de la actuación administrativa, se acumulan tipos penales que no sólo tienen poco que ver entre sí, en cuanto a la mecánica comisiva, o a los bienes jurídicos que con mayor o menor grado de pluriofensividad concurren con aquel, sino que en buena medida presentan una naturaleza “residual”, en cuanto que suponen instrumentos de “cierre” para cubrir posibles grietas de impunidad para conductas de aprovechamiento y abuso de la condición de autoridad o funcionario próximas sobre todo al cohecho, la prevaricación y el tráfico de influencias, pero de difícil integración en muchos casos en las descripciones típicas de tales delitos”[12].

Según Polaino Navarrete, se aprecia en rigor, una diversidad de bienes jurídicos en las figuras típicas analizadas en el presente capítulo IX, ya que más allá de ser afectados deberes que hacen al correcto ejercicio de la Administración Pública se incide en bienes tangibles que resultan apreciables en la propia cosa pública o en particular[13].

Conforme lo expresa Crespo Barquero, el legislador «está tratando de atajar la impunidad de ciertos supuestos “fronterizos” de aprovechamiento económico del cargo con ocasión de la intervención del funcionario en la relación Administración–particulares, sin que sea difícil vislumbrar, tras una redacción tortuosa y una técnica generadora de justificadas reticencias, el propósito de poner coto a la corrupción en unas de sus manifestaciones tópicas en el tiempo de gestación del presente Código, cual es la percepción de comisiones a cambio del favorecimiento e determinadas posiciones negociables en dichas relaciones entre la Administración y quienes contratan con ella[14].

Puede decirse entonces, que la configuración legal de las negociaciones prohibidas a los funcionarios públicos, tiene un arreglo similar al utilizado para los fraudes funcionariales, con la diferencia de que, en las conductas ahora desmenuzadas, se desvalora una actividad de contratación en la que prevalece el cargo y se dirige hacia el enriquecimiento ilícito del funcionario, que puede ser conseguido de manera coactiva o simplemente derivada del abuso de su cargo, sin que sea necesario que concurran las maniobras fraudulentas[15].

Por último, cabe destacar que, los tipos elegidos contienen la incriminación de acciones de funcionarios o autoridades que no han sido consideradas disvaliosas en otras tipologías funcionariales, incorporando la punición de comportamientos realizados por particulares a quienes se les encomienda, a través de la ley, la administración de bienes que no le son propios, afectándose la Administración Pública aún de manera indirecta.

En los arts. 439 y 441 el bien jurídico que se protege es la imparcialidad de las resoluciones de la Administración Pública. Los ciudadanos tienen interés en que los actos de quienes trabajan en la función pública no se mezclen con los propios y esto pueda restringir las medidas adoptadas. Así considera Vizueta Fernández y en referencia al artículo 439 CP que “con esta modalidad delictiva se pretende evitar una instrumentalización de la función pública para la obtención de beneficios personales, la mezcla y confusión de los intereses públicos con los intereses privados. Se trata de evitar; más concretamente, la participación personal e interesada de la autoridad o funcionario público en asuntos u operaciones en los que deba intervenir por razón de su cargo. La doctrina identifica mayoritariamente el bien jurídico protegido por este delito con el principio de imparcialidad en el ejercicio de la función pública(Feijoo, Cugat Mauri)[16]

Conforme expresa Queralt Jiménez, al referirse a los artículos 439 a 441, éstos contienen infracciones específicas de deberes contenidos en el estatuto de la función pública y en las leyes de incompatibilidades. La esencia de la infracción viene dada por el quebranto del deber de imparcialidad que incumbe a todos los funcionarios para poder servir con objetividad los intereses generales (art. 103.1 CE). Como suele ser frecuente, estas infracciones son pluriofensivas; se considera, con todo, que su agrupación sistemática en torno al título propuesto (más amplio que el tradicional de negociaciones prohibidas a los con esta o aquella finalidad, con este o aquel resultado, el deber de imparcialidad; más aún, el de parecer imparcial y no tomar interés en los asuntos que le afectan profesionalmente[17].

En el art. 442, que se refiere al uso indebido de secretos o información privilegiada, lo que se intenta proteger es la igualdad de oportunidades de aquellos ciudadanos que no pueden acceder a dicha información.

En cambio, el art. 443, que regula una especial forma de abusos en el ejercicio de las funciones públicas, relacionada con la solicitud sexual, protege no solo, la imparcialidad de las resoluciones de la Administración y el principio de igualdad, sino también la libertad sexual y la formación de voluntad para realizarse en su esfera sexual, de manera libre y espontánea, de la víctima.

La cláusula concursal del artículo 444 del Código penal español se refiere sólo a los delitos contra la libertad sexual, pero –según expone Núñez Fernández– esta mención al bien jurídico debe interpretarse extensivamente para abarcar a las infracciones contra la indemnidad sexual, de la que resultan titulares, entre otras personas, los menores (niñas, niños y adolescentes) que pueden también ser pasivos de solicitación , más allá de la previsión expresa que en este sentido trae el artículo 443.2 del Código Penal[18].

Este tipo penal quedará fuera del análisis de este trabajo, puesto que, dentro de la normativa argentina, no se encuentra un tipo similar.

Los art. 439 y 440 de la legislación española tienen como antecedente el proyecto de 1994 y el Código Penal de 1995; éstos se encontraban enmarcados en los arts. 417 y 418 del mismo. Previamente a este proyecto, el Código Penal lo preveía en el art. 401.1 y 2.

La jurisprudencia y la doctrina entendían que en el párrafo primero, lo que se consideraba como conducta disvaliosa era un accionar diferente de los previstos en el capítulo de fraude, pues no se requería la efectiva defraudación, un prejuicio o lesión patrimonial. Éste era un delito de mera actividad o conducta en el que no cabía la tentativa pues sólo era necesario que comenzara a interesarse para que se empezara a consumar[19].

II. Figura típica en el Derecho penal español: artículo 439 del CP [arriba] 

La figura delictiva de negociaciones y actividades prohibidas se encuentra ubicada en el Código penal español dentro del capítulo que prevé los fraudes ilegales, correspondiente al Título XIX del Libro II, actualmente modificado por la LO del 6 de septiembre de 2018.

El artículo 439 del Código Penal español expresa: “La autoridad o funcionario público que, debiendo intervenir por razón de su cargo en cualquier clase de contrato, asunto, operación o actividad, se aproveche de tal circunstancia para forzar o facilitarse cualquier forma de participación, directa o por persona interpuesta, en tales negocios o actuaciones, incurrirá en la pena de prisión de seis meses a dos años, multa de doce a veinticuatro meses e inhabilitación especial para empleo o cargo público y para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por tiempo de dos a siete años”.

El antecedente inmediato de esta figura lo representa el art. 401 del Código Penal de 1973, que resultaba a los fines dogmáticos y políticos criminales más claro que el actual conforme se encuentra redactado.

En aquel articulado se penaba al funcionario público que se interesaba en “cualquier tipo de contrato u operación en la que debía intervenir en razón de su cargo”, reprimiéndose la conducta con pena de inhabilitación especial y multa del tanto al triple “el interés que hubiere tomado en el negocio”.

También se relaciona con el presente artículo 439 el antiguo artículo 198, que penaba la conducta del funcionario público que prevaliéndose de su cargo “ejerciere alguna profesión directamente relacionada con la esfera de sus atribuciones oficiales o interviniere directa o indirectamente en empresas o asociaciones privadas con móvil de lucro”.

Las negociaciones incompatibles conforman un tipo especial en el que un interés ilícito puede producirse directamente, por un tercero o mediante un acto simulado. Esta figura está redactada con cierta generalidad, ya que no se hace alusión alguna al tipo de contrato u operación que el funcionario realiza.

Asimismo- cabe hacerse la observación- que, la conducta de este tipo penal puede prestarse a confusión con el delito de colusión defraudatoria, pues, suele entenderse a las negociaciones incompatibles como una tentativa que ha quedado trunca. Pero no debe concebirse de esta manera, ya que esta última requiere acordar con los interesados, mientras que en el delito de negociaciones no es necesario este elemento objetivo.

La acción típica consiste en síntesis- conforme lo expresa Vizueta Fernández- en forzar o facilitarse cualquier forma de participación directa o por persona interpuesta, en un contrato, asunto, operación o actividad aprovechándose el sujeto activo de su intervención en él o ella por razón de su cargo.”[20]

A) Bien jurídico protegido

Respecto a la figura conminada en los artículos 439 y 440 del Código Penal, dentro del Capítulo IX, bajo el título que se dedica al tratamiento de los delitos contra la Administración Pública y lleva como denominación “De las negociaciones y actividades prohibidas a los funcionarios públicos y de los abusos en el ejercicio de su función”, Polaino Navarrete efectúa una razonada crítica, en relación a que dicha rúbrica se advierte una “indeterminación normativa sobre la materia objeto de regulación”[21].

En este sentido opina que tanto los términos “negociaciones” y “actividades prohibidas” resultan ser términos amplios y generales que no demuestran el carácter delictivo de las mismas[22]. En su opinión, efectivamente, “la diversidad de bienes jurídicos se manifiesta en las distintas figuras legales que, además de incidir en los deberes de correcto ejercicio de la Administración, afectan bienes tangibles específicamente apreciables en la propia cosa pública o en particulares”[23].

Orts Berenguer es de la opinión de que, al tratarse la figura de negociaciones prohibidas, el bien jurídico protegido “puede cifrarse en un conglomerado de valores, entre los que predomina la objetividad con que la Administración ha de servir los intereses generales”[24]. Por ello, cuando un funcionario aprovecha su rango para beneficiarse personalmente con un acto que estaba previsto beneficiara a la Administración, estamos frente a la acción típica pero también puede ocurrir que su accionar no sea imparcial, o bien actúe de una forma que no es la prevista para su función.

Por su parte, Gimeno Lahoz y Corbella Herreros consideran que el artículo 439 y 440 del Código español, en lo que hace a su bien jurídico es un “puzzle de valores, entre los que se destaca la objetividad como atributo de la Administración”. Desde ya se entiende que cuando se refiere a la Administración es la pública[25].

Conforme expresan Córdoba roda y García Arán, el bien jurídico protegido resulta ser la imparcialidad de las autoridades y funcionarios públicos[26].

Por otra parte, completa las opiniones doctrinales la tesis de Cugat Mauri, en cuanto, resultando indiscutida la protección que debe hacerse de la imparcialidad en el ejercicio de la función pública, observa que “el problema de la legitimidad de la norma nace del hecho que ya existen otras igualmente orientadas a la tutela de ese bien jurídico”. De allí que afirma sobre residualidad de esta figura delictiva[27].

En palabras de Mir Puig, preservan la integridad y rectitud del funcionario al resolver, garantizando así su imparcialidad frente a los ciudadanos en general y frente a quienes quieran contratar con el Estado. Es decir, la intención es proteger los intereses de los ciudadanos de aquellos funcionarios que busquen beneficios personales perjudicando los de la Administración[28].

Por su parte Vizueta Fernández considera que el bien jurídico protegido- en el caso del art. 440- y respecto de esta modalidad delictiva es “el patrimonio de terceros frente a determinados comportamientos realizados por peritos árbitros, contadores, partidores, tutores, curadores, albaceas o administradores concursdales”.[29]

Se puede afirmar pues que, el bien jurídico protegido en el delito de las negociaciones incompatibles es la preservación de imparcialidad y objetividad de la Administración Pública por sobre los intereses privados que algún agente o funcionario pueda anteponer por sobre ésta.

Considero acertada la opinión, de Delgado Gil en cuanto a que bienes jurídicos protegidos en el delito de “participación indebida del funcionario en negocios” son los principios constitucionales de “objetividad, imparcialidad e igualdad” que se ponen en peligro (los dos primeros) o se lesionan (el último) cuando el funcionario trata de lograr un beneficio de tipo económico inmiscuyendo intereses privados en los públicos; y puede alcanzarse todavía alguna conclusión más: “se trata de evitar con la incriminación del art. 439 (1995) el, al menos, riesgo de un enriquecimiento ilícito por parte del funcionario: puesto que la participación del funcionario en los negocios o actuaciones, mezclando intereses privados donde sólo debiera existir un interés público, ha de interpretarse en sentido económico, se trata de evitar el enriquecimiento injusto que puede lograr el sujeto; en definitiva, se protege el patrimonio de terceros”[30].

B) Comportamiento típico

La conducta típica en el antiguo Código Penal español consistía en que el funcionario se interesare en una operación o contrato en el cual debiera intervenir por su función.

En el párrafo segundo de la antigua legislación criminal, se extendía la tipicidad a aquellas personas que si bien no eran funcionarios públicos, tenían acceso a ciertas operaciones o negocios en los que podrían interesarse y esto implicaba un incorrecto desempeño de dicha función. De esta forma se protegían los patrimonios particulares y los posibles abusos que los peritos, tutores, albaceas u otros funcionarios similares pudieran realizar por acceder a cierta información.

En el art. 439 del Código Penal de 1995 era sujeto activo la autoridad o funcionario que deba informar por razón de su cargo en un contrato, asunto operación o actividad. Actualmente, con la reforma operada en el año 2010, en el artículo 439 del Código sustantivo español se modificó la expresión “informar” por “intervenir”.

Esta acción de informar se podía interpretar de manera amplia o estricta. La interpretación amplia permitía considerar la cuestión como entender o dar noticia, mientras que en un sentido estricto suponía emitir un dictamen. Sin embargo, esta última interpretación acotaba mucho el margen de aplicación del tipo, por lo que, se condice más la inferencia amplia, ya que se está agrandando el círculo de posibles actores.

El sentido correcto para entender el objeto de la información es el de cualquier clase de contrato, asunto, operación o actividad, para luego reducirlo a negocios o actuaciones. Estas actuaciones pueden ser de carácter económico o no (como los favores sexuales previstos en los artículos posteriores).

El eje de esta conducta es la acción de interesarse y este interés puede ser directo o indirecto, por un acto simulado y en provecho propio o de terceros. Ello implica que la acción debe sobrepasar los límites que la función le otorga al sujeto activo, con miras a intereses particulares. Este interés a que se refería el Código Penal de 1995 –modificado en el año 2010 por el término “intervenir”– a su vez debía ser presente, ni futuro ni hipotético.

Respecto del mencionado artículo, hay dos vertientes sobre la génesis del mismo, así hay quienes sostienen que debe ser económico y quienes de una manera amplia consideran que puede ser cualquiera, sin ser exclusivamente económico- opinión que compartimos aún con la redacción del tipo en el derecho penal argentino-, necesitando que haya una incompatibilidad de la función. Aunque no todas las legislaciones coinciden con la interpretación amplia, así por ejemplo, tanto en el Derecho peruano como en el argentino, en donde mayoritariamente el interés debe ser de naturaleza estrictamente económica.

Ahora bien, tres son los elementos que deben hallarse dentro de la acción para ser considerada típica: interés, el contrato u operación y el vínculo funcional del sujeto activo.

La forma de interesarse puede ser directa, ello ocurre cuando el sujeto activo manifiesta su intención de buscar el beneficio particular por sobre el interés de la Administración; dicha ostentación puede darse durante la propuesta, celebración, negociación o ejecución del contrato.

Asimismo la afectación puede ser indirecta, caso que se da cuando un tercero, particular o funcionario participa de la negociación del contrato. Éstos podrán ser cómplices o meros instrumentos para la realización del ilícito.

Por otra parte, la acción puede ser efectuada mediante un acto simulado cuando se negocia con alguna empresa que es de propiedad del funcionario o agente, o bien con empresas que no existen.

El interés podrá ser propio o para terceros, lo cual amplía la gama de negociaciones que serán típicas, de lo contrario algunas acciones quedarían impunes, porque el beneficio no es imputable al funcionario.

El objeto de la negociación será un contrato u operación. El primero podrá ser de cualquier naturaleza en que el Estado pueda intervenir (puede ser muy variada según la repartición). Mientras que las operaciones son aquellos actos que si bien no revisten la calidad de contratos, son realizados por los agentes o funcionarios en calidad de tales.

Por último, el elemento necesario es el vínculo profesional, que es el que supone que el funcionario actúa como tal legítimamente, pero negocia un contrato o realiza una operación anteponiendo el interés personal por sobre el de la Administración.

Este delito requiere que el accionar del funcionario sea incompatible con las funciones que debe cumplir y con los intereses que debe proteger en calidad de su función.

En síntesis, esta conducta debe ser un aprovechamiento del cargo o función que el sujeto ostenta, lo que incluiría el dolo directo y posiblemente el eventual. Conforme a la legislación vigente, el tipo legal amplía la conducta de negociación prohibida del funcionario público al acto de “intervenir”, pero –como bien expresa Polaino Navarrete–, también la restringe sólo a este ámbito de la actuación pública, en relación con el total del ámbito de las contrataciones oficiales con cargo a fondos públicos[31].

Así pues, y conforme se encuentra redactada la norma, no realiza la conducta típica aquella autoridad o funcionario que “no debe intervenir”[32]. En este sentido, Orts Berenguer considera que la función de intervenir constituye el presupuesto ineludible para que la conducta típica pueda ser realizada[33].

Así las cosas, el titular de la función que debe intervenir efectúa el núcleo de la conducta típica, cuando se “aproveche de tal circunstancia para forzar o facilitarse cualquier forma de participación”, la misma puede ser directa o por persona interpuesta, siempre en referencia a los negocios o actuaciones que intervenga en razón de su cargo.

Dentro de la descripción típica de la conducta, existe como exigencia normativa lo que Polaino Navarrete denomina “índole finalista del prevalimiento de la cualidad de funcionario que ha de intervenir en una negociación”, y esto es así puesto que el tipo dice que la conducta se desarrolla por parte del funcionario “para”, forzar o facilitarse[34].

En consonancia con ello, estaríamos frente al “uso indebido y desmedido de una situación privilegiada que le viene dada ex lege al funcionario o autoridad, de un uso abusivo de una función pública para hacer provecho”[35].

Lo emparentada que está la figura en análisis con otras del mismo Título resulta un dato elocuente. En virtud que el aprovechamiento ha de ser con la finalidad de forzar o facilitarse cualquier forma de participación..., el término “para forzar” podría dar a entender que “deberá haber habido una cierta presión o imposición, sin que se llegue al delito de coacciones; mientras la expresión para facilitarse indicaría que se ha alcanzado el objetivo (la participación) sin ejercer ningún forzamiento (...)”[36].

Sustenta al respecto Polaino Navarrete la opinión, que nos parece ajustada, de que el núcleo de la acción típica, tal como lo dicta el principio de legalidad, es constituido por la conducta de “aprovecharse” de la calidad de funcionario que le confiere al titular de la función el deber de informar sobre negociaciones en las que intervenga en razón de su cargo “para” forzar o facilitarse la efectiva participación en las mismas. Considera también dicho autor, en un importante aporte atinente al tópico de la política criminal, al entender que “ante la proliferación de la criminalidad funcionarial de la participación económica en negociaciones oficiales y del cobro de comisiones ilegales, es obvio que la configuración del presente tipo penal de negociaciones prohibidas a los funcionarios públicos resulta ambiciosa y contraria a la intervención mínima, haciendo difícil la aplicación práctica de la norma penal a la criminalidad económica de la corrupción política, y dejando fuera del tipo las actuaciones de autoridades y funcionarios no obligados a informar sino ante quienes se han de rendir los informes oportunos”[37].

El “aprovecharse” que requiere la figura, conforme expresan Córdoba Roda y García Arán, comporta el requisito que el funcionario persiga una ventaja o beneficio, por lo que de no ser esta la finalidad, no cabrá cumplido el presente tipo[38].

Cuando el tipo penal hace referencia a “cualquier tipo de participación”, ya sea la misma directa o por persona interpuesta (interpósita persona), considera que dicha participación puede ser directa o indirecta. El anterior artículo 404 CP contenía la fórmula “directa o indirectamente”, conforme la doctrina, para evitar la burla del precepto mediante la interposición de otra persona (interpósita) física o jurídica en la gestión de negocios[39].

Las expresiones negocios o actuaciones, congloban conceptos como contrato, asunto, operación o actividad, y se refiere a aquellos negocios o actuaciones sobre los cuales el funcionario o autoridad debe informar en su condición de tal, no requiriéndose que el funcionario forme parte o integre el negocio (se convierta en socio), sino que el funcionario realizará acción típica al tener participación de la manera que lo expresa el tipo para que se configure la conducta normada.

La participación del funcionario público debe ser en los negocios o actuaciones que deba informar en virtud de su cargo y no en otros contratos, operaciones o asuntos, lo cual conforme la doctrina, dicha técnica legislativa no deviene razonable ni adecuada[40]. Así y en referencia a la participación se ha dicho que la misma ha de derivarse del aprovechamiento de la circunstancia de que el funcionario debe intervenir en ese acto o contrato concreto, o sea, que el funcionario ha de usar de su especial posición en la estructura administrativa efectos de poder conseguir su propósito de beneficio. Ello significa, en síntesis que el ejercicio de las facultades generales[41].

Así Vizueta Fernández considera que la “participación en el negocio o actuación que el funcionario público fuerza o se facilita puede ser directa o por persona interpuesta.”[42] Con las expresiones señaladas se indica el procedimiento por intermedio del cual se lleva a cabo la participación.

Más allá de la dificultosa redacción que se formula en el tipo penal (art. 439 CP), nos encontramos frente a un delito de mera actividad, puesto que la conducta típica consiste en emitir el informe por parte del funcionario, quien debe hacerlo en razón de su cargo para forzar o facilitarse la participación en el negocio o acto; por lo cual se podría decir que se trata de un delito formal [Crespo Barquero], y la acción típica entonces que se encontraría consumada con la emisión del informe[43].

Por lo tanto la figura no exige la obtención de un beneficio, aunque pueda ser esa la finalidad que se persiga[44]. Ello es así puesto que cuando la figura habla de aprovecharse, lo hace en el sentido de estar en presencia de un abuso o prevalimiento del cargo por parte del funcionario y no exclusivamente de la persecución de un fin de lucro, lo que no excluye que pueda suceder.

C) Sujetos

- Sujeto activo

Estos delitos especiales se diferencian de los comunes –en los que el sujeto puede ser cualquier persona– debido a que los funcionarios están sometidos a un deber, por lo que son quienes pueden incumplirlo. Se trata de delitos especiales propios porque la calidad del sujeto es excluyente para poder afirmar que se ha cometido una acción disvaliosa, de lo contrario el hecho será atípico.

Los delitos especiales en sentido estricto en sentido estricto, o propios son aquellos en los cuales el círculo de autores está determinado por la ley, en virtud de que la conducta del autor conlleva necesariamente la infracción de un deber jurídico específico; este el caso de los delitos de funcionarios públicos[45].

En el caso autor sólo puede ser el funcionario público, de modo que el extraneus, únicamente responde dentro de los límites del autor. Ello así el funcionario a que se hace referencia debe ajustarse a la forma legislada en el artículo 24 del Código Penal español[46].

Estos delitos especiales se diferencian de los comunes -aquellos en los que el sujeto puede ser cualquier persona- debido a que los funcionarios están sometidos a un deber, por lo que son quienes pueden incumplirlo y cometer también delitos de comisión por omisión.

A su vez los delitos especiales se pueden dividir en propios e impropios. Serán propios aquellos que la calidad del sujeto es excluyente para poder afirmar que se ha cometido una acción disvaliosa, de lo contrario el hecho será atípico. En el caso de los delitos impropios, por el contrario, el sujeto no necesariamente tiene que ser una persona con acotadas características, sino que cualquiera podrá ser incluido dentro de los parámetros del tipo. En estos casos, si el delito lo cometiera un sujeto especialmente cualificado habría una variación que derivaría en un tipo penal impropio. Es decir, que se trata de delitos comunes especialmente cualificados[47].

El sujeto activo en este tipo penal es el funcionario que tiene la facultad para intervenir, contratar o realizar alguna operación en relación a su cargo dentro de la Administración Pública. Así las cosas, el sujeto activo del comportamiento delictivo, en este tipo de delito –especial propio– sigue siendo la autoridad o funcionario, pero –como expresa Polaino Navarrete– “no se trata de cualquier autoridad o funcionario que ciertamente actúa con prevalimiento del cargo, sino exclusivamente de aquel titular de la función que por razón de su cargo <> en cualquier clase de contrato, asunto, operación o actividad”, así pues, conforme a la redacción actual, el funcionario que deba intervenir [48].

El presupuesto de la comisión del delito analizado es la existencia de un deber de intervenir en el asunto por razón del cargo. Quedan excluidos del tipo, en opinión de Cugat Maurí, los supuestos en que quien tiene la condición de funcionario interviene en un expediente de contratación fuera del ejercicio de sus competencias públicas[49].

En el mismo sentido, Blanco Lozano ha expresado que lo característico del concepto penal de autoridad y que se encuentra en su propia esencia definitoria es el hecho de “tener mando” o “ejercer jurisdicción”. Así puede entenderse por tener mando, tener la facultad de disponer, “obligando con ello a otros ciudadanos, ostentando por tanto la consiguiente capacidad para imponer el cumplimiento de los ordenado en el ámbito público”[50].

Este delito puede perpetrarse por una o varias personas. Éstas pueden ser cómplices, pero es necesario tener en cuenta que para la comisión de un delito especial es necesario y excluyente la calidad de funcionario público, a lo que debe agregarse la necesidad de que el autor tenga la facultad de negociar o manejar operaciones.

Por último como lo expresa Vizueta Fernandez, el sujeto activo ha de “realizar la acción típica con la finalidad de obtener un beneficio económico. El logro efectivo del beneficio debe comportar un perjuicio patrimonial para el sujeto pasivo. Sin embargo, no es necesaria la obtención efectiva del beneficio patrimonial- tampoco, por tanto, la causdación real del perjuicio- para alcanzar la consumación. Se trata -en opinión del autor- un delito de peligro abstracto”.[51]

-Sujeto Pasivo

El sujeto pasivo en el delito de negociaciones prohibidas a funcionarios públicos es de manera inmediata la “Administración pública” y mediatamente la sociedad en general, puesto que –como se viera anteriormente– en este tipo de delito no sólo se afecta a la Administración en sí misma sino que también se dañan los intereses de la comunidad en cuanto a que la misma tiene “interés” en la imparcialidad de la Administración pública[52].

Lo característico de los delitos contra la Administración pública es que mayormente sus figuras delictivas se encuentran reservadas a funcionarios públicos y autoridades, ello toda vez que cuando se llevan adelante subvierten el correcto funcionamiento de la administración. Es de allí que la doctrina se ha expresado en el sentido que el bien jurídico protegido en este tipo de delitos es el correcto funcionamiento de la Administración; que debe ser matizado en el sentido “de que el mismo se tutela con el fin de que aquella rinda a la comunidad los servicios a que viene obligada y que justifican su propia existencia, en la forma establecida en el art. 103.1 CE, según el cual: <>”[53].

Tal como lo expresa Ranieri, puede entenderse Administración pública, sin perjuicio de las opiniones ya vertidas, en “sentido lato”, ya que abarca” tanto su organización en sentido subjetivo, como su actividad pública, que puede ser de administración, de legislación y de jurisdicción”[54].

D) Aspectos subjetivos del tipo

Este tipo de delito requiere dolo directo, por virtud de la concurrencia de argucias que el sujeto activo debe efectuar para poder negociar en beneficio propio, ya que no es posible que se beneficie sin intención en una negociación. Otros autores consideran que a pesar de que la acción requiere indudablemente el dolo, el mismo puede ser directo o eventual, admitiéndose cualquiera de ellas[55].

En opinión de Serrano Gómez, si bien se trata de un delito doloso, la situación de superioridad que tiene el funcionario y de la que se aprovecha para forzar o facilitar la participación de terceros cierra el paso al dolo eventual[56].

Resulta absolutamente correcta y completa la formulación de Polaino Navarrete, en orden a que la figura descripta en el artículo 439 CP “no integra un tipo pluripersonal, que exige la concurrencia de una pluralidad de elementos de acción realizados por el sujeto activo para la concreción del tipo, sino que constituye un delito subjetivamente configurado que exige la realización dolosa de una conducta básica objetiva, con la finalidad ulterior trascendente del ámbito propio del dolo y cuyo contenido no ha de alcanzarse objetivamente para la concreción del tipo”.

Nos encontramos, pues, ante un delito exclusivamente doloso y como adelantara previamente, no hay posibilidad legal de realización culposa del tipo. Si bien no hay exigencia de otro elemento subjetivo, como el ánimo de lucro, en general estas acciones buscan un beneficio económico.

E) Consumación y tentativa

El delito se consumará cuando el funcionario o autoridad pública actúen de manera paralela en la Administración y en el ámbito privado, es decir, se consuma cuando se puede verificar el interés personal o para terceros que el funcionario o agente pone en los contratos, el cual es el rector de su comportamiento.

Por otra parte es posible que el contrato no se lleve a cabo, o bien que el beneficio no se concrete o que el perjuicio contra el Estado no prospere, con lo cual, según una parte de la doctrina se estará frente a una tentativa.

Lo que realmente mueve a penar esta acción es que haya una actividad que tienda a buscar un interés personal antes que el interés del Estado en su conjunto, que está representado en cabeza del funcionario en cuestión.

Esta consumación, en palabras de Mir Puig, es anticipada, ya que si el interés en la operación en la que luego como funcionario tendrá intervención, se produce, ya habrá consumación del delito. Este interés que supone la consumación no necesita que haya un beneficio particular, sino que con el simple interés ya hay un accionar disvalioso[57].

La acción típica consiste en el “aprovecharse” del deber funcional al intervenir en cualquier tipo de contrato, asunto, operación o actividad con el fin de forzar o facilitarse cualquier forma de participación directa o por persona interpuesta en tales negocios o actuaciones. En este sentido se ha considerado que “no basta con informar en un contrato, asunto, operación o actividad en el que se tienen intereses, sino que lo que concede a esta modalidad de conducta su carácter de injusto penal es hacerlo aprovechándose de ese deber de informar para forzar o facilitarse una participación en tales negocios o actuaciones”[58].

Resultan requisitos para la perfección del delito, en primer término que la autoridad o funcionario público se interese en contratos, asuntos, operaciones o actividad en razón del cargo que ostenta, y en segundo término que se aproveche de esta situación para forzar o facilitar la participación de terceros (otras personas) en los referenciados negocios o actuaciones[59].

Asimismo se ha considerado que, para la consumación del delito, no resulta necesario que el funcionario público obtenga algún tipo de beneficio económico o irrogue algún tipo de perjuicio[60].

Una parte de la doctrina [Ramos Gil] considera que la conducta típica consiste en “intervenir” de tal manera que se “fuerce” o “facilite” la participación de la autoridad o funcionario público en el negocio[61].

Por otra parte, Crespo Barquero ya consideraba –aun con la anterior redacción– que conforme la redacción actual del artículo 439 CP y su notoria imprecisión, no se encontraría impedido de entenderse que “el deber de intervenir, únicamente es un referente de cualificación o determinación del sujeto activo, pero no configura necesariamente la acción típica, aunque la delimita precisamente porque ésta consiste en aprovecharse de tal circunstancia. Es decir, que si bien sólo puede cometer este delito el funcionario que deba intervenir y lo “normal” es que se aproveche de esa “circunstancia” (expresión altamente significativa en este contexto) precisamente informando en determinado sentido, en realidad, siempre que la circunstancia concurra, puede consumar el delito mediante cualquier acción que sirva para el fin típico (forzar o facilitarse la participación en el asunto o negocio)”[62].

 Por último, se ha sostenido por parte de la doctrina que la consumación se produce cuando el funcionario consigue con su intervención forzar o facilitar la participación de alguien en los negocios o actuaciones en los que deba intervenir. Resulta posible la tentativa, en este tipo de delito y si ocurriere una defraudación podemos estar frente al caso de un concurso con el delito de estafa[63].

F) Autoría y participación en los delitos de negociaciones incompatibles

En los delitos especiales propios la realización del tipo está ligada a una concreta cualidad personal, esto es cuando dicha cualidad pertenezca al tipo y condicione su misma existencia[64]. En el mismo sentido se ha expresado Vizueta Fernández en cuanto a que el sujeto activo de esta modalidad es la autoridad o funcionario que deba intervenir por razón de su cargo en un contrato, asunto operación o actividad”.[65]

Puede ocurrir que en una contratación haya aportes de otros funcionarios o particulares que instiguen a la comisión del mismo. Éstos podrían ser investigados como partícipes o como instigadores pero el único sujeto activo posible por la figura es la «autoridad o funcionario», en virtud de que nos hallamos frente a un delito especial propio, y son los mencionados los que resultan ser sujetos activos del tipo. En la figura descrita en el artículo 439 CP, es sujeto activo la autoridad o funcionario, pero no cualesquiera, sino aquellos que actuando con abuso o prevalimiento de su cargo “deban intervenir” en cualquier clase de “contrato, asunto, operación o actividad”.

Se ha propuesto una interpretación que no deja de ser interesante, en cuanto a que el sujeto activo ha debido informar y no resolver, estando la primera a cargo de los funcionarios y no de las autoridades, conforme a la legislación en vigencia, de forma que la figura abarcaría a los funcionarios y no a las autoridades, tratando a éstas con mayor benignidad. Ello no parece desacertado, contando con el antecedente del artículo 404 CP en cuanto se excluía del tipo penal a los alcaldes, pudiendo, con la nueva redacción, quedar fuera del alcance de la normativa[66].

Sin perjuicio de las interpretaciones que la figura permite, queda claro entonces que únicamente resultan sujetos activos de la figura “la autoridad o funcionario”, que deban intervenir en razón de su cargo en cualquier tipo de negocio o actuación[67]. Ahora bien, es necesario conforme la amplitud de los términos su delimitación.

Se trata de un delito especial, pues sujeto activo será la autoridad o funcionario público, pero no cualquiera, sino aquel que “deba intervenir”. Al describir al sujeto activo del delito, el artículo 439 lo determina con la expresión siguiente: “la autoridad o funcionario público que debiendo intervenir por razón de su cargo, en cualquier clase de contrato, asunto, operación o actividad”, expresión que limita la autoría del delito a los funcionarios que deben intervenir en relación con la contratación realizada por el organismo en el que trabajan, quedando fuera otros funcionarios relacionados con la contratación (cfr. 1887/2002, de 13 de noviembre, La Ley 167/2003)[68].

Conforme expresa Villavicencio Terreros, en referencia a los delitos de infracción del deber, la posibilidad de la autoría se halla limitada al círculo de los denominados autores cualificados expresados en el tipo penal, tal como es el caso del prevaricato, en donde sólo permite considerar como autor a la persona que tenga la calidad de juez o fiscal. En el caso de las negociaciones prohibidas (art. 439 CP), la autoridad o funcionario público[69].

La doctrina alemana acepta la aplicación de la autoría mediata o coautoría según el papel que juegue el sujeto que, cometiendo el delito, cumpla o no con las características especiales del tipo.

En los casos en que el accionar fuera cometido por distintas personas que cumplieran papeles disímiles, las cosas pueden ser de dos formas diferentes. En caso de que, quien cumpliera el papel de “hombre de atrás” fuera o no quien poseyera las características requeridas por el tipo.

Así, si quien estuviera oculto fuera quien cumple con los requisitos, la autoría mediata es la opción, caso contrario si quien estuviera oculto fuera un sujeto común solo cabría la posibilidad de la participación.

Diferente será si el delito debe ser cometido directamente por el sujeto especial, pues entonces no podría hablarse de autoría mediata.

El hecho de que haya una persona oculta que sea la calificada para considerar típica la acción, complejiza el análisis del mismo. Jescheck considera, que nos hallamos frente a una cuestión de aplicación del dominio del hecho, toda vez que para ser autor del delito hay que ser titular de un deber, aunque no implica que todo titular del deber tenga que tipos especiales propios, a personas que poseen una caracterización especial (v.gr., funcionarios públicos)[70].

De todas formas, la influencia dominante del sujeto calificado es indispensable, pues sin su comportamiento típico, antijurídico y culpable es imposible plantear un hecho perseguible penalmente. Dicho sujeto, al tener la influencia sobre el sujeto no calificado, puede tener dominio del hecho y de esta manera ser quien genera que haya una violación al bien jurídico tutelado, que en caso contrario no ocurriría, pues al ser el sujeto activo una persona común, el hecho sería atípico. Así se cumpliría con los dos elementos necesarios para poder hablar de dominio del hecho. Por un lado, la cuestión psicológica que ejerce el sujeto calificado sobre el no calificado; por otro, al cumplir con las características del tipo, nos enfrentamos a un delito especial que se ha configurado según la doctrina del dominio del hecho.

Otra posición doctrinal postula Roxin, quien sostiene que sólo es una cuestión de infringir el deber, lo que resulta de vital importancia a la hora de definir que se puede saltear la accesoriedad[71].

En el caso de quien se encuentra oculto, éste no cumple con los requerimientos especiales del tipo, por lo tanto no estaríamos frente a la autoría mediata, sino frente a una inducción. En caso de que el sujeto oculto sea el calificado, no habrá inducción, pues el extraño no puede ser autor por carecer de los requisitos típicos. Así nos enfrentaríamos a un caso de autoría mediata.

Roxin, plantea que el criterio de dominio del hecho es un principio rector para la figura central y no un principio universal. Este criterio tiene dos excepciones: los delitos de infracción de deber y los delitos de propia mano[72].

Los delitos de la primera excepción son los que deben ser cometidos por aquellas personas que lesionan un deber especial que surge por fuera del derecho penal y se manifiesta a través del tipo. Allí encontramos los delitos pasibles de ser cometidos por un funcionario público, en los que el deber surge desde el derecho público y no por el dominio del hecho.

En el caso de los delitos por propia mano, estos sólo podrán ser realizados mediante la ejecución corporal de la acción típica. Para Roxin, estos delitos actualmente son infracciones de deberes altamente personales. Cabe agregar que en esta clase de ilícitos la coautoría o la autoría mediata están excluidas[73].

Por su parte, Mir Puig, mencionado por Gómez Martín, al referirse a los delitos especiales propios, alude a la que denomina teoría de “pertenencia del hecho” Así, al responder a la pregunta ¿Quién es el responsable principal del hecho?, considera que la repuesta a este interrogante afectaría la determinación de la autoría y debería ser contestada del siguiente modo: “es autor del delito el sujeto a quien habiendo interpuesto una causa del hecho, y siéndole éste imputable objetiva y subjetivamente, <>. En los delitos especiales, ello ocurriría con respecto a aquellos sujetos que, reuniendo las condiciones personales requeridas por el tipo, se presenten como protagonistas del mismo, como sujetos protagonistas de su realización”[74].

Por último hay una posición intermedia o mixta que conjuga parte de las previamente explicadas. Esta postura considera que el dominio del hecho no basta y se requiere que el autor sea quien tiene un deber especial. El problema se manifiesta cuando el sujeto con el deber especial no tiene el dominio del hecho.

En este supuesto los requisitos que demanda la autoría se encuentran en dos personas distintas. Es una forma mixta de participación que reúne elementos de la autoría y de la instigación, pero que no puede ser considerada una autoría mediata puesto que generaría la impunidad de ambos sujetos y sería entonces necesario acudir a la autoría inmediata para quien tiene el deber que cumplir y ha menoscabado su obligación.

Así pues, los funcionarios infringen el deber que les impone su cargo cuando realizan la acción prevista por el tipo penal y por ello ninguna otra persona puede efectuar la acción típica ya que no cumple con las características que el tipo objetivo requiere. En consecuencia, aquellos funcionarios que comenten un delito en el ejercicio de sus funciones –lo cual implica un deber con la Administración pública– serán autores del hecho disvalioso cuando éstos tengan dominio del hecho. Por lo tanto, en el caso de que haya un colaborador en la ejecución del hecho de un delito propio, pero que éste fuera extraño a la Administración pública, sólo podrá ser considerado partícipe.

Los delitos especiales que tiene un sujeto oculto (hombre de atrás), en caso de que éste fuera el sujeto calificado, será considerado autor mediato. Pero si el hombre de atrás fuera el extraño solo podrá ser tenido como inductor.

G) Autores de negociaciones incompatibles por equiparación

El art. 440 del Código Penal español prescribe: “Los peritos, árbitros y contadores partidores que se condujeren del modo previsto en el artículo anterior, respecto de los bienes o cosas en cuya tasación, partición o adjudicación hubieran intervenido, y los tutores, curadores o albaceas respecto de los pertenecientes a sus pupilos o testamentarías, y los administradores concursales respecto de los bienes y derechos integrados en la masa del concurso, serán castigados con la pena de multa de doce a veinticuatro meses e inhabilitación especial para empleo o cargo público, profesión u oficio, guarda, tutela o curatela, según los casos, por tiempo de tres a seis años, salvo que esta conducta esté sancionada con mayor pena en otro precepto de este Código”.

Como bien expresa la doctrina, el artículo 440 del CP resulta ser casi una trascripción del antiguo artículo 401 del Código Penal de 1973.

El tipo prohíbe a determinadas personas que no son funcionarios públicos, pero que tienen deberes jurídicos o “posiciones jurídicas especiales”[75], la realización de determinadas actividades. Como se denota, no se protege por la norma el funcionamiento normal y correcto de la Administración Pública, sino más bien de otras instituciones.

La finalidad de este precepto, conforme entiende Quintero Olivares, es la de extender la responsabilidad penal a sujetos –que la propia norma indica– que, debiendo intervenir necesariamente en la valoración de bienes a que se refiere el artículo 440 CP, aprovecharan su intervención para obtener una ventaja de carácter personal[76].

Conforme expresa Conde-pumpido Ferreiro, el artículo 440 del CP español extiende la sanción penal a los casos en que la conducta consistente en aprovecharse a los fines de obtener alguna ventaja patrimonial sea realizada por peritos, árbitros y contadores partidores respecto de los bienes o cosas en cuya tasación, partición o adjudicación hubieren intervenido o por tutores, curadores o albaceas respecto de los bienes o cosas pertenecientes a sus pupilos o testamentarías[77].

Tal como es apreciado cuando se entiende que “ni los sujetos que se enumeran son funcionarios públicos, ni los bienes en cuya tasación, partición o adjudicación intervienen tienen o (al menos no tienen por qué tener) carácter ni aplicación públicos, ni en fin parece existir razón alguna para entender que tales conductas incidan sobre el bien jurídico protegido en dicho título XIX, que se supone que es la Administración Pública, salvo muy remotamente, en la medida en que tales actos puedan obtener algún tipo de convalidación o aprobación administrativa o incluso judicial”, resulta acertada la observación de que “más allá de la tarea correspondiente a los peritos será ciertamente raro encontrar aplicaciones posibles de esta norma penal a los otros sujetos indicados como tutores o albaceas. Si bien es posible y hasta frecuente que puedan “interesarse” en los negocios en que intervienen en nombre o por cuenta de otro, el esfuerzo de imaginación del legislador a la hora de tipificar el aprovechamiento ilícito que puedan obtener “en el deber de informar por razón de su cargo” es ciertamente notable”[78].

En sí, lo que aparentemente el legislador ha querido con la inclusión de esta norma, ha sido prohibir y evitar con ella cualquier conducta de los sujetos mencionados en la misma que implique un aprovecharse de su cargo para forzar o facilitarse cualquier forma de participación en el acto en que intervengan.

El artículo 440 del CP reprime entre otros sujetos a los tutores, curadores o albaceas que se condujeren del modo previsto en el artículo 439 CP, respecto de los bienes o cosas pertenecientes a sus pupilos o testamentarias. Conforme considera Vizueta Fernández, nos encontraríamos frente a una ley penal en blanco, que se remite para la determinación de la acción prohibida a otra ley, el artículo 439 del Código Penal[79].

La tutela es “la institución que sirve para la guarda, protección y representación de los menores no emancipados y de los incapacitados no sujetos a la patria potestad, y para la administración de su patrimonio”[80].

En el caso de la curatela se confiere a un sujeto la potestad de asistir, en determinados actos a un menor emancipado o a un declarado pródigo[81].

La doctrina en cuanto al término albacea, designa a la persona nombrada por el testador para asegurar fielmente el cumplimiento de sus últimas voluntades. Tienen los albaceas en el ejercicio de su cargo, una cantidad de facultades, así como regla general, el Código civil establece en su artículo 901 que éstas serán las que expresamente les haya conferido el testador, siempre que no sean contrarias a las leyes[82].

Así toman importancia, en referencia la figura, aquellas que tienen que ver con el patrimonio del causante. De esta manera el testador puede facultar al albacea a tomar posición de sus bienes, pagar deudas, percibir rentas y frutos, y también, enajenar bienes de la herencia[83].

Conforme y en opinión de Polaino Navarrete, el aspecto troncal del tipo descrito es la participación propia del sujeto activo en negociaciones o asuntos sobre determinadas funciones y a quien le está prohibido intervenir en cualquier tipo de negociación sobre los mismos, de forma que “la figura legal impone al juzgador la tesitura de dejar inaplicable el tipo o de forzar una interpretación correctora, extensiva, abiertamente contra reo y por ello incompatible con el principio de legalidad penal”[84].

III. Actividades prohibidas a autoridades y funcionarios [arriba] 

Sin perjuicio de lo hasta aquí expuesto es dable referirnos más específicamente a lo dispuesto en el artículo 441 del Código Penal español que expresa: “La autoridad o funcionario público que, fuera de los casos admitidos en las leyes o reglamentos, realizare, por sí o por persona interpuesta, una actividad profesional o de asesoramiento permanente o accidental, bajo la dependencia o al servicio de entidades privadas o de particulares, en asunto en que deba intervenir o haya intervenido por razón de su cargo, o en los que se tramiten, informen o resuelvan en la oficina o centro directivo en que estuviere destinado o del que dependa, incurrirá en las penas de multa de seis a doce meses y suspensión de empleo o cargo público por tiempo de dos a cinco años”.

En el Código Penal de 1932, se recogió por primera vez una acción típica que resulta similar, si bien más correcta, a la contemplada en el artículo 441 del Código Penal de 1995. Se trata del artículo 221 del CP de 1932[85].

Esta conducta, si bien cambiando el sujeto activo, aparece recogida en el artículo 198 CP de 1944, trasladándose finalmente al Código Penal de 1973, con la misma numeración. Así, es de observar que el actual delito de ejercicio de actividades incompatibles con la función pública ex art. 441CP posee un doble origen, el art. 404 del Código Penal de 1973 y el art. 198 CP de 1973, ello sin perjuicio de las reformas sustanciales a la actualidad.

La conducta típica está constituida por la intersección o cruce de la actividad pública que realiza normalmente y el asesoramiento a una empresa privada. Antes la legislación española en el art. 198 preveía todas las posibles actividades que realizará en el ámbito privado, es decir, realizar actividades profesionales o de asesoramiento a entidades privadas en algún tema o cuestión que se relacione con la actividad dentro de la Administración Pública del sujeto activo.

Se debe tener en cuenta que hay muchas actividades del ámbito privado que no son incompatibles con el ejercicio de lo público y por otra parte no siempre que se viole la prohibición del ejercicio de una acción privada se está cometiendo un delito ya que en caso que el asesoramiento fuera de o/a otra entidad pública no se estaría cometiendo un delito. Cualquier tipo de acción que el funcionario realice debe ser en relación con el área donde ejerce sus competencias, de lo contrario no estaríamos frente al delito de negociaciones incompatibles puesto que este artículo sólo pena aquella actividad que tenga relación con la que el funcionario realiza en el ámbito público, aunque no intervenga personalmente, sino que se halle dentro de su órbita.

Quedan exentos de pena aquellos casos que la ley permite expresamente. En caso de la suposición de una autorización, habrá error de tipo que podrá ser: invencible, en cuyo caso no se podrá penar al sujeto; o vencible, que tampoco será punible, pues no hay opción a la comisión por imprudencia, al no preverse la descripción del tipo culposo.

En el art. 441 CP se protege una vez más la objetividad con que debe trabajar cualquier funcionario público. La misma podrá verse afectada si algún funcionario cumple funciones dentro de la esfera privada, además de en el ámbito público, a esto debe agregarse que los intereses de la actividad privada pueden sobreponerse a los de la actividad pública.

Se ha entendido que la acción en el artículo 441, supone la realización por sí o por persona interpuesta de una actividad de carácter profesional o de asesoramiento en un asunto en el que deba intervenir o hayan intervenido algunos de los sujetos enumerados en la norma en razón de su oficio.

Así también se estiman en su análisis dos supuestos que se desprenden de la norma, en el primer caso, el sujeto activo primero efectúa “una actividad profesional o de asesoramiento o ambas a la vez, y luego interviene como autoridad o funcionario sobre ese mismo objeto o asunto”; en el segundo supuesto, el sujeto activo “primero interviene por razón de su oficio en cierto objeto o asunto y luego realiza una actividad profesional o de asesoramiento sobre el mismo”[86]. En este artículo el injusto es la conducta de infracción o violación de incompatibilidad, además de una posible falta administrativa.

El fundamento de esta clase de delito es potenciar el principio de imparcialidad en el ejercicio de las funciones públicas, de una manera preventiva, intentando disuadir mediante la amenaza de una sanción penal a quienes realizan este tipo de acciones que son incompatibles.

Conforme expresa Alegre Ávila, objetividad / imparcialidad es el “binomio que define el bien jurídico protegido por el artículo 441 CP 1995”. Así, objetividad como sinónimo de imparcialidad es característica con la que él funcionario debe servir a los intereses generales y la misma puede verse trastocada si el funcionario o autoridad desarrollan actividades profesionales en las esferas pública y privada a un tiempo, “con el riesgo de que los intereses dimanantes de la segunda se superpongan y se les otorgue preferencia respecto a los de la primera”[87].

Tal como expone Polaino Navarrete, el artículo 441 del Código Penal español, referido a las denominadas “actividades profesionales incompatibles con la función pública”, se encuentra bajo la rúbrica de las negociaciones prohibidas a los funcionarios[88].

En lo referente al bien jurídico protegido, y al sólo efecto de complementar lo ya expuesto, lo que se intenta proteger en el tipo penal es la transparencia de la actuación de los funcionarios dentro de la administración pública[89].

En cuanto a los elementos típicos, el sujeto activo únicamente puede serlo una autoridad o funcionario público. Así quien haya dejado de ostentar tal condición no incurrirá en el tipo analizado[90].

El tipo legal, conforme expone Polaino Navarrete, configura un delito de mera actividad, que no requiere que se produzca ningún resultado material. El comportamiento típico se “limita al ejercicio de cualquier actividad profesional o de asesoramiento permanente o accidental”[91].

Debe entenderse conforme se encuentra estructurado el tipo penal que la conducta típica implica incurrir en un “abuso del cargo” determinante de la incompatibilidad del ejercicio simultáneo de la función pública y de la actividad privada[92].

En cuanto al aspecto subjetivo del tipo, sólo resulta punible el accionar doloso del agente, pudiendo considerarse la posibilidad del dolo eventual.

La consumación se produce al tiempo de hacerse efectiva la relación profesional o de asesoramiento del funcionario público con la empresa privada o particulares. No se exige por parte de la figura una relación de permanencia, ello toda vez que el delito puede cometerse con un solo acto de asesoramiento[93].

IV. Abuso en el ejercicio de la función pública. Uso de secreto o información privilegiada con ánimo de lucro [arriba] 

El art. 442 describe de manera singular la divulgación de secretos: “La autoridad o funcionario público que haga uso de un secreto del que tenga conocimiento por razón de su oficio o cargo, o de una información privilegiada, con ánimo de obtener un beneficio económico para sí o para un tercero, incurrirá en las penas de multa del tanto al triplo del beneficio perseguido, obtenido o facilitado e inhabilitación especial para empleo o cargo público y para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por tiempo de dos a cuatro años. Si obtuviere el beneficio perseguido se impondrán las penas de prisión de uno a tres años, multa del tanto al séxtuplo del beneficio perseguido, obtenido o facilitado e inhabilitación especial para empleo o cargo público y para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por tiempo de cuatro a seis años.

Si resultara grave daño para la causa pública o para tercero, la pena será de prisión de uno a seis años, e inhabilitación especial para empleo o cargo público y para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por tiempo de nueve a doce años. A los efectos de este artículo se entiende por información privilegiada toda información de carácter concreto que se tenga exclusivamente por razón del oficio o cargo público y que no haya sido notificada, publicada o divulgada”.

Los antecedentes inmediatos se encuentran en el artículo 395 del Proyecto del Código Penal de 1994, ubicado en el Capítulo IV: “De la infidelidad de la custodia de documentos y de la violación de secretos”, inmediatamente después del delito de revelación de secretos funcionarial (art. 394), al igual que en el artículo 400 del Proyecto de 1992, de redacción análoga, y en el artículo 368 del CPA, redactado conforme a la Ley orgánica 9/1991, del 22 de marzo del año de mención.

El tipo configurado en el art. 442 CP prevé como conducta disvaliosa la divulgación de los secretos, pero no en el sentido que le otorga el concepto de violación de un secreto, sino que el significado aquí refiere al uso del secreto que por la función se conoce y que implica un beneficio particular para el funcionario o un tercero. La conducta típica se lleva adelante haciendo uso del secreto o de la información privilegiada[94].

Así VIZUETA FERNANDEZ, considera y emerge claro que la acción típica consiste en “hacer uso de un secreto o de una información privilegiada con ánimo de obtener un beneficio económico para sí o para un tercero.” Que comprendido dentro del tipo todo comportamiento activo, que se lleva a cabo por un funcionario público con la finalidad de obtener un beneficio económico particular- aprovechándose para ello del conocimiento que por motivo de cargo tiene de un secreto o información privilegiada.[95]

Conforme expresa Polaino Navarrete, nos encontramos en la estructura legal con varios tipos penales (básico, privilegiado y cualificado), ello en función o no del beneficio económico, en la cuantía que pretende el funcionario público que lleva a cabo el uso del secreto o información privilegiada, así como de la entidad del daño causado. Si se “persigue, facilita u obtiene en menor cuantía de la pretendida por el sujeto el beneficio económico, se realiza el tipo privilegiado. Si se obtiene el beneficio en la misma cuantía perseguida, se concreta el tipo básico. Si se producen los daños descritos, se concreta el tipo cualificado”[96].

Según Serrano Gómez, los requisitos que exige la ley son: a) tener conocimiento, por razón del oficio o cargo, de un secreto o de información privilegiada; b) hacer uso indebido de los mismos, y c) que dicho uso se realice con ánimo de obtener un beneficio económico para el autor o para un tercero. Por secreto es dable entender lo que conoce una persona o un grupo reducido, que no debe ser transmitido a otros, salvo en los supuestos legalmente establecidos[97].

La conducta típica es el uso de la información que luego implicará un beneficio al funcionario, autoridad o un tercero. Como expone Otero González, el Código penal de 1995 introdujo dos novedades en la figura. La primera se refiere a la ubicación por en el Código penal anterior se encontraba en el Capítulo IV, junto con la revelación de secretos e informaciones, trasladándose hoy al IX, dentro de las negociaciones y actividades prohibidas a los funcionarios y abusos en el ejercicio de su función, por lo que se puede concluir a qué concreta conducta trata de prohibirse en el nuevo precepto. La segunda, en cuanto a la consumación del delito, que se produce en el ordenamiento penal actual cuando se realiza el uso –siempre que se efectúe con ánimo de obtener un beneficio–[98].

Por usar debe entenderse utilizar los conocimientos. El mero “uso” supone ya la ruptura del vínculo de lealtad que une al funcionario público con la Administración pública, y que por ende obliga al mismo a abstenerse de toda actuación relacionada con la información de que dispone o posee con motivo de su cargo, constituyendo de por sí el “uso” un abuso [99].

 Por el término “secreto” debe entenderse lo que conoce una persona o un grupo reducido, que no debe transmitirse a terceros, salvo en los supuestos legalmente establecidos[100].

El secreto a que se refiere el artículo 442 CP será aquello conocido por pocas personas y que se pretende que quede oculto, siempre que se utilice –por parte del sujeto activo–, con ánimo de obtener un beneficio económico, su utilización implique la instrumentalización del cargo de funcionario para fines ajenos a los públicos y exista “una norma jurídica, acto o resolución que lo establezca o permita establecerlo”[101].

Al referirnos al término información privilegiada, la misma se encuentra definida en el párrafo 2º in fine del artículo 442 CP, ello tomado del artículo 81 de la Ley de Mercado de Valores. Así se entiende que “es toda información de carácter concreto que se tenga exclusivamente por razón del oficio o cargo público y que no haya sido notificada, publicada o divulgada”.

Tal descripción de la acción típica suscita diversidad de opiniones en cuanto al resultado de los beneficios, toda vez que si se requiere la obtención del beneficio, la conducta típica se vería restringida por la necesidad de la obtención del beneficio económico.

En cambio, hacer uso del secreto con ánimo de obtener un beneficio se transforma en un elemento diferente, ya que al no requerirse el efectivo favor material, la conducta típica es más factible. De lo contrario y al no obtenerse el beneficio, el delito quedaría en una simple tentativa.

En cuanto al secreto, éste debe ser usado para obtener un beneficio, pero si además fuera hecho público se estaría frente a un concurso de delitos.

El sujeto activo será el funcionario o autoridad que tenga conocimiento de un secreto en virtud de su función.

Nos hallamos frente a un delito especial propio, como en los del presente capítulo, no exigiéndose la revelación del secreto o de la información privilegiada, pues sólo se habla de “hacer uso”, así las cosas podrían surgir supuestos en los que la información permitiera obtener el beneficio buscado, sin tener que vulnerar la confidencialidad.

La finalidad del uso del secreto se concreta de manera efectiva con la obtención de un beneficio económico, ya sea para el funcionario público o para un tercero; puede tratarse de un beneficio dinerario o de cualquier otra índole siempre que resulte valuable[102].

Su consumación se produce cuando se hace uso de la información, lo cual no implica haber obtenido los beneficios, que serían parte del agotamiento del delito.

El autor del delito podrá ser quien es funcionario público, si hay un particular que se suma a la comisión del mismo, sólo podrá ser investigado como partícipe. Conforme expone Mir Puig, en el caso de interpretarse el precepto como un delito de resultado de modo que el “beneficio económico” forma parte del tipo penal, cabría la posibilidad de tentativa[103].

Nos encontramos frente a un delito subjetivamente configurado, incorporando como se desprende de la figura un elemento subjetivo del injusto, que se integra por el ánimo del funcionario de obtener un beneficio económico por parte del funcionario público para sí o para un tercero[104].

La figura legal conforma un delito intencional de resultado cortado[105], en el que el sujeto activo lleva adelante un determinado comportamiento con la finalidad de obtener una meta ulterior, no dependiente de la voluntad del propio agente.

El dolo de la figura analizada abarca en este caso el conocimiento del secreto o información privilegiada, el carácter reservado de la misma y la utilización abusiva del conocimiento.

A más de ello como se dijera “supra” el ánimo de lucro implica el elemento subjetivo del injusto que exige “la pretensión finalista de enriquecimiento, mediante la obtención de un beneficio propio o ajeno”[106].

El tipo básico se consuma con la mera realización de la conducta de uso del secreto o de la información privilegiada con ánimo de lograr un beneficio económico, lo que en opinión de Otero González, plantea la dificultad de calcular la multa en torno al beneficio perseguido[107].

La figura cuenta con un tipo privilegiado, el mismo comparte con el tipo básico los elementos esenciales del mismo, con la diferencia que no requiere la obtención de un beneficio económico, y para el caso de obtenerse debe ser de orden inferior al pretendido por el sujeto activo. La sanción penal que se impone en este caso, resulta ser la misma que la del tipo básico, pero no ya en su mitad superior sino en la total extensión previsto por la propia norma.

El tipo agravado se produce cuando resultare “un grave daño para la causa pública o para un tercero”. En este caso se impondrán las penas en su mitad superior, de obtenerse el beneficio económico y habrá una inhabilitación para ejercer la función pública.

En este último párrafo se prevé una segunda modalidad agravada (tipo cualificado). Se requiere entonces que el sujeto activo conozca o haya podido conocer que con la utilización del secreto o de la información privilegiada se pueda causar perjuicio[108].

Esta conducta típica sólo es susceptible de realización dolosa, cuando concurra el elemento subjetivo del tipo integrado por el “ánimo de lucro”[109].

V. LA incriminación típica en el ordenamiento penal de la Argentina [arriba] 

- Configuración legal de las negociaciones incompatibles (*)[110]

Dentro del Título XI, Delitos contra la Administración Pública, Capítulo VIII, Negociaciones incompatibles con el ejercicio de funciones públicas, encontramos el artículo 265 del Código sustantivo, que en su redacción actual, que fuere sustituida por la Ley N°27.401 “Responsabilidad Penal” (art.32), que ha quedado estructurado de la siguiente manera: “Será reprimido con reclusión o prisión de uno (1) a seis (6) años e inhabilitación especial perpetua, el funcionario público que, directamente, por persona interpuesta o por acto simulado, se interesare en miras de un beneficio propio o de un tercero, en cualquier contrato u operación en que intervenga en razón de su cargo.

Se aplicará también multa de dos (2) a cinco (5) veces del valor del beneficio indebido pretendido u obtenido.

Esta disposición será aplicable a los árbitros, amigables componedores, peritos, contadores, tutores, curadores, albaceas, síndicos y liquidadores, con respecto a las funciones cumplidas en el carácter de tales.”

- Antecedentes legislativos

El único artículo (265) que constituye el Capítulo VIII, “Negociaciones incompatibles con el ejercicio de funciones públicas”, del Título XI: “Delitos contra la Administración Pública”, no ha experimentado cambios esenciales en su contenido a través de los antecedentes nacionales.

En Argentina el Proyecto del Dr. Carlos Tejedor trataba el tema en los artículos 418 y 419 incluyéndolos en el capítulo X junto con los Fraudes y Exacciones. En ambos casos utilizaba la expresión “empleado público”.

Así el artículo 418 expresaba: “El empleado público que en los contratos que intervenga, por razón de su cargo o por comisión especial defraudare al Estado, concertándose con los interesados en los convenios, ajustes, liquidaciones o suministros, sufrirá prisión de dos años e inhabilitación absoluta por cinco a diez años”.

Dicho artículo del Proyecto Tejedor tenía su antecedente directo en el Código español artículo 323 que castigaba el hecho con “presidio correccional e inhabilitación perpetua especial” y se tiene también como antecedente el Código de Baviera. En ese sentido Pacheco estimaba que : “En el delito que aquí se prevé, entran dos elementos criminales: uno el robo o fraude que al Estado se causa; otro, al abuso de funciones y poder con que se comete (...) El artículo tiene también la generalidad necesaria. En todos los puestos cabe la clase de delito que comprende. En unos será cuando la celebración de los contratos, en otros será cuando se verifiquen los pormenores de su ejecución, cuando se liquiden sus consecuencias la pena se aplica con justicia a todos los casos, porque en todos puede igualmente delinquirse[111].

El segundo artículo mencionado resulta más cercano a la redacción de dicho tipo en el Código Penal de 1921 y rezaba: “El empleado público que directa o indirectamente se interese en cualquier clase de contrato u operación en que deba intervenir por razón de su cargo, será castigado con inhabilitación especial por uno a cinco años, y multa de diez a cincuenta por ciento sobre el valor de la parte que hubiere tomado en el negocio, o en su defecto prisión de un año.” En una segunda parte expresaba: “Esta disposición es aplicable a los peritos, árbitros y contadores particulares, respecto de los bienes o cosas en cuya tasación, o adjudicación ó partición interviniesen, y a los guardadores o albaceas respecto de los pertenecientes a sus pupilos o testamentarias”.

- Implicancias de la Ley 25.188.

Denominada “Ley de Ética en el Ejercicio de la Función Pública”, sancionada el 29 de septiembre de 1999, fue promulgada el 26 de octubre de ese mismo año y publicada en el Boletín Oficial el 1º de noviembre del mismo año. Sustituyó el art. 265 del Código Penal, por el art. 35 de la nombrada ley, que establecía: “Será reprimido con reclusión o prisión de uno a seis años e inhabilitación especial perpetua, el funcionario público que, directamente, por persona interpuesta o por acto simulado, se interesare en miras de un beneficio propio o de un tercero, en cualquier contrato u operación en que intervenga en razón de su cargo.

Esta disposición será aplicable a los árbitros, amigables componedores, peritos, contadores, tutores, curadores, albaceas, síndicos y liquidadores, con respecto a las funciones cumplidas en el carácter de tales”

En aquella oportunidad, se agregó el párrafo que hacía referencia al funcionario público que se interesara en miras de un beneficio propio o de un tercero, modificándose la segunda parte del artículo, en lo que hace a la enumeración de posibles sujetos. Así también, establecía la ley, una pena que es de prisión o reclusión de uno a seis años e inhabilitación especial perpetua.

La última reforma del año 2017 (Ley N°27.401) incluye además, una multa de dos (2) a cinco (5) veces del valor del beneficio indebido pretendido u obtenido.

VI. Bien jurídico protegido [arriba] 

Es común, la idea de entender que, el bien jurídico protegido por el artículo 265 del Código Penal es el normal funcionamiento de la “Administración Pública”[112].

Dicho concepto de Administración pública ha sido definido –en su dimensión funcional– como el correcto desarrollo de la función pública llevada a cabo por los funcionarios públicos que se encuentran sujetos, principalmente, por los deberes de probidad y lealtad[113].

Con relación a este tema, Millán sostiene que el bien jurídico tutelado es la “Administración pública en lo relacionado con el cumplimiento de sus fines con sujeción a principios rígidos de moralidad, imparcialidad y decoro”[114].

A criterio de Soler, “el objeto tutelado por este delito es el interés que tiene el Estado en el fiel y debido desempeño de las funciones de la administración en sentido amplio, de manera que la actuación de los órganos no sólo sea imparcial, sino que se encuentre a cubierto de toda sospecha de parcialidad”[115].

Por su parte, Núñez señala que “el Capítulo VIII del Título ‘De los delitos contra la Administración Pública’ resguarda, por un lado, la fidelidad funcional pública en contratos y operaciones realizados entre la administración pública y terceros. Por otro lado, resguarda la fidelidad de las personas particulares que intervienen en la tasación, partición, adjudicación o administración de bienes también particulares. En ambos casos lo punible no es un acto de fraude patrimonial o su intento, sino en sí mismo, por los peligros que implica, el simple acto del agente de tomar interés ajeno al de la administración pública o al del particular en cuyo interés obra”[116].

De otra parte, Terragni ha señalado: “La ley procura que las funciones de Administración, por ella indicadas, sean cumplidas separando los intereses generales de la comunidad de los particulares de los agentes. Se trata del fiel, correcto e imparcial cumplimiento de las tareas de la Administración en sentido amplio, manteniendo de esa forma el prestigio de las instituciones. Se defiende la necesidad de que los órganos estatales actúen imparcialmente, y al mismo tiempo, de que tampoco se creen sospechas de parcialidad; y más que parcialidad, de deshonestidad”[117].

Así en este sentido, el mismo Terragni señala que “el interés que la ley procura resguardar es la fidelidad y lealtad de las personas a las que alude, que se deben manifestar por la prescindencia e imparcialidad en el obrar”.[118]

Por su parte, Donna considera expresamente que el “el correcto desarrollo de la actividad pública no sólo requiere que terceros ajenos a ella interfieran en forma negativa en su funcionamiento, sino que también exige, principalmente, que aquellas personas que están a cargo de la función pública actúen en forma prístina e imparcial en la elaboración, conclusión y ejecución de los contratos y demás operaciones en que les corresponda intervenir y que demanda el propio ejercicio de la función pública”[119].

En la doctrina extranjera, a más de la conocida posición de Polaino Navarrete, que ya he desarrollado “in extenso”[120], es de considerar lo expuesto por Serrano Gómez al afirmar “la necesidad de garantizar la imparcialidad de los funcionarios en su actuación pública y la transparencia en la celebración de contratos y otras actividades de la Administración”[121].

Mir Puig, respecto del artículo 401 del Código Penal español, anterior a la reforma del año 1995 (semejante al artículo 240 de nuestro Código Penal), señala que “el bien jurídico protegido es preservar la integridad y rectitud del funcionario al resolver, garantizar su en las contratas en particular”[122].

Confirma Aboso que esta exégesis es la aceptada comúnmente por los autores nacionales[123]. Por su parte, Villada estima que el bien jurídico protegido consiste en la exigencia genérica de que “observe una conducta tal que toda intervención que realice al respecto, sea irreprochable, transparente, insospechable y esencialmente prescindente de sus intereses particulares”[124].

En definitiva, la doctrina sostiene que la imparcialidad de los funcionarios públicos en el manejo de las cuestiones públicas sometidas en el marco de su competencia resulta ser el interés penalmente tutelado por la figura de negociaciones incompatibles con el ejercicio de funciones públicas.

Y puede concluirse entonces que las diversas opiniones sustentan la idea de que la probidad y la lealtad deben ser las notas comunes que caractericen el ejercicio de la función pública. Todo apartamiento de estas reglas cardinales por parte del funcionario público implicaría un ejercicio “abusivo” del cargo público, sin necesidad de asociar a esta exégesis el requisito del ilegítimo beneficio patrimonial del agente.

En cambio, algunas otras sentencias consideraron que el bien jurídico tutelado es el “prestigio de la administración”, o “el interés del Estado en el fiel y debido cumplimiento de las funciones de la administración en sentido amplio: de modo tal que la conducta de sus funcionarios no sólo esté claramente orientada en un sentido imparcial sino que se encuentre fuera de cualquier sospecha de parcialidad”.

Aboso critica dicha postura, y objeta la identificación del bien jurídico protegido con el “prestigio” de la administración pública. A su criterio ello es una ficción y el Derecho penal no puede trabajar con ficciones[125].

El prestigio de la administración pública no puede constituirse sin más en un interés tutelable, por cuanto este atributo de buen nombre de la administración pública, hoy en día severamente cuestionado por la sociedad, puede no pertenecer a la realidad y resultar directamente un deseo compartido, una meta alcanzable, pero nunca integrar per se un valor ético-jurídico que justifique la amenaza de pena.

Esta circunstancia de identificar al bien jurídico con la “apariencia de integridad de la Administración pública” no es una cuestión ajena a otros sistemas jurídicos.

Así se ha citado un precedente de la Corte Suprema canadiense, en el cual se debatió el contenido y alcance de la tutela proporcionada por la figura de la corrupción. La mayoría de los integrantes afirmaron que el objetivo crucial del delito no es simplemente preservar la integridad del gobierno, sino también preservar la apariencia de integridad; entendiendo que puede causar un perjuicio contra la integridad del gobierno cuando los funcionarios reciben beneficios, incluso en ausencia de un motivo ilícito[126].

La posición minoritaria sostuvo, por su parte, que la importancia del delito radica en “garantizar la integridad de sus funcionarios”.

Tal como señala Aboso, las distinciones marcadas por ambas posturas son indudablemente significativas.

La posición mayoritaria entiende que el objeto de tutela es la integridad de la administración pública que incluye la mera “apariencia” de esta cualidad. No parece ser otro el interés necesitado de protección penal: la apariencia de integridad ética del Estado. Ni puede ser otra la interpretación cuando se afirma en la sentencia que el crimen se relaciona con el comportamiento del agente que debe ajustarse al código de ética de una sociedad, pero lo preocupante es el esfuerzo por mantener sin fisuras un aparente velo de integridad ética en el ejercicio de la función pública.

Así, entonces, se desdibuja la regla de comportamiento de la norma y se vacía de contenido apto para guiar las conductas de los funcionarios públicos.

En cambio, desde una perspectiva personal, la minoría identifica correctamente –a criterio de Aboso[127]– el bien jurídico tutelado penalmente con la integridad ética de sus miembros, es decir, parte desde una postura personalista del bien jurídico y coloca a la persona en el centro de esta tutela. La importancia de la integridad de la administración pública en el manejo de los asuntos públicos está dada por la actuación correcta y desinteresada que debe guiar a sus integrantes, vale decir, el bien jurídico protegido se relaciona con la actuación ética de los funcionarios en la esfera de los asuntos públicos.

Esta contraposición entre las dos tesis permite comprender cabalmente los puntos de vista dominantes de la discusión que se viene desarrollando desde hace décadas en el seno de la doctrina penal. Mientras algunos sostienen que el bien jurídico debe ser concebido, modelado, desde el punto de vista del Estado, otros participan de la idea antropocéntrica del bien jurídico y la necesidad de su protección penal como instrumento para el desarrollo de los planes de vida de las personas.

El problema radica en el propio objeto de tutela de la “Administración pública”. En este punto, los autores atienden, por lo corriente, al aspecto global de este bien jurídico que se identifica con el normal y correcto desarrollo de las funciones sociales que cumple el Estado. Sin embargo, los preceptos penales enumerados dentro de esta planificación genérica atienden a las relaciones internas que median entre los funcionarios públicos y el ejercicio de esa función pública. En este aspecto interno debe detenerse realmente el estudio del contenido del bien jurídico en esta clase de delitos. En esta vinculación jurídica entre el funcionario público y la función que cumple el Estado dentro de una sociedad pluralista, donde la persona es el centro del sistema y no su contorno.

A partir de allí entonces corresponde intentar delimitar con mayor precisión cuál es la esencia del interés jurídico protegido penalmente.

Todas las infracciones previstas en el Título XI del Código Penal argentino protegen de forma amplia el correcto desarrollo de la administración pública en su acepción más extensa. Las conductas ilícitas deben provenir, en su mayor parte, de funcionarios públicos que, por su posición dentro de la administración pública y el encargo privativo del manejo de la cosa pública, son las personas mejor ubicadas en relación con este bien jurídico para lesionarlo.

Los sujetos pasivos de esta especie de delitos se encuentran obligados a observar un cierto número de deberes especiales íntimamente ligados con el ejercicio de la función pública. Precisamente la infracción de estos deberes especiales, que marcan el correcto desempeño de la función pública, es el contenido de lo injusto de esta clase de delitos de carácter especial.

En el caso de la figura de negociaciones incompatibles con el ejercicio de funciones públicas, que el deber de fidelidad en la observancia prioritaria de los intereses públicos se erige como el prototipo del bien jurídico protegido. Así, el funcionario público que viola este deber al priorizar otros intereses, sean propios o ajenos, en perjuicio de los intereses públicos que debe cuidar, comete este delito. Esta inobservancia funcional en el manejo de la cosa púbica es la lesión concreta al bien jurídico intermedio de la Administración pública.

Conforme lo expresa Manuel, “como corolario se puede se puede establecer que la norma reprime la coincidencia de intereses del funcionario y de la Administración Pública, perfeccionándose el reproche cuando el funcionario público demuestra un interés particular, lo que hace inocultable la falta de imparcialidad en las funciones que debe cumplir sin que llegue a exigirse la concurrencia de un perjuicio potencial o real”.[128]

VII. Elementos objetivos del tipo [arriba] 

La acción típica normada y rectora es la de “interesarse” con miras de un beneficio propio o de un tercero en cualquier contrato u operación que el funcionario intervenga en razón de su cargo. En este sentido, Estrella / Godoy Lemos, considera que existe en el funcionario un desdoblamiento actuando como interesado y a su vez como funcionario público. Los autores destacan que “A los fines del tipo no basta que el autor pretenda sólo favorecer al tercero, se requiere que sea parte de la negociación”[129].

Además, Soler considera que la existencia de una situación simultánea de parte y de funcionario resulta independiente de un interés contrapuesto entre el Estado y el particular. Pone como ejemplo la circunstancia de que “un sujeto haga suministros, como proveedor, más baratos que los ofrecidos por otros. Ello no obstante, si ese proveedor es al mismo tiempo el funcionario encargado de la proveeduría el hecho constituye negociación incompatible”[130].

 Por lo cual, en lo que hace al tipo, no alcanza con el hecho de que el autor pretenda el favorecimiento de otro (tercero), es necesario que sea parte de la negociación que se realiza[131].

La conducta que resulta punible, como claramente señala Creus, es la de “interesarse” en un contrato u operación, ello implica hacer intervenir en éstos (contratos u operaciones) un interés propio y a su vez particular[132]. El término “interesarse” puede entenderse, como considera Creus, criterio que comparto en “volcar sobre el negocio de que se trate una pretensión de parte no administrativa, querer que aquel asuma una determinada configuración en interés particular del sujeto, o hacer mediar en él, propugnándolos, intereses particulares de terceros”[133].

En lo que hace a la naturaleza del interés, en la doctrina se dan claramente dos tendencias: por un lado los italianos admiten, como bien dice Soler, un concepto amplio de interés que no se queda en lo puramente patrimonial; en la doctrina francesa y conforme emerge de su texto legal, exige un “interés” de tipo pecuniario[134].

En Argentina, Soler es de la opinión, siguiendo a la doctrina francesa, de que debe tratarse de un interés de tipo económico, lo que es deducido no solamente de las expresiones “contrato u operación”, sino de la designación que se hace del capítulo cuando se utiliza el término “negociación”[135].

Aunque la doctrina mayoritaria sostiene que el carácter del interés que tiene el funcionario (agente) debe ser necesariamente de naturaleza económica, esta opinión no resulta uniforme, toda vez que siguiendo a la doctrina italiana entienden algunos doctrinarios que para la configuración del tipo “basta la injerencia de un interés particular cualquiera sea la naturaleza”[136]. Así, Creus considera que el “interés” particular insertado en el negocio debe tener a su vez contenido de carácter económico, independientemente de la finalidad ulterior del autor[137].

 Por su parte, Sancinetti propone una interpretación que puede tomarse como extensiva del término “se interese”, no limitando el término al interés personal, sino también el provecho que se obtiene de la Administración Pública o el aprovechamiento de la misma, en beneficio ilegítimo del autor (funcionario) o de un tercero[138].

En lo personal coincido con Sancinetti, en cuanto a que si bien la doctrina mayoritaria mantiene que el carácter del interés que debe tener el sujeto activo de este ilícito, debe tener naturaleza económica, el mencionado interés a que refiere la figura no se limita solo al económico, ello lo entendemos toda vez que no podría operar la limitación económica en la naturaleza del interés que muestra el funcionario.

El tipo exige dos maneras o formas de intervención personal del funcionario público en el “negocio u operación” en cuestión. En primer lugar, lo puede hacer directamente respecto del negocio en el que interviene en su carácter de funcionario y un segundo modo de intervención puede ser, acudiendo a la intervención de otra persona como interesada[139].

Como bien expresan Estrella y Godoy Lemos, actúa por acto simulado el funcionario público que hace intervenir a una persona jurídica inexistente, aclarando que el tercero interpuesto es sancionado de acuerdo con las reglas de la participación criminal[140].

El tipo especifica cuál debe ser el acto en el cual debe centrar el funcionario su interés. No debe ser cualquier acto de la Administración, sino que se refiere a “contratos u operaciones”. Sancinetti no comparte la limitación efectuada por la doctrina argentina en lo referente a limitar el interés solamente a los contratos u operaciones[141].

Cuando el tipo se refiere a contratos, se aplica lo dispuesto en el artículo 957 del Código Civil y Comercial de la Nación Argentina, en tanto que las operaciones son las disposiciones de carácter económico en donde la Administración actúa a título singular, ejemplo de ello pueden ser la subasta de elementos secuestrados, una licitación, etc.

Como expresa Donna, la ley prevé como medio de comisión el llamado acto simulado, entendiendo éste como la ausencia de relación entre la voluntad que se manifiesta y la real voluntad del agente[142].

Fontán Balestra considera que el acto simulado es aquel que “contiene una dirección deliberadamente discordante de la voluntad real, a fin de producir la simple apariencia de un negocio jurídico o de ocultar mediante el negocio aparente aquel efectivamente querido”[143].

La norma en estudio busca la imparcialidad de funcionarios públicos en los contratos u operaciones que pueden llevarse adelante legítimamente, no cuando se está frente a actos ilegítimos, en donde el funcionario puede quedar comprendido en otros delitos[144].

Coincido con Donna en cuanto a que debe haber una coexistencia para la configuración de la acción típica, del ejercicio del cargo por parte del funcionario y la negociación, puesto que de lo contrario la conducta sería atípica[145].

En opinión de MANUEL, el resguardo de “la imparcialidad, que es el fundamento de la norma en análisis, solo resguarda a los actos legítimos, quiere decir, a aquellos que se elaboran y cumple de conformidad con las normas vigentes. Además es condición indispensable para la configuración del ilícito la coexistencia de la negociación con el ejercicio en el cargo del funcionario público.”[146]

La intervención del funcionario en el contrato u operación debe serlo en razón de su cargo. Ello implica que debe existir una relación funcional con la “negociación” y en ella el agente debe intervenir en su calidad de funcionario. Creus es muy claro cuando opina que debe tratarse de “un negocio en que funcionario deba –o por lo menos pueda–, formalmente, desplegar a su respecto una actividad administrativa, que integre los niveles decisorios o sirva para completarlos legalmente...” de otra manera no resultaría posible sostener el desdoblamiento del funcionario[147].

VIII. Elementos típicos subjetivos [arriba] 

Se trata de un tipo doloso, por lo que requiere que el funcionario público actúe con conocimiento de los elementos objetivos del tipo penal y con voluntad de realización de ellos. El agente debe perseguir en la negociación un interés personal o de un tercero. Por ello el dolo exigido debe ser directo. No resulta como requisito del tipo que el interés del agente sea de carácter económico. No es necesario tampoco para la configuración del tipo legal establecer la finalidad que persigue el agente[148].

Nótese que además del dolo, la figura requiere la presencia de un elemento subjetivo distinto del dolo: Este elemento se encuentra dado por la finalidad que debe buscarse mediante la actuación interesada del funcionario.

Así las cosas, el tipo penal analizado se integra en su aspecto objetivo como el actuar del funcionario en ejercicio de las funciones asignadas y el aspecto subjetivo –que a la vez comprende, en esencia, al contenido injusto de la figura en análisis– por el conocimiento de quien actúa lo hace interesadamente, es decir con desviación de poder, persiguiendo una finalidad de beneficio para sí o para otro, condicionando la voluntad negocial de la Administración según el interés no administrativo[149].

Así entonces de lo que se viene de decir, existiría en este caso un especial elemento subjetivo del tipo penal que está comprendido a la vez en la modalidad verbal elegida por el legislador. Este elemento resultaría ser, la desviación del poder a la vez calificada por la inserción de un interés de aprovechamiento en la negociación direccionado a la obtención de beneficios propios o ajenos[150].

IX. Autoría [arriba] 

Nos encontramos frente a un delito especial propio. Donna señala que, además de tratarse de un delito especial propio, debe ser realizado dentro de una competencia “y en el contrato o negociación en que interviene”. Asimismo aclara que “para los que entienden que se trata de un delito especial que hace poco operativo el criterio del dominio del hecho, se impone, en este caso el deber especial que tiene el autor como criterio aceptable de este supuesto”[151].

Según Creus, autor del delito es el funcionario o empleado público que tiene competencia necesaria para intervenir en la “negociación”[152], por lo cual el funcionario debe intervenir en razón de su cargo.

Más allá de la definición de funcionario que efectúa el Código Penal argentino en su artículo 77: “Por los términos “funcionario público” y “empleado público”, usados en este Código, se designa a todo el que participa accidental o permanentemente del ejercicio de funciones públicas, sea por elección popular o por nombramiento de autoridad competente”, Ranieri extiende el concepto de funcionario.

En cuanto a que considera “funcionario público” al empleado del Estado o de otra entidad pública, o también la persona, aun privada, que desarrolla su actividad para proveer a la satisfacción de las necesidades del Estado o de otra entidad pública, sea como fin inmediato, por ejemplo la actividad legislativa y judicial, sea como fin mediato, por ejemplo la actividad administrativa; por consiguiente considera que son funcionarios públicos, en cuanto atañe a la ley penal, no sólo los sujetos que desarrollan una función en el ámbito legislativo (por ejemplo senadores, diputados) o de la jurisdicción (v.gr.: magistrados, secretarios, funcionarios judiciales, testigos, peritos, etc.), sino también los sujetos, ya sean órganos del Estado o de otras entidades públicas, ya sean personas privadas que desarrollan una función en el ámbito de la Administración, con tal que esté dirigida a proveer a las necesidades de la vida del Estado o de otra entidad pública (por ejemplo prefectos, alcaldes, militares, agentes de la fuerza pública, etc.), considerando también que se encuentran equiparados los particulares que ejercen funciones públicas[153].

X. Consumación y tentativa [arriba] 

Existen sobre este punto dos opiniones bien diferenciadas en cuanto a la admisión o no en el delito analizado de la posibilidad de la tentativa.

El delito se consuma con la acción de interesarse, ello implica que el funcionario debe intervenir en razón de su función y como parte privada en el contrato u operación, encontrándonos ante el desdoblamiento del funcionario.

Creus manifiesta con claridad que el funcionario debe intervenir como parte privada. “No constituye tal intervención la sola manifestación de interés, sino la asunción del carácter de parte”[154]. Así considera que la tentativa no resulta posible.

Núñez, por su parte, sostiene que el delito se consuma con el hecho de inmiscuirse como parte privada en el contrato u operación en que el autor ya interviene como funcionario. Comparto con el autor, la opinión de que la tentativa resulta posible, y ésta se daría cuando el autor sin lograrlo, realiza actos ejecutivos a fin de tomar parte en el contrato u operación[155].

XI. Autores de negociaciones incompatibles por equiparación [arriba] 

La ley 25.188 expresa: “Esta disposición será aplicable a los árbitros, amigables componedores, peritos, contadores, tutores, curadores, albaceas, síndicos y liquidadores, con respecto a las funciones cumplidas en el carácter de tales”.

Si bien los sujetos enumerados por la ley que modificó el artículo 265 analizado no revisten la condición de funcionarios, desempeñan oficios de naturaleza pública respecto de los bienes de otros (terceros)[156].

Se ha estimado que la función que cumplen los autores equiparados debe ser garantizada por las seguridades exigidas al Estado mismo, en virtud de surgir la función de la imposición de la ley y por la existencia de una gestión previa[157].

En este caso también la acción típica es la de “interesarse” por parte del agente en el asunto (negociación) que participa en la calidad enunciada en la ley.

El problema que se presentaba y que produjo discusión por parte de la doctrina era el término “hubieran intervenido” que contenía la antigua redacción del artículo 265 del Código sustantivo. Así, Estrella y Godoy Lemos interpretaban que la intervención como parte interesada particular por parte de los peritos y contadores debía ser posterior a su intervención judicial[158].

Por su parte, Núñez sostenía la posición contraria, ya que consideraba que no se refería a una “intervención” ya terminada, sino ya iniciada, subsistente y concomitante con el cargo que desempeñaba el agente[159].

La Ley 25.188 incluyó en la disposición a los árbitros, amigables componedores y a los liquidadores y suprimió el carácter de “particulares” que asignaba a los peritos y contadores. Del mismo modo eliminó la limitación que contenía con relación a estos últimos en el sentido de que ella les era aplicable “respecto de los bienes en cuya tasación, partición o adjudicación hubieren intervenido” para reemplazarla, con respecto a todas las personas que se mencionan en la norma, por la más genérica “con respecto a las funciones cumplidas en el carácter de tales. Así, al suprimirse la calificación de particulares que se asignaba a peritos y contadores, desaparece cualquier dudas acerca de que sólo están comprendidos en la extensión de la autoría quienes han sido designados judicial o administrativamente, razón por la cual cumplen funciones de carácter público conforme el artículo 77 del Código Penal, en cuanto participan <>[160].

Pueden ser autores del delito las personas mencionadas específicamente en la norma penal y que reúnen las cualidades especiales exigidas por el tipo, es decir, arbitros, amigables componedores, peritos, contadores, tutores, curadores, albaceas, síndicos y liquidadores.

Por otra parte, al sustituir la nueva ley la expresión “hubiesen intervenido”, que aludía al pasado, se eliminan los interrogantes interpretativos que la mencionada expresión suscitaba y, por lo tanto, cualquiera sea el tiempo en que los autores especiales a que se refiere la segunda parte del artículo tomen interés en el asunto que se les encomendó, cometerán el delito. En lo temporal, pues, basta con que se hayan dado comienzo a las labores propias del cargo[161].

Se ha delimitado en la doctrina, clara y acertadamente, a los árbitros de los amigables componedores. Los primeros son los terceros que intervienen a pedido de las partes en conflicto, a fin de arreglar sus diferencias y, con los elementos que éstas les arriman, elaboran un laudo arbitral (sentencia) vinculante para ellas.

Mientras que, los amigables componedores son los terceros que tratan de acercar a las partes en conflicto, y con el fin de que negocien, arreglen y solucionen sus controversias: pueden proponer formas de solución, pero sus propuestas no son vinculantes para las partes”[162].

En virtud dela función jurisdiccional que cumplen ha sido más que ajustada jurídicamente, la inclusión de los árbitros y amigables componedores realizada por la reforma. Ello es así, conforme con el Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, toda cuestión entre las partes, excepto las que no pueden ser objeto de transacción, puede ser sometida a la decisión de jueces árbitros (arts. 736, 737 y sigs.) o amigables componedores[163].

En referencia al concepto peritos hay que remitirse a los ordenamientos adjetivos (Códigos procesales); los contadores, por su parte, son quienes tienen título de tales expedidos por autoridad competente o convalidados por esta, en tanto que los “tutores, curadores, albaceas, síndicos y liquidadores, son los considerados tales por las leyes civiles y comerciales”[164].

El delito de negociaciones incompatibles ha sido identificado como una figura residual a utilizarse frente a las dificultades probatorias que se evidencian en relación con otros delitos contra la administración pública[165].

En efecto, se advierte que este delito quedaría desplazado en supuestos en que el interés tomado por el funcionario configure un cohecho (art. 256) o un supuesto de defraudación en perjuicio de la administración pública (art. 174, inc. 5°).

En cambio, se entiende que si el interés que se toma en la negociación implica la utilización de un dato o información de carácter reservado (art. 268 -1-) debe aplicarse el tipo aquí analizado[166].

XII. Negociaciones Públicas que benefician al Crimen Organizado [arriba] 

La preocupación de los Estados ante el fenómeno de la criminalidad económica trasnacional y el impacto que provoca a nivel global, afectando el orden social, político y económico, se reflejó en la sanción de Convenciones Internacionales. De esta forma, se creó un marco jurídico internacional y armónico, que tiene como fin, proteger a la sociedad global, incluyendo sus recursos económicos, biológicos e institucionales, a través de la sanción punitiva de grupos organizados criminales.

Dentro de un contexto internacional altamente globalizado en el que personas, empresas, instituciones nacionales e internacionales o Estados interactúan con creciente asiduidad y velocidad, y en el marco de relaciones cada vez más asimétricas, se generan condiciones extraordinarias para el desarrollo de comportamientos irregulares.

En efecto, la integración supranacional, la disminución de restricciones financieras y comerciales, así como la innovación tecnológica y comunicacional, han influido para que la delincuencia organizada cambie su comportamiento, y comience a operar profesionalmente a gran escala, en diversos países del mundo, de forma simultánea y continua, incrementando su desarrollo económico.

Las organizaciones criminales no solo participan de los grandes tráficos como el de personas, drogas y armas, del lavado de dinero o la corrupción, sino también han incursionado en nuevas formas de amenazar a la seguridad global, dada por la especialización de las maniobras delictivas, mediante el uso de la tecnología y el espacio virtual, lo cual generó la tipificación de nuevos delitos, denominados “de nueva criminalidad organizada”.

Fueron reconocidos en el Informe de la Conferencia de las Partes[167], de la Convención de las Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada Transnacional, como “delitos emergentes”, en los que se incluyen a los cibernéticos, la piratería, los delitos ambientales y el tráfico de órganos humanos, medicamentos falsificados y bienes culturales.

Jesús María Silva Sánchez entiende a este tipo de delitos modernos como infracciones penales de “tercera velocidad”[168].

La aparición de estos nuevos tipos de delitos y la creciente expansión de la actividad ilícita organizada a nivel internacional, provocó que los Estados unieran sus esfuerzos, adaptando sus capacidades, a fin de afianzar lazos de cooperación internacional, para hacerle frente a este flagelo de forma conjunta, operativa y eficiente.

XIII. Criminalidad Organizada [arriba] 

En el año 1988, durante el Coloquio Internacional sobre Criminalidad Organizada de INTERPOL[169], se manifestó que, no todos los gobiernos comprendían el concepto de crimen organizado, y que ello, generaba un grave problema. Si no reconocían la amenaza, no sabrían cómo combatirla. Resultaba urgente, la necesidad de delimitar este nuevo tipo de criminalidad, para poder comprender ante qué se enfrentaban. De aquel coloquio, resultó que el “crimen organizado”, estaba vinculado con la práctica continua de acciones ilícitas, realizadas por un grupo o asociación de personas, a fin de obtener beneficios económicos sin respetar las fronteras nacionales.

A partir de allí, se tomó conciencia que, la dificultad frente a la cual se encontraban los Estados, trascendía las concepciones hasta aquel entonces conocidas, como delincuencia. Por tal motivo, se consideró pertinente elaborar ciertos criterios que permitieran delimitar el concepto de “crimen organizado”, para luego crear las herramientas políticas, jurídicas, económicas y de seguridad, eficaces para mitigarlo.

El Consejo de la Unión Europea presentó en Bruselas, en el año 2000, un documento[170] en el cual plasmó las características principales del crimen organizado, entre las cuales se destacan: la colaboración de más de dos personas; distribución de tareas; actuación continuada o por tiempo prolongado; utilización de formas de disciplina y control interno; sospecha de comisión de delitos graves; operatividad en el ámbito internacional; empleo de violencia u otras formas de intimidación; uso de estructuras de negocios o comerciales; actividades de lavado de capitales; ejercicio de la influencia política y comunicacional; y la búsqueda de beneficio o poder.

Asimismo, la Oficina contra las Drogas y el Crimen de las Nacionales Unidas, reconoció que el delito adquiere carácter trasnacional, cuando se comete en más de un Estado; se comete en un Estado, pero una parte sustancial de su preparación, planificación, dirección o control tiene lugar en otro Estado; se comete en un solo Estado pero involucra a un grupo criminal organizado que se dedica a actividades delictivas en más de un Estado; o, se comete en un Estado pero tiene efectos sustanciales en otro Estado.

Al establecer los parámetros de este concepto, que en un principio resultaba efímero, complejo e inabarcable, se pudo lograr dilucidar que el problema, frente al cual se encontraban los Estados, era mundial.

Por lo que, la comunidad internacional reconoció que si la delincuencia atravesaba fronteras, también la acción de la ley, podría hacerlo. La voluntad política se manifestó mediante la creación de diversos instrumentos internacionales, que tienen como fin proteger los Derechos Humanos, y a la vez, vencer la delincuencia, la corrupción y la trata de personas[171].

En efecto, estamos frente a un fenómeno cambiante y flexible, que se ha valido de utilizar los beneficios dados por la aceleración del proceso de globalización, para expandirse de forma rápida, accediendo a una dimensión trasnacional que le permite potenciar la internacionalización del crimen.

La multiplicidad de actos ilícitos graves, cometidos de forma concatenada o simultánea en distintas áreas geográficas, con gran ligereza, conformando sistemas de operaciones criminales complejos, de difícil detección, caracterizan el accionar de estos grupos criminales estructurados.

Cabe destacar que, para que las operaciones delictivas resulten exitosas y puedan continuar en el tiempo, la organización de estas agrupaciones delictivas es fundamental. Podría asemejarse a la estructura de cualquier tipo de asociación lícita, cuyas funciones se encuentran distribuidas entre sus integrantes, distinguiendo los distintos roles que cada uno cumpliría y los escalafones o niveles jerárquicos.

El responsable o líder de esa organización, será quien controle la operatividad de la sociedad, las actividades y roles desempeñados por cada miembro; el cumplimiento o no de las órdenes y tareas encomendadas; la eficacia en ello. Quienes formen parte de este grupo, recibirán como contraprestación retributiva, determinadas sumas de dinero por las tareas encomendadas y realizadas. Sin embargo, la coacción y amenaza, también serán formas de controlar al personal. Se conoce que, quien decide ingresar a una sociedad criminal, no podrá salir de ella.

La conjunción de cada engranaje que integra ese grupo, confluye en la culminación del objeto de esa sociedad delictiva: la comisión del crimen.

Esa pequeña sociedad delictiva para llevar adelante el desarrollo de su negocio ilícito, necesitará de agentes externos que permitan proveerle aquello que necesite para operar, así como de clientes que consuman, los servicios que presta o bienes que produce y/o comercializa.

Además, para que pueda actuar a lo largo del tiempo, sin ser perseguida por el aparato punitivo de cualquiera de los Estados en donde opere, será imprescindible que, agentes públicos actúen en su favor. Aquellos funcionarios que, utilizando el mandato, conferido oportunamente por la sociedad, intervendrán, a cambio de un beneficio económico.

La ausencia de controles institucionales, sumado a las filtraciones o partícipes, del sector público, que trabajan para estas organizaciones delictivas, permiten asegurar la impunidad y perpetuidad en el ejercicio delictivo.

De tal forma, la que en su origen era una pequeña sociedad ilícita, al entablar lazos de cooperación criminal con otras agrupaciones localizadas en distintos Estados, y utilizando las redes ilegítimas, propiciadas por aquellas, junto a la complicidad de funcionarios públicos que cedan ante sus peticiones, crecerá, para convertirse en una organización trasnacional criminal, de gran poder económico, a la sombra de la ley.

El Informe “Estrategias sobre Delincuencia Organizada y nuevas tendencias delictivas”[172] presentado por INTERPOL en el año 2017, indica que este fenómeno está experimentando una transformación. Sus estructuras tradicionales, encabezadas por jefes poderosos que controlaban nichos delictivos específicos, están siendo reemplazadas gradualmente por redes delictivas informales y flexibles que cambian de operaciones y modifican sus modelos de actividad en función de las oportunidades, los incentivos, la rentabilidad y la demanda.

Ese cambio, en parte se debe a que, en los últimos tiempos, la actividad mercantil internacional, ha crecido exponencialmente gracias a la facilidad en los desplazamientos internacionales, el acceso instantáneo a la información, el avance de la tecnología, la generalización de las comunicaciones cifradas y la gran cantidad de partícipes, que ejercen cargos públicos de relevancia institucional, siendo su aliado fundamental, para disfrazar, ocultar, simular y encubrir, operaciones criminales.

Por ello, es necesario que se comprenda que el crimen se encuentra organizado, gracias a la red de personas que lo integran, que detentan un amplio poder político y económico. Sin esos engranajes, sería imposible su subsistencia.

XIV. El lavado de dinero [arriba] 

El delito de lavado de dinero, último en el circuito que involucra a la criminalidad organizada trasnacional, es definido por la Unidad de Información Financiera, como “el proceso en virtud del cual los activos de origen ilícito se integran en el sistema económico legal con apariencia de haber sido obtenidos en forma lícita”.

Se trata del mecanismo mediante el cual una persona o una organización criminal que comete un delito (narcotráfico, corrupción, trata de personas, piratería, entre otros) busca ocultar, disimular y/o encubrir el origen del dinero obtenido de la actividad ilícita, intentando, en ese proceso, darle apariencia legal.

Tal como fue mencionado, el lavado de activos, es un proceso que forma parte de un sistema delictivo, ya que la producción de esa ganancia tiene origen ilícito, tal como su posterior aplicación.

Organismos internacionales como el Banco Mundial o el FMI han identificado, por lo menos, tres etapas en las que se desarrolla este fenómeno:

1. Prelavado, colocación u ocultación

Se trata de la disposición física del dinero en efectivo, proveniente de actividades delictivas. Durante esta primera fase del lavado, el dinero de origen ilícito, se incorpora dentro del sistema financiero legal.

Un mecanismo muchas veces utilizado, es el denominado "smurfing“, dado por el fraccionamiento de una gran suma de dinero, en pequeñas cantidades, para introducirlo dentro del sistema financiero legal mediante depósitos o transferencias bancarias, de escasas sumas de dinero. Estas operaciones pueden ser realizadas de forma diaria, durante un cierto período de tiempo. La sumatoria de las mismas alcanzará un número significativo, cuyo beneficiario no podrá justificar.

En la actualidad, se reconoce como práctica habitual la colocación de dinero ilícito, a través de la compra de “cripto-monedas” o monedas digitales, con las que se puede comerciar internacionalmente, mediante la transferencia de sumas de dinero entre usuarios, de forma anónima, ocultando con facilidad su rastreo. Estas transacciones no se encuentran respaldadas por el Banco Central de ningún país ni por los Gobiernos. Solo se limitan a quedar registradas en un libro público conocido como Blockchain. Según un informe de la DEA[173], en la República Popular China, el bitcoin es utilizado por corredores denominados, Over the Counter (OTC), que llevan a cabo operaciones de alto riesgo referidas a la fuga de capitales o lavado de dinero. Ofrecen su servicio a aquellos que desean sacar el dinero de ese país o convertir significativas sumas de dinero en efectivo, en esa moneda virtual.

El GAFI define otra modalidad de colocación de dinero, denominada “Money Value Transfer System (MVTS)”[174], servicio financiero, de un costo bajo, utilizado para enviar dinero rápidamente a otra persona, generalmente en regiones donde los servicios bancarios son limitados o nulos.

2. Estratificación, conversión o decantación

En esta etapa, el dinero o los valores ya colocados, comienza a moverse, a fin de cortar cualquier rastro de prueba que pueda conectarlo con el origen ilícito.

Partiendo del ejemplo anterior, luego del depósito bancario en cuenta, se efectúan numerosas transferencias bancarias, a favor de cuentas cuyos titulares son personas jurídicas, localizadas en paraísos fiscales fundamentalmente, o personas humanas, quienes en su mayoría, prestan sus nombres, a cambio de una comisión, permitiendo que los grupos criminales, utilicen las cuentas bancarias de su titularidad, para efectuar el movimiento de sus capitales ilícitos, sin ser detectados.

En otros casos, las agrupaciones criminales, para evitar la trazabilidad del dinero, constituyen sociedades en diversas partes del mundo. De esta forma, grandes sumas de dinero, emprenden un “viaje” que, tal vez, comience en un paraíso fiscal como el estado de Delaware, en Estados Unidos, y culmine en una sociedad radicada al sur de América Latina.

Una práctica habitual que permite este movimiento de capitales, es la compra/venta de acciones sin cotización en el mercado, en sociedades bursátiles, mediante la intervención de compañías financieras. Así es como, una sociedad localizada a miles de kilómetros de otra, compra acciones que, en el mismo día, vende al mismo precio, a otra sociedad, que a su vez, le vende a una tercera sociedad, (al mismo precio de compra original), y que, ese cuantioso importe, culminará al final del día, acreditado en una cuarta sociedad, localizada en el otro extremo del continente.

Es decir, en el mismo día, sociedades compran y venden al mismo precio, acciones sin cotización en bolsa, cuyo valor de mercado no existe, sin ganar nada a cambio. De tal forma, el dinero se va movimiento entre las sociedades, hasta acreditarse en la cuenta bancaria de la sociedad más lejana a la operación original. Esta última operación constituye la tercer etapa del lavado.

3. Integración o reinversión

El circuito del lavado culmina en la economía legal y formal, a través de inversiones o consumos, con el objeto de aparentar un origen lícito.

Algunos autores indican que esta fase se desarrolla mediante la adquisición de bienes muebles, inmuebles, instrumentos de mercado, comercios, hoteles, joyerías, y cualquier otro negocio legítimo.

Aplica también a las inversiones en distintas áreas como la construcción de grandes edificaciones, en ciudades de baja o nula tributación; gimnasios; teatros; cines; estacionamientos; compra de pases de jugadores; y cualquier otro tipo de actividad que involucre la erogación de grandes sumas de dinero, respaldadas en algunos casos, por comprobantes apócrifos.

La compra de acciones de sociedades, con o sin cotización, bonos, títulos o cualquier otro instrumento financiero, también constituye una forma de realizar esta tercera etapa.

En otros casos, las organizaciones delictivas, crean estructuras societarias, mediante las cuales, simulan operaciones comerciales, de compra/venta de acciones, generando un flujo financiero y económico ficticio, a los fines de crear transacciones que justifiquen el ingreso y/o egreso de fondos de origen ilícito.

No es sorpresivo que estas sociedades compartan los mismos accionistas, directores y síndicos. Incluso, se repiten los nombres de los escribanos que intervienen en la constitución de aquellas personas jurídicas. Los aportes de capital que dan inicio a la sociedad, resultan ser importes sumamente significativos, que en algunos casos, se pretenden acreditar con instrumentos privados, referidos a donaciones o préstamos de terceras personas, ajenas a la organización; o, aparentan ser ganancias, provenientes de otras sociedades. En definitiva, cuestiones difíciles de acreditar.

Para detectar esta maniobra, basta con efectuar un Estado Contable Consolidado, del conglomerado societario, teniendo en cuenta todas las operaciones que involucran flujos de dinero. Se observará que en realidad, eran las mismas sumas de dinero que se transferían, de una sociedad a otra, justificando esos ingresos o egresos, a través de ventas/compras o prestaciones de servicios, inexistentes en la realidad, que solo tenía como fin, esconder el origen ilícito, simulando actividades lícitas.

Asimismo, se podrá probar si esa sociedad, tenía suficiente capital para operar; si ese capital era generado por la propia actividad de la empresa o solo se basaba en aportes societarios o donaciones de terceros; entre algunas cuestiones.

Si existieran mecanismos gubernamentales de control eficiente, se podría detectar con celeridad, las transacciones realizadas en la tercera fase del proceso de lavado de dinero.

Sería prudente, por ejemplo, emitir una alerta al detectar que una misma persona humana, figura como directora o socia de distintas personas jurídicas. Si se estableciera una condición mínima como parámetro para emitir un reporte de sospecha, el organismo público podría identificar a ese sujeto y solicitarle información para que justifique tal carácter.

La especialización de los procedimientos administrativos dotará de eficiencia al sistema de control gubernamental, siendo la pieza fundamental en la detección temprana de operaciones de lavado de dinero. El trabajo coordinado, integrado y cooperativo de estas instituciones públicas es imprescindible.

Resulta importante indicar que los organismos del Estado también deben asumir su responsabilidad, ante la omisión de actuación, referida a la integración del capital criminal, en la economía legal. Este tipo de operatorias se descubre, luego de una denuncia penal, durante el proceso de una investigación judicial. Ante la inexistencia de esta, es notable pensar que estas organizaciones criminales, que producen capital ilícito, siguen su curso a la vista de todos, sin ser cuestionadas.

XV. Corrupción Pública: funcional a las organizaciones criminales y aliada del lavado de dinero [arriba] 

Las organizaciones criminales se han expandido a nivel trasnacional, ganando poder mediante el control de distintos mercados ilícitos, gracias a un componente esencial: la corrupción pública.

Las intervenciones de distintos Estados, las barreras jurídicas impuestas por la Comunidad Internacional, las normativas y resoluciones de Organismos Internacionales, no bastaron para limitar el avance de la criminalidad.

Para operar, requieren necesariamente que aquellos que prestan funciones al Estado, estén de su lado. Qué mejor que infiltrarse dentro del sistema que intenta detenerlos, haciendo trabajar para sí, a los funcionarios públicos corruptos, quienes permitirán que los criminales actúen desde las sombras y, que en un futuro próximo, no solo lleguen a tener pleno control de las estructuras criminales ilícitas, sino también de las instituciones públicas.

Por ello, el crimen organizado contempla en su definición a la corrupción pública. Sin ella, los grandes tráficos no podrían existir, y claro que las ganancias producidas de la comisión de esos delitos, no llegarían a introducirse en el mercado financiero legal. Sin aparatos de control gubernamental, administrativo ni punitivo, son libres de operar a su antojo, de empoderarse y conquistar el mundo.

Es claro entonces que, los grandes tráficos como el de personas, armas, estupefacientes, bienes culturales y biológicos, órganos y medicamentos, solo existen gracias a la actuación de funcionarios públicos del mundo que, por comisión o por omisión, no cumplen con la obligación de desempeñar fielmente el mandato conferido por la sociedad dentro del marco de la ética pública. Y, todos los capitales que surjan de las actividades ilícitas, serán en algún momento, introducidas al mercado legal.

Así es como se crea un círculo vicioso e infinito entre el tráfico, la corrupción y el lavado de dinero, generando la necesaria existencia de uno para darle continuidad al otro, conformando un sistema criminal organizado trasnacional.

Si bien el panorama actual no es del todo alentador, es importante destacar la función judicial que da luz a los distintos entramados ilícitos y así logra desarticular esos vínculos establecidos entre los grupos criminales y los funcionarios públicos.

La detección de las redes criminales trasnacionales, en muchos casos, surge de una cuestión insospechada e inimaginable para aquellos grupos, que hace caer el circuito de operaciones ilícitas, disimuladas durante años: el patrimonio del funcionario público corrupto.

Se trata de un eslabón perdido, incontrolable por las organizaciones criminales, que al ser investigado judicialmente, a partir de una denuncia proveniente de un Organismo de Control estatal, genera un sinfín de interrogantes, que culminan con la toma de conocimiento, no solo de los delitos cometidos por aquel agente público, sino también el origen de los fondos ilícitos cobrados por aquel y la identificación de quienes lo pagaron.

Los funcionarios públicos que perciben beneficios económicos, provenientes de una organización criminal, como consecuencia de la comisión de los delitos de cohecho, tráfico de influencias o cualquier otro similar, incurrirán ineludiblemente, también la comisión del lavado de dinero, cuando utilicen esos capitales percibidos y los integren en el circuito económico y financiero legal.

En este orden de ideas, esa percepción de dinero, de fuente ilícita, por parte de un funcionario público, al integrarse en el mercado financiero, no solo hace nacer la etapa final del lavado de dinero, sino que también, generará el delito de enriquecimiento ilícito.

Esos fondos de origen ilícito, obtenidos como producto de las actividades ilícitas relacionadas al ejercicio de sus funciones, al percibirlos, es decir, cobrarlos, formarán parte de su patrimonio, el cual, contablemente, es definido como el conjunto de bienes, materiales e inmateriales, derechos y obligaciones que le pertenecen a una persona jurídica así como humana[175].

La adquisición de acciones, bonos, títulos, bienes muebles, (automotores, aeronaves, lanchas, motos, entre otros); bienes inmuebles; pago de consumos que hagan al giro necesario para el sostenimiento de su vida y su grupo familiar (salud, educación, pagos de servicios, vestimenta, gastos diarios, mantenimiento de bienes, viajes, entre otros), posibles cancelaciones de deudas (hipotecas, prendas, otros), y cualquier otro tipo de erogación, son algunos de los componentes del patrimonio.

Las inconsistencias patrimoniales surgen de las diferencias halladas entre las declaraciones patrimoniales de los funcionarios públicos y el cálculo de su patrimonio actual, basado en las informaciones provenientes de registros públicos, bancos, emisoras de tarjetas de crédito, aseguradoras, entre tantas instituciones públicas y privadas que aportan documentación referida a ese agente, durante el proceso penal.

Si la sumatoria de los ingresos, compuestos por el sueldo, préstamos, donaciones, alquileres, dividendos, y cualquier otro, que debieron ser previamente declarados por el funcionario público ante el organismo de control, resultaran inferiores al incremento patrimonial, que surge de la variación del patrimonio, del año en curso respecto al año anterior, se estará frente a un enriquecimiento patrimonial, injustificado y apreciable.

Se comprende entonces que, los delitos de corrupción pública generan no solo el delito de lavado de dinero sino más tipos delictivos de corrupción pública.

A partir de la investigación de esas inconsistencias patrimoniales, el proceso penal avanzará hasta conocer el origen de aquellos fondos ilícitos, incorporados al patrimonio del agente, a fin de dar con la organización delictiva que se esconde detrás, utilizando la trazabilidad del dinero, como método de investigación.

XVI. Investigación financiera: la trazabilidad del dinero [arriba] 

Sin perjuicio del delito que se trate, estas organizaciones comparten el mismo fin: la obtención de lucro. Y este propósito económico es generalmente, el que permite a distintos organismos gubernamentales, policiales y judiciales, detectar, identificar y hasta a aprehender a los delincuentes, a través de la trazabilidad del dinero.

El art. 2 de la “Convención de las Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada Trasnacional” establece que, el producto del delito comprende a los bienes de cualquier índole derivados u obtenidos directa o indirectamente, de la comisión de un delito

Ese producto, derivado de una actividad delictiva, puede tener varios fines: ser reinvertido en la sociedad criminal para fortalecer su estructura o expandirla; ser aplicado a un nuevo negocio criminal, o bien, darle apariencia legal a su origen, a los efectos de integrarlo en el sistema económico y financiero legal, mediante el blanqueo o lavado.

Indefectiblemente, la comisión de cualquier crimen del cual se obtenga una ganancia, desembocará en el delito de lavado de dinero, ya que lo producido y recaudado por la comisión de las actividades ilícitas, en alguna oportunidad, tendrá que ser integrado a la economía legal.

Por ello, el enfoque de persecución penal actual, de los Estados, se basa en la trazabilidad de ese dinero ilícito, a fin de identificar su origen y dar con los integrantes que participan en las maniobras delictivas, para desfinanciarlos y así, detener su accionar.

A tal efecto, las instituciones internacionales han creado un régimen normativo compuesto por un conjunto de leyes, previsiones y recomendaciones, regulatorias y administrativas, a fin de proteger el orden económico, financiero, social y político.

Los Estados han ido adoptando estas medidas, con el objeto de rediseñar su sistema institucional, a través de la creación de organismos especializados en prevenir, controlar y combatir acciones delictivas de materia económica, aplicando estándares internacionales, para mejorar su funcionalidad.

Cabe mencionar que, en materia de lavado de activos, las “40 Recomendaciones” fueron establecidas por el Grupo de Acción Financiera Internacional (GAFI/FATF) con el fin de combatir el lavado de activos y el financiamiento del terrorismo. Las mismas fueron creadas en el año 1990 y revisadas en los años 1996 y 2003, estipulando los parámetros básicos a tener en cuenta, para combatir el lavado de activos provenientes de ilícitos penales.

En el año 2012, este mismo Organismo Internacional publicó un documento que contiene recomendaciones internacionales contra el lavado de activos, el financiamiento del terrorismo y la proliferación[176], a fin de fortalecer los requisitos de los Estados, frente a las situaciones de mayor riesgo, para detectar y enfocarse en sus vulnerabilidades, con el objeto de mejorar la implementación. Esta guía permite que los países adopten medidas más flexibles para orientar los recursos de manera efectiva y aplicar medidas preventivas acordes con la naturaleza de los riesgos para focalizar sus esfuerzos.

En la nota interpretativa de la recomendación 30 del GAFI, publicada en este documento, se indica que deben designarse autoridades de orden público, que tengan responsabilidad en asegurar las investigaciones financieras del lavado de activos, los delitos determinantes y el financiamiento del terrorismo.

La creación de estas instituciones especializadas, permiten llevar adelante el curso de la investigación financiera que forma parte de un proceso de alta complejidad, en relación a la dimensión, materia específica y numerosos hechos; cantidad de personas jurídicas y humanas involucradas, volumen de la documentación, valores monetarios implicados; de significativa difusión social, y que por la magnitud de operaciones, transacciones, partícipes y hechos a investigar, conlleva un extendido tiempo.

La información necesaria para dilucidar maniobras delictivas de índole financiera, surge de las medidas de prueba que se utilizan en la pesquisa de la actividad delictiva principal y que estará relacionada con el entramado financiero que haya llevado adelante esa organización criminal. La investigación requiere centrarse en el aspecto económico del delito, desde el inicio, para asegurar que los activos no se disipen ni desaparezcan.

Los países deben designar también a una o más autoridades competentes para identificar, rastrear e iniciar el congelamiento y embargo de bienes sujetos o no, a decomiso.

La investigación financiera refiere a una investigación preliminar sobre los asuntos financieros relacionados a una actividad criminal, con la finalidad de:

- Identificar el alcance de las redes criminales y/o la escala de la criminalidad;

- Identificar y rastrear activos del crimen, fondos terroristas u otros activos que están sujetos, o pudieran estar sujetos, a decomiso

- Desarrollar evidencia que pueda ser utilizada en procesos penales

Esta recomendación del GAFI fue tomada por el Ministerio Público Fiscal argentino, en cuanto a la creación de la Oficina de Investigación Económica (OFINEC), mediante Resolución N° 341/14, que luego de la reforma de la Ley Orgánica del Ministerio Público Fiscal N°27.148, esa dependencia se convirtió en la Dirección General de Asesoramiento Económico y Financiero en las Investigaciones (DAFI). Esta Dirección propone, entre sus objetivos, mejorar la actividad persecutoria en casos de criminalidad organizada y otros fenómenos delictivos cuya investigación revista complejidad técnica en materia económica y/o contable.

También lo hizo España, mediante la constitución de la “Fiscalía Especial contra la Corrupción y la Criminalidad Organizada”, que forma parte del Ministerio Público Fiscal, con competencia en todo el territorio. Investiga los delitos económicos de especial trascendencia y/o complejidad técnico-jurídica, de corrupción pública y de blanqueo de capitales cometidos por grupos criminales organizados nacionales o transnacionales, de especial importancia, salvo aquellos que se refieran mayoritariamente al narcotráfico así como los delitos de terrorismo. Cuenta con un equipo de funcionarios especializados en el ámbito financiero, contable y tributario.

La creación de grupos especializados, que coadyuven a los Fiscales y Magistrados, durante las investigaciones relacionadas al crimen organizado, es indispensable.

El análisis de la información económica, financiera y contable, elaborado por el Profesionales especializados, es muy valioso, porque hará foco en temas específicos en los que tiene un dominio privilegiado tanto en la práctica como en el ámbito académico, a fin de detectar maniobras delictivas de alta especificidad financiera. Lo cual, le otorgará mayor solvencia técnica y objetividad al Magistrado, para que este pueda valorar las pruebas de una materia específica distinta a la legal, de forma certera y rápida.

A través de estas investigaciones judiciales, se ha podido establecer que los delitos se encuentran entrelazados, formando una red de operaciones económicas, financieras y contables; relaciones entre personas jurídicas y humanas que participan en la comisión de numerosos delitos simultáneos y concatenados, cometidos en el plano nacional como internacional, durante un período de tiempo.

Los hechos denunciados son numerosos, poco claros, aparentando estar desconectados entre sí, distinguiendo la actuación de funcionarios, ex funcionarios, y otras personas de interés público.

La magnitud de estos hechos, impacta de forma directa en el sistema judicial del Estado que lleve adelante la investigación, generando las denominadas “megacausas”. El Juez español Pablo Ruz Gutiérrez[177], sostiene que se trata de sumarios inabarcables, compuestos de grandes volúmenes de documentación, respecto de operaciones y transacciones complejas, que involucran altos valores monetarios, significativa difusión social, y que por la magnitud de operaciones, transacciones y hechos a investigar, conlleva un extenso tiempo para su análisis.

El Magistrado considera también que: “la adscripción funcional de determinados profesionales a los que los Tribunales pudieran recurrir para el "asesoramiento técnico" en las materias o en los ámbitos que exigen conocimientos especializados, como pueden ser los de carácter financiero, contables o de contratación pública, de forma que los referidos técnicos que resultaran adscritos a la Administración de Justicia, bajo dependencia funcional de los instructores, llevaran a cabo el asesoramiento idóneo para que éstos dispongan de los criterios que les permitan valorar los hechos objeto de la investigación con la objetividad y celeridad precisa”.

En concordancia con la recomendación de los organismos internacionales, desde la práctica judicial, también se resalta la necesidad de incluir profesionales especializados en materia económica, financiera y contable, durante la investigación judicial.

XVII. Flujos Financieros ilícitos trasnacionales [arriba] 

Las corrientes de dinero que se generan, entre distintos países, como producto de la actividad ilícita relacionada con el crimen organizado, (lavado de dinero; tráfico de personas, armas, bienes culturales, biológicos y otros; corrupción; terrorismo) así como de operaciones financieras fraudulentas y evasión fiscal, son denominados flujos financieros ilícitos.

Se trata de valores, dinero e instrumentos monetarios, obtenidos legalmente pero transferidos ilícitamente o, adquiridos por actividades ilegales.

Para estimar estos flujos financieros ilícitos se suelen utilizar métodos variados. Uno de ellos está basado en cuentas nacionales, aplicando el “Hot Money”, (involucra el PBI) método Dooley (activos externos) o método residual del Banco Mundial (fuentes y usos).

El otro es el método de manipulación de precios del comercio, mediante el cual, se efectúa un análisis del comercio entre países socios, o bien, se tiene en cuenta el precio de libre mercado.

Los flujos financieros ilícitos consideran solo las salidas de dinero de un Estado, en favor a otros, sin tener en cuenta, las entradas de dinero ilícito.

Del informe emitido por Global Financial Integrity[178] surge que, durante los años 2005 y 2014, estos flujos financieros ilícitos crecieron anualmente entre el 8.5% y 10.1%. La gran mayoría de salidas surgen de transacciones entre Estados Unidos y China.

Estos flujos financieros ilícitos impactan de forma directa sobre la economía y el PBI del Estado, del que salen tales capitales, generando un marcado empobrecimiento.

La preocupación de la comunidad internacional ante este fenómeno, consecuente del crimen organizado, se manifestó mediante la ratificación de diversos instrumentos internacionales. Sin embargo, sigue sucediendo diariamente, socavando a las sociedades, y afectando los Derechos Humanos a nivel global.

Es de tal magnitud el perjuicio que ocasionan a la humanidad, que su la disminución de los flujos financieros ilícitos fue incluida como una de las metas de los Objetivos de Desarrollo Sostenible (ODS), incorporada en la Agenda 2030, por todos los Estados que forman parte[179].

Los ODS fueron creados para enfrentar la grave situación que afecta al mundo, e impulsar un nuevo plan de acción universal a largo plazo.

Su antecedente fue la creación de los ocho Objetivos del Desarrollo del Milenio (ODM), que surgen como consecuencia de la Declaración del Milenio de las Naciones Unidas, celebrada en Nueva York, en el año 2000, durante la Cumbre del Milenio.

Las políticas implementadas por los Estados partícipes, entre los años 2000 a 2015, fortalecieron las estrategias para poder cumplir con estas metas, colaborando y cooperando en un proceso de estabilidad y paz mundial.

Sin embargo, del 2000 al 2015 los objetivos planteados por los Estados se incrementaron, de 8 a 17, es decir, las metas propuestas hace quince años, no solo que no pudieron ser totalmente cumplidas, sino que las problemáticas detectadas al inicio del convenio, se profundizaron y agravaron, vulnerando así, los Derechos Humanos a nivel mundial.

El Desarrollo Sostenido fue definido por la Comisión Mundial sobre el Medio Ambiente y el Desarrollo en el año 1987, como “la satisfacción de las necesidades de la generación presente sin comprometer la capacidad de las generaciones futuras para satisfacer sus propias necesidades”. [180]

Para cumplir con su definición, la propuesta para el 2030, compuesta por los 17 objetivos y 169 metas, se basan en las prioridades consideradas por la comunidad internacional en materia económica, social y ambiental, con el fin de transformar la realidad, protegiendo la igualdad y dignidad de las personas, en un marco de respeto del ambiente.

Este compromiso universal adoptado por una alianza mundial, no es jurídicamente obligatorio para los Estados suscriptos a él, pero aún así, se espera que los gobiernos implementen con celeridad y eficacia, las medidas que crean convenientes, para lograr las metas propuestas, ya que son responsables de su planificación, seguimiento y control.

La Asamblea General de las Naciones Unidas aprobó mediante de la Resolución Nº70/1, el 25 de septiembre de 2015, la “Agenda 2030 para el Desarrollo Sostenible”, en la que reconoce que en la actualidad, el mayor desafío mundial es la erradicación de la pobreza. Para ello, propone un plan de acción a favor de las personas y el planeta mediante el fortalecimiento de la paz universal y el acceso a la justicia.

Algunos se refieren a esta agenda, como “la hoja de ruta universal y colectiva” que deberán llevar adelante las 193 Naciones que la ratificaron, a fin de implementar los 17 Objetivos de Desarrollo Sostenible (ODS), orientados al cumplimiento de los Derechos Económicos, Sociales y Culturales, dentro del marco normativo internacional y regional, que cada uno de los Estados ha adherido, a fin de proteger y seguir consagrando los Derechos Humanos.

Los 17 objetivos de ODS son:

1. Fin de la Pobreza

2. Hambre cero

3. Salud y Bienestar

4. Educación de calidad

5. Igualdad de género

6. Agua limpia y saneamiento

7. Energía renovable y no contaminante

8. Trabajo decente y crecimiento económico

9. Industria, innovación e infraestructura

10. Reducción de las desigualdades

11. Ciudades y comunidades sostenibles

12. Producción y consumo responsable

13. Acción por el clima

14. Vida submarina

15. Vida de ecosistemas terrestres

16. Paz, Justicia e Instituciones sólidas

17. Alianzas para lograr los objetivos

Dentro del ODS N°16, se encuentra la reducción de los flujos financieros ilícitos, siendo un reconocimiento por parte de la Comunidad Internacional que, no solo, no está bajo control, sino que es un desafío global.

Los ODS marcan la necesidad de afrontar la problemática social, económica y ambiental, de forma conjunta y cooperativa, estableciendo parámetros comunes a fin de identificar y clasificar los datos, para diseñar un plan de acción futuro.

Es necesario hacer especial hincapié en que, los flujos financieros ilícitos, provenientes del desarrollo y expansión del crimen organizado trasnacional, han generado las problemáticas actuales que se viven en la sociedad global, representadas en estos 17 ODS.

Lo cual demuestra las irresponsabilidades y falta de compromiso de los gobiernos, la carencia de planificación en la asignación de recursos, la falta de transparencia institucional pública y privada, la comisión de delitos económicos y financieros que repercute no solo en la sociedad, sino en el ambiente, como el fraude y la corrupción; y numerosos hechos, que de haberlos detectado y controlado a tiempo, no hubieran generado graves perjuicios que tienen como consecuencia la pérdida de la vida de millones de personas, en todo el mundo, y el riesgo de millones más, por los severos daños ambientales que repercutirán en el futuro.

Por eso, el desarrollo sostenible exige honestidad, ética, compromiso, esfuerzo, cooperación, recursos, inversión, investigación, transparencia, para que realmente se construya un futuro inclusivo que no vulnere los Derechos Humanos de las próximas generaciones.

XVIII. Rol del Contador Público como agente de lucha contra el crimen organizado [arriba] 

El Contador Público cuenta con conocimientos teórico-prácticos, especializados dentro de las áreas de Contabilidad, Auditoría, Impuestos, Presupuesto, Costos, Control de Gestión, Compliance, Administración Financiera, Derecho Económico, Laboral, Societario, entre otras ramas que abarca, combinando sus conocimientos técnicos con la aplicación de las TICs.

En este amplio campo, implementa sistemas de procesamiento de datos; diseña, interpreta e implementa sistemas de información contable; elabora análisis económicos, financieros y de costos; interviene en la implementación de estructuras , sistemas y procesos administrativos-contables; arbitra en el diseño y evaluación de las funciones de planeamiento, coordinación y control; elabora diagnósticos para evaluar los problemas relacionados con la medición y registro de las operaciones de la unidad económica, en sus aspectos financieros, económicos y sociales; dentro de las organizaciones públicas y privadas, para la toma de decisiones, sobre políticas de inversión, organización de recursos y análisis de los sistemas económicos, entre otras tantas habilidades y aptitudes.

El ámbito de actuación del Contador Público es sumamente amplio. Por ello, este análisis se centrará en la función del Profesional, como coadyuvante de la justicia por un lado, y por otro, como funcionario, dentro de la Administración Pública.

a) El Contador Público como coadyuvante de la Justicia

Como ya fue mencionado, para que la investigación financiera de los delitos que forman la criminalidad organizada, sea efectiva, desde su inicio, es menester la intervención de un equipo interdisciplinario, de expertos en materia contable, económica y financiera, a fin de reunir prueba relevante que, con posterioridad, le permita al Magistrado o Fiscal, identificar las maniobras como a los integrantes de los grupos criminales que las llevaron adelante.

El Profesional podrá participar de la selección, obtención, análisis de información y elaboración de conclusiones y/o propuestas de actuación, coadyuvando con la Administración de Justicia, otorgándole mayor solvencia técnica y objetividad al Magistrado, para que este pueda valorar las pruebas de una materia específica distinta a la legal, de forma certera y rápida.

El Contador Público también podrá prestar asesoramiento al personal judicial, respecto a temas que involucren maniobras delictivas económicas, financieras o contables, de alta complejidad y especificidad, durante las audiencias judiciales.

Los sujetos que crean el complejo entramado de operaciones financieras o económicas, con el fin de disfrazar técnicamente su origen económico, conocen a la perfección los movimientos realizados que son el objeto de las maniobras delictivas. Es necesario que se planteen interrogantes específicos de materias especializadas.

Entre otras funciones, el Contador Público como auxiliar del Magistrado o Fiscal, lo orientará para la elaboración del cuestionario pericial contable, a los efectos de producir prueba sobre determinadas cuestiones que así lo requieran.

b) El Contador Público como funcionario en la Administración Pública

La criminalidad económica está íntegramente organizada para expandirse a nivel trasnacional. Es un fenómeno que se desarrolla en red, en la que participan un numeroso grupo de personas, que se benefician en cadena, cometiendo distintos actos ilícitos, dentro del sector público como el privado.

La venta o uso ilegítimo de información pública sensible; sobornos; fraudes; malversación de fondos públicos, son algunas de las formas mediante las cuales se comete la corrupción, a través de la cual, las organizaciones criminales se empoderan y llevan adelante la comisión de su actividad ilícita.

Por ello, es imprescindible crear e implementar sistemas de controles de la gestión pública para conocer, prevenir o detectar a tiempo, las actividades o acciones que lleve adelante el funcionario público deshonesto, en perjuicio de la Hacienda Pública.

La implementación de herramientas contables constituye un modo para detectar fraudes. Se aplican en el ámbito privado, obteniendo exitosos resultados en aquellas empresas corrompidas por empleados o socios, quienes malversaban sus fondos.

Los sistemas contables y de control de costos, sumados a la práctica de auditorías trimestrales, dentro de cada área de la Administración Pública, dotaría no solamente de mejoras de eficiencia en los procesos; reconocimiento de errores; obtención de información segura y confiable; sino que también otorgaría transparencia a la actividad pública, constituyendo una forma de exteriorizar la Accountability[181].

Los numerosos casos de corrupción y fraude en la Administración Pública, revelan que los mecanismos de control público son nulos o insuficientes. Se observa que no se construyó un sistema que proteja la información pública; que controle las operaciones y actividades que desarrolla cada área, a fin de detectar la comisión de delitos o acciones ilegales previas a la comisión del mismo.

Los fondos públicos deben ser garantizados ya que son los recursos con los que cuenta el Estado para llevar adelante las políticas públicas. Pertenecen a la sociedad, quien depositó su confianza a través del sistema democrático, en los gobernantes, para que lleven a cabo las tareas de administración. Si al desarrollarla, se realizan actos de violencia institucional; coimas; fraudes; y los mismos se conocen mucho tiempo después de su comisión, entonces, es evidente que los sistemas de control institucional fallan.

XIX. Cooperación Internacional [arriba] 

Es indispensable que los Estados creen lazos estrechos de cooperación internacional, en materia económica, jurídica, financiera y punitiva, a los efectos de coordinar conjuntamente, políticas para frenar el avance de estas organizaciones criminales, así como también, establecer una hoja de ruta, para trabajar en conjunto frente a la detección de casos trasnacionales.

La Unión Europea se destaca por crear organismos en materia de cooperación judicial. En 1999, durante una reunión del Consejo Europeo en Tampere, Finlandia, a la que asistieron jefes de Estado y de Gobierno, se creó un espacio de libertad, seguridad y justicia, basado en la solidaridad y en el refuerzo de la lucha contra la delincuencia transfronteriza mediante la consolidación de la cooperación entre las autoridades.

Para reforzar la lucha contra la delincuencia organizada grave, el Consejo Europeo, en su conclusión n° 46, acordó que debería crearse una unidad (Eurojust), compuesta por fiscales nacionales, magistrados o agentes de policía de competencia equivalente, separada de cada Estado miembro de acuerdo con a su propio sistema legal.

En la actualidad, este organismo ha expandido sus redes internacionales en materia de cooperación judicial, creando políticas institucionales, recomendaciones y auxiliando a diversos Estados, facilitando las vías de comunicación entre los Administradores de Justicia.

En noviembre de 2018, el Parlamento Europeo y el Consejo adoptaron el Reglamento sobre la Agencia de la Unión Europea para la Cooperación en Justicia Penal[182], con nuevas reglas para las relaciones externas de Eurojust, reforzando el papel de los Parlamentos europeos y nacionales en la supervisión democrática de las actividades de Eurojust.

Por otro lado, es de resaltar que, en abril de 2018, se inició el Programa de Asistencia contra el Crimen Trasnacional Organizado entre Europa y Latinoamérica, llamado “El Paccto”[183]. Se trata de una iniciativa común de los países europeos y latinoamericanos que comenzó en el 2015, financiado por la Comisión Europea, que tiene como fin intercambiar experiencias y buenas prácticas, cooperar, reforzando capacidades, actuando en los tres pilares de la cadena penal: cooperación policial, sistemas de justicia y penitenciarios. Trabaja en cinco ejes transversales: cibercrimen, corrupción, derechos humanos, género y lavado de activos.

Asimismo, es fundamental entablar canales de cooperación internacional en materia económica y financiera. Al tratarse de delitos trasnacionales, es imperioso que exista un intercambio fluido de información entre las Unidades de Información Financiera, los Bancos y otras entidades, de otros Estados, con los operadores de justicia que lleven adelante la investigación, ya que es altamente probable que hubieran iniciado procesos administrativos o reportes de operaciones sospechosas, sobre los integrantes del mismo grupo criminal que se investiga. No olvidemos que operan en forma simultánea, en distintos Estados a la vez, causando graves perjuicios económicos, sociales y políticos.

XX. Conclusión [arriba] 

La preocupación de los Estados ante el fenómeno del crimen organizado y el impacto internacional que provoca, afectando el orden social y económico, se reflejó en la sanción de Tratados y Convenciones Internacionales.

Sin embargo, no ha resultado suficiente límite la voluntad de la comunidad internacional, frente al avance de las organizaciones criminales trasnacionales.

Por ello, es de amplia necesidad que, los Estados se responsabilicen por el contexto actual que vive el mundo y tomen acciones urgentes, ante el inminente avance de los grupos criminales. La falta de control interno dentro de las instituciones públicas facilita la comisión de actos delictivos, más aún cuando los funcionarios públicos, actúan como agentes del crimen organizado.

En cuanto a las investigaciones financieras de estos delitos complejos, es imprescindible que los Fiscales y Magistrado cuenten con un equipo interdisciplinario de profesionales, expertos en materia contable, financiera y económica, a fin de eficientizar los procedimientos judiciales, optimizando los recursos públicos y economizando los tiempos procesales.

Los delitos que conforman el crimen organizado, atentan contra la paz, los Derechos Humanos, la Seguridad, el Orden Económico y Financiero, la Administración Pública y de Justicia, el ambiente; socavando el desarrollo cultural, político, ético, civil, moral y social. Los ODS son el reflejo de la desbastadora realidad que enfrentan las Naciones. Por ello, la criminalidad organizada debe ser incluida dentro de los crímenes graves trasnacionales, establecidos por el Estatuto de Roma, a los efectos de que la Corte Penal Internacional pueda ejercer su competencia jurisdiccional.

Los Estados deben concentrar su energía en un plan de acción conjunto, basado en la cooperación internacional, en materia jurídica, penitenciaria, económica, y financiera, construyendo vías de comunicación, directas, eficientes, certeras y rápidas, para facilitar el entrecruzamiento de información, a fin de detectar maniobras delictivas relacionadas con el crimen organizado. Es preciso que los Estados se unan para limitar el avance de este flagelo contra la humanidad.

El contexto actual, político, económico y social, demanda una transformación en los poderes del Estado, a fin de evitar que las múltiples organizaciones criminales, que operan en red, desde distintos puntos geográficos, se sigan empoderando, y en un futuro, ocupen su lugar.

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Notas [arriba] 

El presente trabajo ha sido la base del presentado en la obra homenaje del Profesor Doctor Diego-Manuel Luzón Peña.

[1] Ricardo Ángel Basílico. Juez de Cámara del Tribunal Oral en lo Criminal Federal N° 1 de la Capital Federal, “Doctor en Ciencias Penales” (UJFK- Argentina y UNED, España),-“Doctor en Derecho Penal y Procesal Penal”, Sobresaliente, “Cum Laude”, por Unanimidad, Universidad de Sevilla, España. “Doctor en Psicología Social” UAJFK, Argentina. Doctor “Honoris Causa” mult, Universidades Inca Garcilaso de la Vega, Alas Peruanas y Carlos Mariategui, Moquegua, República del Perú. Especialista en Finanzas y Derecho Tributario, Post-Doctorado en Ciencias Penales. Director de la Maestría en Criminología de la Universidad Nacional de Lomas de Zamora. Director dela Diplomatura en “Delitos de Corrupción Pública y Privada Compliance”. UNLZ y UCASAL. Presidente en Argentina del IPADEP (Instituto Peruano-Argentino de Derecho Penal. Director del Centro Latinoamericano de Derechos Humanos. Vice- Presidente (Sede Argentina) del Instituto Iberoamericano de Derecho Penal. Profesor Honoris Causa por la Universidad de Cuvate, México y Universidad Jorge Basadre Grohmann, Perú. “Visiting Professor” para Doctorado de “Università di Verona”. Italia. Profesor Titular de Derecho Penal Universidad de Belgrano, Universidad Kennedy. Profesor de Posgrado y Doctorado de la Universidad Nacional de Lomas de Zamora, Kennedy, Austral, Universidad Católica Argentina. Profesor Invitado de las Universidades de Sevilla, UNAM, México, y Universität Heidelberg Institut Für Kriminologie, UNED, España. Miembro Titular de la Sociedad Mexicana de Criminología. Delegado Embajador del Parlamento Internacional de Educación en representación de Argentina. Autor de numerosos Libros y Publicaciones en Revistas Especializadas.
[2] Renaud, María Carolina – Contadora Pública egresada de la Universidad de Buenos Aires (UBA)-Autora de capítulos de libros, artículos, ponencias y comunicaciones sobre Contabilidad, Derecho Penal Económico y otras disciplinas, en relación con la corrupción, fraude y compliance- Docente auxiliar de la Facultad de Ciencias Económicas (UBA). Docente auxiliar de la Facultad Derecho (UBA).
[3] MIR PUIG, Los delitos contra la Administración pública en el nuevo Código penal, José Mª. Bosch Editor, Barcelona, 2000, pág. 19.
[4] Cfr. POLAINO NAVARRETE, Miguel (Director), obra conjunta titulada Lecciones de Derecho penal, Parte especial, tomo II, Editorial Tecnos, Madrid, 2011, pág. 357. Así, considera que la diversidad de los bienes jurídicos es manifiesta en las figuras legales que, además de incidir en los deberes de correcto ejercicio de la función, afectan bienes tangibles y apreciables en la cosa pública o en particulares. La delimitación de los bienes jurídicos lesionados por el comportamiento típico ha de derivarse de la descripción positiva de los delitos. POLAINO NAVARETE, Lecciones, ob. cit., tomo II, pág. 357.
[5] Vizueta Fernandez, Jorge “ Tutela Penal de las Administraciones Públicas” ( Lacruz López, Juan/Melendo Pardos Mariano Directores), segunda edición, pág. 307, Editorial Dykinson, Madrid, 2015.
[6] POLAINO NAVARRETE, Miguel, Lecciones, ob. cit., t. II, pág. 268.
[7] Lorenzo Morillas Cueva, Sistema de Derecho Penal: parte especial. Capítulo 55- Delitos contra la Administración Pública (IX) Negociaciones y Actividades Prohibidas a los Funcionarios Públicos y Abusos en el ejercicio de su función. Disposición Común, pág. 1189-1197, Ed. Dykinson, Madrid, 2015.
[8] Cfr. POLAINO NAVARRETE, Miguel, Lecciones”, ob. cit., t. II, pág. 362.
[9] ORTS BERENGUER, Enrique, Derecho penal (Parte especial), 3ª edición, Editorial Tirant Lo Blanch, Valencia 1999, p. 376.
[10] ORTS BERENGUER, Enrique, ob. cit., pp. 736 ss.
[11] FEIJOO SÁNCHEZ, Bernardo, Comentarios al Código Penal (Director: Gonzalo RODRÍGUEZ MOURULLO), Ed. Civitas, Madrid, 1999, p. 1166.
[12] CRESPO BARQUERO, Pedro, Código Penal de 1995 (Comentarios y Jurisprudencia), Coord. Ignacio SERRANO BUTRAGUEÑO, Granada 1998, p. 1741.
[13] POLAINO NAVARRETE, Miguel, ob. cit., pág.432. Considera el Profesor Polaino Navarrete que el articulado del Código en cuanto se refiere a los delitos contra la Administración Pública “abunda en el empleo de la deficiente técnica legislativa de configuración de una multiplicidad de rúbricas e incriminaciones de delitos especiales de los funcionarios públicos, que resultan ser parciales, fragmentarias y complementadoras entre sí”. Vid. POLAINO NAVARRETE, ob. cit., pág. 269.
[14] CRESPO BARQUERO, ob. cit., pág. 1741.
[15] Cfr. POLAINO NAVARRETE, Miguel, ob. cit. pág. 433. En el mismo sentido, LUZÓN PENA, Diego-Manuel, en cuanto no exige la figura “la defraudación, ni el engaño, maquinación, artificio, ni tampoco perjuicio o lesión patrimonial”, en Actuaciones en interés propio en los fraudes de los funcionarios del artículo 401 del Código Penal, en La Ley, nº 4, Madrid, 1989, p. 417.
[16] Vizueta Fernandez, Jorge ob. cit. pág. 308.
[17] QUERALT JIMÉNEZ, Joan Josep, Derecho penal español, Sexta edición actualizada, Editorial Atelier, Barcelona, 2010, p. 1181.
[18] NÚÑEZ FERNÁNDEZ, José, “Solicitación sexual (arts. 443 y 444 CP)”, en ÁLVAREZ GARCÍA, Francisco Javier, Tratado de Derecho penal español, Parte especial, III, Delitos contra las Administraciones Públicas de Justicia, Editorial Tirant Lo Blanch, Valencia, 2013.
[19] MIR PUIG, Santiago, ob. cit., págs. 356 y sig.
[20] VIZUETA FERNANDEZ, Jorge en ob. conjunta, ob,. cit. pág. 308.
[21] POLAINO NAVARRETE, Miguel, en obra conjunta titulada Curso de Derecho penal español, Parte especial II, dirigida por el Profesor Manuel COBO DEL ROSAL, Editorial Marcial Pons, Madrid. 1997, p. 431.
[22] POLAINO NAVARRETE, Miguel, ob. cit., p. 432.
[23] POLAINO NAVARRETE, Miguel, ob. cit., p. 432.
[24] ORTS BERENGUER, Enrique, en obra conjunta titulada Derecho penal, Parte especial, Editorial Tirant Lo Blanch, 3ª edición, revisada y actualizada, Valencia, España, 1999, p. 775. A nuestro criterio, acertadamente expresa ORTS BERENGUER: “Cuando una autoridad o un funcionario se aprovecha de su posición para beneficiarse en un asunto en el que ha de intervenir por razón de su cargo, ni actúa con la imparcialidad debida, ni lo hace con la finalidad exclusiva de servir al interés general (Cfr. SSTS del 28 de setiembre 1992, 14 de mayo de 1994, 28 de setiembre de 1995, en las que se resalta la integridad, la rectitud, la misma moralidad de la actuación del funcionario, como razón del delito)”, en ob. cit., pp. 775 y ss.
[25] GIMENO DE LAHOZ, Ramón / CORBELLA HERREROS, Teresa, en obra conjunta de GANZENMÜLLE, ESCUDERO, FRIGOLA (Coordinadores), pág.124, Editorial Bosch, Barcelona, 1998.
[26] CÓRDOBA RODA, Juan / GARCÍA ARÁN, Mercedes, Comentarios al Código penal, tomo II, Editorial Marcial Pons, Madrid, 2004, pp. 2103 s.
[27] CUGAT MAURI, Miriam, Negociaciones prohibidas, en ÁLVAREZ GARCÍA, Francisco Javier, Tratado de Derecho penal, III, ob. cit., págs. 586 y sig.
[28] MIR PUIG, Santiago, Nombramientos ilegales, “NEJ” Seix, XVII, 1982, pág. 332.
[29] VIZUETA FERNANDEZ,Jorge en obra dirigida por LACRUZ LÓPEZ, Juan/ MELENDO PARDOS, Mariano, Dykinson, ob. cit. pág. 311.
[30] DELGADO GIL, Andrés, Delitos cometidos por funcionarios públicos (Negociaciones prohibidas, actividades incompatibles y uso indebido de secreto o información privilegiada), Editorial Tirant Lo Blanch, Valencia 2008, pág. 49.
[31] POLAINO NAVARRETE, Miguel, ob. cit., pág. 434. La presente figura legal, ahora tipificada en el artículo 439 del Código Penal, tiene como antecedente delictivo el tipo penal que configuraba, con notoria mayor precisión, el artículo 401 del anterior Código Penal, al conminar la conducta del funcionario que se interesaba en operaciones en que debiera intervenir por razón de su cargo, valorándose la pena de multa del tanto al triplo del interés que hubiera tomado en el negocio. El comportamiento conminado en el anterior Código integraba un delito de resultado, y no mera actividad, cuyo objeto material era constituido por el propio beneficio económico obtenido a través del <> de los contratos u operaciones del carácter económico. (En este caso, con cita de LUZÓN PEÑA, Diego-Manuel, Actuaciones en interés propio en los fraudes de funcionarios del artículo 401 del Código Penal, en “La Ley”, número 4, págs. 416 y sigs., Madrid, 1989). El tipo de injusto no exigía ningún singular elemento subjetivo, bastando la concurrencia del dolo del autor referida a la práctica del comportamiento de enriquecimiento económico conseguido en operaciones en las que habría de intervenir por razón de su cargo. (Vid. Polaino Navarrete, Miguel, ob. cit., pág. 434).
[32] En este sentido, CATALÁN SENDER, ob. cit., pp. 359/360, acertadamente considera que <>. POLAINO NAVARRETE, Miguel, ob. cit., pág. 434, considera claramente que “cualquier autoridad o funcionario que <> sobre las indicadas operaciones (contrato, asunto, operación o actividad) intervenga en ellas, resuelva la celebración de contratos o subcontratos, establezca las prestaciones económicas correspondientes, aprueba las estipulaciones contractuales y las condiciones de su ejecución, participe en el efectivo cumplimiento de las mismas, y a través de éstas o similares conductas cobre comisiones multimillonarias, no realizará el presente tipo de delito si no ha emitido informe ni ha tenido el deber de informar”.
[33] ORTS BERENGUER, Enrique, ob. cit., pág. 776, considera en referencia al tópico analizado, y respecto del informe a emitir por el funcionario, que el mismo “debe versar sobre <>, esto supone, básicamente, que el funcionario ha de perseguir la participación en una actuación de carácter económico, aunque no le reporte beneficio o las posibles ventajas de esa participación favorezcan a otra persona”.
[34] Cfr. POLAINO NAVARRETE, Miguel, ob. cit., pág. 435, quien considera asimismo también que “si se concibiera en sentido objetivo el tipo legal, en los distintos elementos que lo integran, el mismo constituiría un supuesto de delito plurisubsistente, en que el titular de la función que por razón del cargo ha de informar sobre una negociación oficial, y prevaliéndose de esta competencia específica, fuerza o se procura su propia participación en la actuación oficial, por sí mismo o mediante persona interpuesta. Esta interpretación no puede ciertamente soslayar el inicial absurdo indicado de que no debe ser considerado único sujeto activo posible el funcionario a quien incumbe el deber de informar, toda vez que debía haberse estimado como autor posible del delito todo titular de la función pública que interviniera con ánimo de lucro en la negociación oficial”.
[35] CATALÁN SENDER, ob. cit., p. 363, quien asimismo considera que el aprovechamiento del que habla la figura “no implica necesariamente un chantaje (informe en determinado sentido condicionado a la participación), ni siquiera se refiere a la idea de acuerdo ilícito entre dos o más partes, toda vez que aunque puedan existir estas situaciones, el tipo penal no las exige (en cuyo caso podría surgir concurso de delitos). Basta con que debiendo informar el funcionario, se aproveche de tal circunstancia unilateralmente. Si el funcionario o autoridad no se aprovechan (de su capacidad informante para forzar o facilitarse cualquier forma de participación), sino que simple y llanamente la otra parte, unilateral y espontáneamente, les da un beneficio u otra participación, estaremos ante la figura del cohecho si no se cumplen los presupuestos de ésta”.
[36] CATALÁN SENDER, ob. cit., p. 364. La segunda modalidad a que se hace referencia podría estar emparentada con la figura del cohecho.
[37] POLAINO NAVARRETE, Miguel, ob. cit., pág. 436.
[38] CÓRDOBA RODA, Juan / GARCÍA ARÁN, Mercedes (Directores), Comentarios al Código penal, t. II, Editorial Marcial Pons, Madrid, 2004, p. 2104.
[39] MIR PUIG, Santiago, Negociaciones prohibidas a los funcionarios, Editorial Francisco Seix, Barcelona, 1982, p. 204.
[40] CATALÁN SENDER, ob. cit., p. 365, observa que puede que el legislador haya querido que, en caso de la ventaja en otros negocios estemos ante la figuras delictivas del cohecho o tráfico de influencias”. Vid. POLAINO NAVARRETE, Miguel, ob. cit., págs. 434 y ss.
[41] SUÁREZ-MIRA RODRÍGUEZ, Carlos (Coordinador), JUDEL PRIETO, Ángel, PIÑOL RODRIGUEZ, José Ramón, Manual de Derecho penal, tomo II, Editorial Thomson-Civitas, Navarra, 2005, págs. 554 sig.
[42] VIZUETA FERNANDEZ, Jorge, ob, cit. pág. 309.
[43] CRESPO BARQUERO, ob. cit., p. 1743, considera que “la “participación”, constituye tan solo un elemento finalístico subjetivo del tipo, con lo que se excluyen las formas imperfectas de ejecución, salvo quizá en algo remoto supuesto de actos encaminados a la elaboración del informe, que finalmente no llegue a emitirse con el contenido pretendido por el autor.
[44] En este sentido, ORTS BERENGUER, Enrique, ob. cit., p. 776, citando jurisprudencia (STS de 29 de octubre de 1998), considera que la consumación « parece que se produce cuando se consigue la participación merced a las maniobras del funcionario -aunque no se obtengan beneficios por ello-, quedando en tentativa el intento infructuoso de lograrla. CRESPO BARQUERO, ob. cit., p. 1743, es de la opinión que la participación no parece que forzosamente deba tener contenido económico, aunque esto sea lo normal que suceda.
[45] Cfr. CEREZO MIR, José, Curso de Derecho penal español, Parte general, Editorial, Tecnos, Madrid, 1990, t. II, pág. 334.
[46] Cfr. SUÁREZ-MIRA RODRÍGUEZ (Coordinador), ob. cit., págs. 554 y sig.
[47] En el mismo sentido se ha expresado BLANCO LOZANO, Carlos, en cuanto expresa que “son delitos especiales propios aquellos en los que el sujeto activo aparece configurado en la descripción típica como una persona especialmente caracterizada en virtud de una específica cualidad que ostenta”. Vid. BLANCO LOZANO, Carlos, Derecho penal, Parte general, Editorial La Ley, 2003, pág. 816.
[48] POLAINO NAVARRETE, Miguel, ob. cit., pág. 434.
[49] CUGAT MAURÍ, en ÁLVAREZ GARCÍA, Tratado de Derecho penal, Parte especial, III, ob. cit., págs. 589 y sig.
[50] BLANCO LOZANO, Carlos, Derecho penal, Parte general, Editorial La Ley, Madrid, 2003, pág. 827. Así, expresa que de manera más pormenorizada se ha considerado autoridad a los “jueces, magistrados, fiscales, jueces de paz, ministros, alcaldes, entre otros, pero no, por ejemplo los tenientes de alcalde o concejales. En todo caso los dos últimos casos citados si podrán considerarse funcionarios públicos”.
[51] VIZUETA FERNANDEZ, Jorge, ob. cit. pág.311.
[52] Así, MIR PUIG, Santiago, ob. cit., p. 204, considera cuando analiza la antigua fórmula del artículo 404 C.P. que “la sociedad no aparece aquí únicamente por razón del interés genérico que siempre tiene de que no se cometa ningún delito, incluso los que agreden bien individuales, sino como sujeto del interés objeto de específica tutela por el artículo 404.
[53] ORTS BERENGUER, Enrique, “Delitos contra la Administración pública” en Derecho penal, Parte especial, Editorial Tirant Lo Blanch, Valencia.2004, págs. 891 sigs.
[54] RANIERI, Silvio, ob. cit., págs. 233 y ss., quien expresa que el normal funcionamiento de la Administración pública “puede ser impedido o perturbado tanto por obra de los funcionarios públicos o de personas encargadas de servicios públicos, o de personas que prestan servicios de necesidad pública o que tienen otra calidad, como personas particulares”.
[55] En este sentido, CATALÁN SENDER, ob. cit., p. 370, citando a MIR PUIG, ob. cit., p. 204, considera que se admite el dolo en cualquiera de sus formas, así mismo considera que « Aunque no lo precise expresamente la redacción del tipo, así se deduce del principio según el cual salvo que se desprenda lo contrario, la “voluntariedad” requerida por el 1º del Código Penal debe alcanzar a la conducta típica en su completo significado y no sólo a la causación imprudente de la misma”.
[56] SERRANO GÓMEZ, Alfonso, Derecho penal, Parte especial, 3ª edición, Editorial Dykinson, Madrid, 1999, págs.. 755 sigs.
[57] MIR PUIG, Santiago, ob. cit., págs. 204 y ss.
[58] Cfr. ARROYO ZAPATERO, Luis, BERDUGO GOMEZ DE LA TORRE, Ignacio, FERRÉ OLIVÉ, Juan Carlos, GARCÍA RIVAS, Nicolás, SERRANO PIEDECASAS, José Ramçon, TERRADILLOS BASOCO, Juan Mª (Directores), en obra conjunta titulada Comentarios al Código Penal, Editorial Iustel, pág. 919, citando a FEIJOO SÁNCHEZ, Bernardo en “Comentarios al Código penal”, ob. cit., p. 1167.
[59] Cfr. SERRANO GÓMEZ, Alfonso, Derecho penal, Parte especial, 3ª edición, Editorial Dykinson, Madrid, 1998, pp. 754 y ss. Considero que la figura prevé el “aprovechamiento”, de la autoridad o funcionario para “forzar o facilitarse cualquier forma de participación, directa o por persona interpuesta”, no coincido, respetuosamente, que la acción de aprovecharse lo sea para “forzar o facilitar la participación de otros en los referidos negocios”, como expresa SERRANO GÓMEZ.
[60] FEIJOO SÁNCHEZ, Bernardo, “Delitos contra la Administración pública”, en Comentarios al Código penal, en obra conjunta: RODRIGUEZ MOURULLO, Gonzalo (Director), Editorial Civitas, Madrid, 1997, págs. 1167 y ss.
[61] RAMOS GIL, citado por CRESPO BARQUERO, ob. cit., pág. 1741.
[62] CRESPO BARQUERO, ob. cit., p. 1742, considera asimismo que la interpretación que ensaya, que considera amplia -no extensiva- en cuanto a los <>, de ser acertada “revela que el artículo 439 C.P., es una auténtica fuente de conflictos con otros tipos penales (prevaricación, cohecho e incluso el uso de información privilegiada del art. 442) en que la responsabilidad penal proviene de la utilización de determinados mecanismos de actuación administrativa al margen de cuál sea su contenido o finalidad material concretos. Conflictos que, una vez resueltos conforme a los principios de especialidad, consunción y en último caso alternatividad, relegarán la aplicación de este artículo 439 prácticamente a casos extremos y marginales”.
[63] Cfr. SERRANO GÓMEZ, Alfonso / SERRANO MAÍLLO, Alfonso, “Delitos contra la administración pública” en obra conjunta Curso de Derecho penal, Parte especial, Editorial Dykinson, Madrid, 2012, pág. 636. En el mismo sentido se ha pronunciado DELGADO GIL, Andrés, en “Negociaciones prohibidas, actividades incompatibles y uso indebido de secreto o información privilegiada”, Editorial Tirant Lo Blanch, Valencia. 2008, pág. 172.
[64] Cfr. GONZÁLEZ CUSSAC, José Luis, El delito de prevaricación de autoridades y funcionarios públicos, Editorial Tirant Lo Blanch, Valencia, 1997, pág. 132.
[65] VIZUETA FERNANDEZ, Jorge, ob. cit. pág. 308.
[66] CATALÁN SENDER, ob. cit. p. 359. El artículo 404 contenido en el Capítulo XII, el último del título VII, Libro II, penaba expresamente a “Los jueces, los funcionarios del Ministerio Fiscal, los jefes militares, gubernativos o económicos, con excepción de los alcaldes, que durante el ejercicio de sus cargos se mezclaren directa o indirectamente en operaciones de agio, tráfico o granjería, dentro de los límites de su jurisdicción o mando, sobre objetos que no fueren producto de sus bienes propios(...), esta disposición no es aplicable a los que impusieren sus fondos en acciones de banco o de cualquiera empresa o compañía, con tal que no ejerzan en ellas cargo ni intervención directa, administrativa o económica.“ (FERRER SAMA, ANTONIO, Comentarios al Código Penal, Tomo IV, Editorial Estades, Madrid, 1965, pp. 211 y ss.)
[67] En el mismo sentido, LANDECHO VELASCO, Carlos María y MOLINA BLÁZQUEZ Concepción Derecho penal español (Parte especial), segunda edición, Editorial Tecnos, Madrid, 1996, págs. 441 sig.
[68] RODRÍGUEZ RAMOS, Luís, Código comentado y con Jurisprudencia, Editorial La Ley, Madrid, 2010, págs. 954 sig.
[69] VILLAVICENCIO TERREROS, Felipe, Derecho penal (Parte general), Editorial Grijley, Lima, 2007, págs. 108 sig.
[70] JESCHECK, ob. cit., pág. 286, y hace referencia en el mismo sentido a los soldados.
[71] ROXIN, Claus, Autoría y dominio del hecho en el Derecho penal, Editorial Marcial Pons, Madrid, 2000, págs. 385 sig.
[72] ROXIN, ob. cit., págs. 386 y ss.
[73] Cfr. ROXIN, ob. cit., págs. 386 y ss.
[74] GOMEZ MARTÍN, Víctor, Los delitos especiales, págs. 379/380, Editorial B de F y Edisofer (Madrid- Montevideo), 2006. Cita el autor a MIR PUIG en el desarrollo que el mismo realiza en Derecho penal, Parte general, respecto de la causa del resultado, 7ª edición, Reppertor, 2004. En opinión de Mir Puig, al ser la conducta del “intraneus” (su supresión mental traería consigo la eliminación del resultado) y crear un riesgo típicamente relevante que se realizaría en el mismo, en los supuestos de referencia existiría base suficiente para afirmar la autoría mediata del “intraneus” (cfr. MIR PUIG, ob. cit., págs. 14 sig.).
[75] FEIJOO SÁNCHEZ, ob. cit., p. 1167.
[76] Conf. QUINTERO OLIVARES, Gonzalo (Director) / VALLE MUÑIZ, José Manuel (Coordinador), Comentarios a la Parte especial del Derecho penal, pág. 1268, Editorial Aranzadi, Pamplona, 1996.    
[77] CONDE-PUMPIDO FERREIRO, Cándido, Código Penal Comentado, pág. 1279 sig., Editorial Bosch, Barcelona, 2004.
[78] CRESPO BARQUERO, ob. cit., p. 1744.
[79] VIZUETA FERNANDEZ, Jorge, Delitos contra la Administración Pública: estudio crítico del delito de cohecho, Editorial Comares, Granada, 2003, págs. 184 sig.
[80] VIZUETA FERNANDEZ, ob. cit., págs. 185 y sig. En ese contexto, conforme lo expresa el autor, resulta fácil pensar en un tutor que en una de estas actuaciones con marcado contenido patrimonial se aproveche de su posición para facilitarse cualquier tipo de participación que le reporte beneficio económico. (VIZUETA FERNANDEZ, ob. cit., págs. 186 y sig.
[81] PEÑA BERNALDO de QUIRÓS, M, Derecho de familia, págs. 595 y sig., Universidad de Madrid, Facultad de Derecho, Sección Publicaciones, Madrid, 1989. Ambas instituciones (tutela y curatela), en opinión del autor aunque tienen su origen en un acto público (el nombramiento judicial), dan lugar a una relación jurídica del Derecho civil y a derechos subjetivos. Se confieren las potestades tutelares a determinados sujetos, no en cuanto servidores del Estado y para realizar intereses públicos conforme las directrices oficiales, sino en cuanto personas privadas a las que, como tales, el Derecho amplía su esfera de autonomía para la realización de los propios fines personales (entre los que están no solo los individuales, sino también otros familiares y sociales). Ob. cit., págs. 554 y sig.
[82] Cfr. VIZUETA FERNÁNDEZ, ob. cit., págs. 188 y sig.
[83] Cfr. VIZUETA FERNÁNDEZ, ob. cit., págs. 188 sig.
[84] Cfr. POLAINO NAVARRETE, Miguel, ob. cit., p. 437.
[85] Art. 221 CP de 1932 expresaba: “El Ministro de la República que durante el desempeño de su cargo ejerciere alguna profesión o interviniere directa o indirectamente en Empresas o Asociaciones privadas, con móvil de lucro incurrirá en la pena de inhabilitación especial y multa de 10.000 a 100.000 pesetas”.
[86] CATALAN SENDER, ob. cit., págs. 359 y sig.
[87] ALEGRE ÁVILA, Juan M, “Incompatibilidades en el ejercicio de la función” en ÁLVAREZ GARCÍA, F.J., Tratado de Derecho penal, Parte especial, III, ob. cit., págs. 607 y sig.
[88] POLAINO NAVARRETE, Miguel, “Fraudes y exacciones ilegales. Estafa y apropiación indebida. Negociaciones y actividades prohibidas y abusos en el ejercicio de la función. Corrupción en las transacciones comerciales internacionales” en Lecciones de Derecho penal, Parte especial, ob. cit., pág. 360, Editorial Tecnos, Madrid, 2011.
[89] Cfr. SERRANO GÓMEZ, Alfonso / SERRANO MAÍLLO, Alfonso, ob. cit., págs. 635 y sig.; POLAINO NAVARRETE, Miguel, Lecciones (…), ob. cit., págs. 361 y sig., considera que el bien jurídico protegido es “la imparcialidad funcionarial, jurídicamente exigida en el ejercicio de la función pública, junto con la incorruptibilidad económica de los funcionarios en relación a los cometidos propios del desempeño del cargo”.
[90] CÓRDOBA RODA, Juan y GARCÍA ARÁN, Mercedes, ob. cit., págs. 2106 y sig.
[91] POLAINO NAVARRETE, Miguel, Lecciones (…), ob. cit., págs. 360 y sig.
[92] POLAINO NAVARRETE, Miguel, Lecciones (…), ob. cit., págs. 361 y sig.
[93] SERRANO GÓMEZ, Alfonso y SERRANO MAÍLLO, Alfonso, ob. cit., págs. 636 y sig.
[94] Cfr. MUÑOZ CONDE, Francisco, Derecho penal, Parte especial, pág. 850 s., Tirant Lo Blanch, Valencia. 1996. Se plantea el problema de si puede entenderse por tal la comunicación del secreto o la información a un tercero. Considera que ello no es posible, pero no se crea al menos para el funcionario, en esta interpretación una laguna de punibilidad, porque siempre sería aplicable el art. 417, que prevé la revelación de secretos.
[95] Conf. VIZUETA FERNANDEZ, “Tutela Penal de las Administraciones Públicas”, Ob. cit. pág. 315.
[96] POLAINO NAVARRETE, Miguel, Lecciones de Derecho penal. Parte especial, ob. cit., págs. 362 y sig.
[97] SERRANO GÓMEZ, ob. cit., pág. 799.
[98] OTERO GONZÁLEZ, Pilar, “Abuso de secreto o información privilegiada”, en ÁLVAREZ GARCÍA, Francisco Javier, Tratado de Derecho penal, Parte especial, III, págs. 647 y sig.
[99] OTERO GONZÁLEZ, ob. cit., págs. 648 y sig.
[100] SERRANO GÓMEZ, Alfonso / SERRANO MAÍLLO, Alfonso, ob. cit., pág. 637.
[101] DELGADO GIL, Andrés, Delitos cometidos por funcionarios públicos, Editorial Tirant Lo Blanch, Valencia, 2008, págs. 303 y sig.
[102] SUÁREZ-MIRA RODRÍGUEZ, Carlos (Coordinador) / JUDEL PRIETO, Ángel / PIÑOL RODRÍGUEZ, José Ramón, Manual de Derecho penal, tomo II, Parte especial, Editorial Thomson-Civitas, tercera edición, Navarra, 2005, págs. 558 y sig.
[103] MIR PUIG, C., Los delitos contra la Administración pública en el nuevo Código penal, Editorial J. Mª. Bosch Editor, Barcelona, 2000, pág. 371.
[104] POLAINO NAVARRETE, Miguel, Lecciones (…), ob. cit. págs. 364 y sig.: “El ánimo de obtener un beneficio económico equivale al ánimo de lucro inherente a los numerosos delitos de enriquecimiento patrimonial mediante desplazamiento, que puede reportar un beneficio económico al propio autor o a un tercero, satisfaciéndose la finalidad lucrativa del sujeto con el logro del enriquecimiento económico para sí o para un tercero. El ánimo de apropiación personal de un determinado bien patrimonial, a favor del autor, no coincide con el ánimo de lucro, a favor de ese mismo tercero”. Vid. POLAINO NAVARRETE, ob. cit., págs. 365 y sig.
[105] Cfr. POLAINO NAVARRETE, Miguel, ob. cit., págs. 365 y sig.
[106] POLAINO NAVARRETE, Miguel, ob. cit., págs. 365 y sig.
[107] OTERO GONZÁLEZ, en ÁLVAREZ GARCÍA, Franiscisco Javier, Tratado de Derecho penal, Parte especial, págs. 666 y sig.
[108] CÓRDOBA RODA, Juan / GARCÍA ARÁN, Mercedes, ob. cit., págs. 2110 y sig.
[109] Conforme expresa POLAINO NAVARRETE: “La especulación con ánimo lucrativo sobre el conocimiento de secreto o de información privilegiada puede generar daños a la Administración o a los particulares. De ser graves los daños irrogados, se concreta el presente tipo cualificado, que resulta ser agravado no por el mayor enriquecimiento subjetivo sino por la entidad de los daños producidos”. Vid. Polaino navarrete, Miguel, Lecciones, ob. cit., págs. 366 y sig.
[110] El presente acápite tiene su base en la obra conjunta con el Prof. Dr. Guillermo Todarelo con la colaboración de la Dra Noelia Matalone. Editorial Astrea, Buenos Aires, 2016.
[111] PACHECO, Joaquín Francisco, El Código penal concordado y comentado, Tomo II, Ed. Viuda de Perinat y Cia, Madrid, 1856.
[112] Cfr. ABANTO VASQUEZ, “Tratamiento penal de los delitos contra la Administración Pública”, en “Autoría y participación y la teoría de los delitos de “infracción del deber”, también en Los Delitos contra la Administración Pública en el Código Penal peruano, Lima, 1ª edición 2001, 2ª edición 2003, págs. 2 y ss. Así y en referencia a la concepción actual de la “administración pública” ha expresado el autor en lo esencial que, hasta hace unas décadas, en el Derecho penal se veía a la “administración pública” como si fuera un poder casi sacrosanto que debía ser protegido por sí mismo, como si se tratara de un ente superior a los ciudadanos. Debido a eso se pretendía proteger penalmente distintos aspectos de este “poder”, tales como el “prestigio”, el “honor”, la “intangibilidad”, ciertas facultades monopólicas, etc. Bajo esta concepción se legitimaba la existencia de tipos penales como la “usurpación de insignias, títulos y honores” (art. 362 CP peruano ), que penan el “atrevimiento” de los ciudadanos de ostentar públicamente insignias o distintivos propios de los funcionarios públicos, o el “desacato” (arts. 374 y s. CP), por el cual un acto de injuria dirigido contra un funcionario público, más que un simple atentado contra la persona de éste, era considerado un atentado contra el “honor” o el “decoro” de la función pública. Por esto también la sistemática de los delitos contra la administración pública tenía ciertas peculiaridades que hoy en día nos parecen inexplicables. Así, tendía a absorber una serie de figuras que ahora se consideran que atentan contra otros bienes jurídicos; p. ej. el “ejercicio ilegal de una profesión” (art. 363 y s. CP), figura que, en realidad, tiene que ver con el ejercicio de la profesión, aunque, bajo la lógica de la concepción antigua, era vista como un atentado contra el monopolio de las instituciones públicas de reconocer el ejercicio de las profesiones con el otorgamiento de títulos, lo cual llevaba (y lleva aún de lege lata en el CP peruano) a la absurda situación de dejar impune a aquél que ejerce una profesión sin tener título alguno. En la actualidad se ha cambiado de concepción pues se considera incompatible con un Estado de Derecho que la administración pública merezca una protección por sí misma y no en cuanto a los servicios que debe prestar a los administrados. Por eso, modernamente sólo interesa proteger su correcto funcionamiento de la administración pública. La protección penal de este bien jurídico se da a través de diversos tipos penales que, en concreto, reprimen conductas que atenten contra alguno de los aspectos que posibilitan este correcto funcionamiento (o sea, los “objetos de protección”); p. ej. en el “cohecho pasivo propio” (art. 393 CP), se trata de proteger la “imparcialidad” y “legalidad” en el ejercicio de la función; en el “peculado” (art. 387 CP), el “patrimonio” de la administración pública; en la “usurpación de funciones” (art. 361), la “legalidad del ejercicio funcionarial, etc. Es decir, mientras existe un bien jurídico tutelado, propio de todos los delitos contra la administración pública, el cual alberga una serie de “objetos de protección” que son directamente atacados por las conductas ilícitas. Esta precisión se basa en una distinción entre “bien jurídico” y “objeto de protección” que, con algunas diferencias terminológicas, puede considerarse dominante en la doctrina actual que parte de la teoría de bienes jurídicos. Por supuesto que este cambio de concepción sobre el concepto “administración pública” trae algunos problemas en la aplicación de tipos penales ya vigentes y que fueron introducidos bajo la concepción ya superada. En estos casos, se tiene que producir una reinterpretación en el sentido garantista indicado. Por ejemplo, los problemáticos tipos penales ya aludidos de “desacato” y “usurpación de insignias” tienen que interpretarse en el sentido de que solamente serían punibles aquellas conductas que muestren algún grado de lesividad para un “objeto de protección” del bien jurídico. Luego, en el “desacato” no bastará con un mero “atentado contra el honor” de la persona del funcionario público (para tal caso ya existen los tipos de delitos contra el honor), sino que se deberá ser de tal gravedad que afecten de algún modo el “ejercicio ordenado y tranquilo” de la función pública. Y tampoco bastará con una mera “ostentación pública” de distintivos propios de una función pública si ésta no es idónea para sugerir en el público la legitimidad de tal ostentación. En el caso mencionado del “ejercicio ilegal de la profesión”, la interpretación solamente se puede dar en el sentido de que se trata de un atentado contra la “fe pública”; por lo tanto, la lesividad de las conductas debe verificarse en el sentido de que el sujeto no reunía las cualidades “materiales” para el ejercicio (y no solamente se trata de infracciones formales); el vacío existente (la impunidad del ejercicio de una profesión sin “título” alguno) tiene que ser llenado por la vía legislativa.
[113] CNCP, Sala IV, 7/7/99, “W.E. J.A. 2000-III-745, CNfed. C.Correc. Sala I, 4/7/88 “S.K: C.E” JA 1989-III-533.
[114] MILLAN, Alberto S., “El delito de negociaciones incompatibles con el ejercicio de funciones públicas, en Doctrina Penal, pag. 28. En igual sentido, la CNCCorr, Sala I, 18/9/96, en autos W,C.”, 1998-II_266.
[115] SOLER, Sebastián, Derecho Penal Argentino, 10ª reimpresión, TEA, Buenos Aires, 1992.
[116] NUÑEZ, Ricardo C., Tratado de Derecho Penal, Editorial Lerner, Córdoba T. V, Volumen II, Córdoba, Argentina, 1988, pág. 128 y sig.
[117] TERRAGNI, Marco Antonio, Delitos propios de los funcionarios públicos, Editorial Ediciones jurídicas de Cuyo, Mendoza, Argentina, 2003, págs. 267 y sig.
[118] TERRAGNI, Marco Antonio “Manual de Derecho Penal. Parte Genera y Especial”.pág 984. Editorial La Ley, Buenos Aires, 2014.
[119] DONNA, Edgardo Alberto, Derecho penal, tomo III, págs. 359 y ss.
[120] POLAINO NAVARRETE, Miguel, ob. cit., págs. 431 y ss.
[121] SERRANO GÓMEZ, Alfonso, Derecho penal, Parte especial, Editorial Dykinson, Madrid. 2001, pag.795 y sig.
[122] MIR PUIG, ob, cit., págs. 352 y ss.
[123] DONNA, ob. cit, pág. 314; SANCINETTI, Marcelo A., “Negociaciones incompatibles con el ejercicio de funciones públicas, en Doctrina Penal, año 9, Depalma, Buenos Aires, 1986, pág. 72; FONTÁN BALESTRA, Carlos, Tratado de Derecho penal, Parte especial, 2ª edición, Ed. Abeledo Perrot, Buenos Aires, tomo VII, pág 334; SIERRA, Hugo Mario, El delito de negociaciones incompatibles con el ejercicio de funciones públicas, en Rev. La Ley., 2000-E-1129, Doctrina.
[124] VILLADA, Jorge L, Delitos contra la función pública, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1999, págs. 455 y sig.
[125] ABOSO, Gustavo, “Delitos contra la Administración Pública” en Revista de Derecho Penal, Año 2004-I, dirigido por Donna Edgardo, Santa Fe, Ed. Rubinzal-Culzoni, 2004, págs. 51/59.
[126] Vid. “R.c/Hinchey (1996), 3 R.C.S. 1128. En igual sentido, “R.c/ Vander Zalm (1992) B.C.J. Nº 1390 (S.C.); Supreme Court of Brithish Columbia 26-3-2000.
[127] ABOSO, ob. cit., págs. 51/59.
[128] MANUEL, Roberto, en obra conjunta “ Código Penal de la Nación” Comentado y Anotado Riquert, Marcelo (Director), pág. 2027, Tomo III, Editorial Erreius, Buenos Aires, 2018.
[129] ESTRELLA, Oscar Alberto / GODOY LEMOS, Roberto, Código penal (Parte especial. De los delitos en particular), tomo 3, Editorial Hammurabi, Buenos Aires, 2000, p. 432.
[130] SOLER, ob. cit., p. 246.
[131] Cfr. ESTRELLA / GODOY LEMOS, ob. cit., p. 432.
[132] Cfr. CREUS, Carlos, Delitos contra la Administración Pública, Editorial Astrea, Buenos Aires, 1981, p. 371.
[133] CREUS, ob. cit., p. 371.
[134] SOLER, Sebastián, ob. cit., p. 247.
[135] SOLER, ob. cit., pág. 247. En el mismo sentido, ESTRELLA / GODOY LEMOS. En la jurisprudencia italiana, tal como sostiene SANCINETTI (ob. cit., p. 882), se ha admitido que la injerencia de cualquier interés no administrativo realiza el tipo penal.
[136] CREUS, ob. cit., pág. 299. Siguiendo a SABATTINI, expresa que “es suficiente que sea una finalidad ajena a la Administración, aunque no sea estrictamente económica” (ob. cit., p. 300)
[137] Cfr. CREUS, Derecho penal, Parte especial, ob. cit., pág. 300. Así, compartiendo con CREUS, ESTRELLA / GODOY LEMOS (ob. cit., p. 433) expresan que “no obstante el contenido patrimonial del interés particular puesto de manifiesto en el negocio estatal, ello no es obstáculo para que coexista otro interés de diversa naturaleza, como, por ejemplo político, afectivo, etc.”.
[138] SANCINETTI, ob. cit., p. 886.
[139] Así opina CREUS, seguido por DONNA y ESTRELLA / GODOY LEMOS (Ob. cit., págs. 321 y 433, respectivamente.) En lo que hace a la intervención por persona interpuesta, DONNA aclara que esta persona “aparezca frente a los demás como portadora de un interés personal sobre la realización de un negocio u operación, cuando en realidad, esta actúa motivada por el interés del agente en el desarrollo y conclusión del negocio en el cual interviene por su calidad y función” (DONNA, Ob. cit., p. 321). En este sentido también es muy claro NÚÑEZ cuando expresa que “el funcionario o el asimilado a él puede interesarse en el contrato u operación no sólo en forma personal o por mandatario (directamente), sino también a través de un personero, es decir, de un tercero que aparente obrar por su propia cuenta y riesgo pero que, en realidad, actúa por el funcionario o asimilado (persona interpuesta); o puede hacerlo por acto simulado” (NÚÑEZ, Ob. cit., p. 130).
[140] ESTRELLA / GODOY LEMOS, Ob. cit., p. 434. SOLER observa que “El interés tomado debe ser personal, aunque no es necesario que la operación se efectúe directamente, antes al contrario, la ley con criterio que responde a lo que más frecuentemente ocurrirá, se refiere al acto simulado y a la persona interpuesta. En ambos casos se trata, en el fondo, de una vinculación, pues la persona interpuesta no es en definitiva, sino una simulación parcial del negocio, que recae sobre los otorgantes, de manera que aparece como interesado un sujeto que, en realidad, no lo es, o no lo es en la extensión declarada o supuesta por el contrato” (SOLER, Ob. cit., p. 247).
[141] Expresa SANCINETTI que “La jurisprudencia italiana, por ejemplo, ha admitido siempre que la injerencia de cualquier interés no administrativo realiza el tipo penal. La doctrina argentina ha dado, sin embargo, también en este punto una respuesta restrictiva (especialmente SOLER), sobre la base de que la ley argentina se refiere a contratos u operaciones, en tanto el Código Penal italiano menciona a cualquier acto y también, en razón de que el segundo párrafo del artículo 265, que extiende la responsabilidad a los albaceas y síndicos, se refiere siempre a operaciones de carácter económico. En verdad -continúa SANCINETTI-, estos argumentos serían insuficientes, por sí solos, para aceptar esa restricción, porque el hecho de que el acto administrativo deba ser un contrato u operación de contenido económico, no se deriva de que el interés perseguido deba tener igual naturaleza. También en un contrato se puede actuar en virtud de un interés espurio no administrativo que no sea de contenido económico y quedar la Administración tan afectada como si se tratara de un interés económico” (SANCINETTI, Ob. cit., p. 882).
[142] DONNA, Ob. cit., p. 322.
[143] FONTÁN BALESTRA, Tratado de Derecho penal, tomo VII, Editorial Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1971, pág. 297.
[144] Cfr. CREUS, Ob. cit., pág. 374. Menciona que, tal como sostiene la jurisprudencia, el artículo 265 no “sanciona negocios prohibidos sino negocios incompatibles con la función pública” (Ob. cit., p. 375). DONNA coincide con CREUS cuando considera que “la tutela de la imparcialidad que persigue el tipo penal sólo se refiere a actos legítimos, es decir a aquellos que se elaboran y ejecutan de acuerdo a las normas aplicables vigentes” (DONNA, Ob. cit., p. 323).
[145] DONNA, ob. cit., p. 322.
[146] MANUEL, Roberto, ( en obra conjunta),ob. cit. pág. 2028.
[147] CREUS, ob. cit., Delitos contra la Administración pública, p. 375.
[148] DONNA, ob. cit., p. 324.
[149] COLOMBO, Marcelo y HONISCH, Paula, Delitos en las contrataciones públicas, Editorial Ad-Hoc- 2012, pág. 160.
[150] Cfr. COLOMBO / HONISCH, ob. cit., págs. 160/161.
[151] DONNA, ob. cit., p. 325.
[152] CREUS, Derecho penal (Parte especial), ob. cit., tomo 2, p. 301.
[153] RAINERI, Silvio, Manual de Derecho penal, romo III, Editorial Temis, Bogotá. Colombia. 1975, pp. 237/238.
[154] CREUS, ob. cit., p. 301.
[155] NÚÑEZ, Ob. cit., tomo V, vol. II, p. 132.
[156] ESTRELLA, Oscar Alberto / GODOY LEMOS, Roberto, “Código penal, Parte especial, De los delitos en particular”, ob. cit., Editorial Hammurabi, Buenos Aires, 2000, pág. 434.
[157] DONNA, ob. cit., p. 328.
[158] Se expresa por parte del autor quien resume las posiciones sostenidas por FONTÁN BALESTRA y SOLER. En particular SOLER expresa que “La disposición no sólo es aplicable a los funcionarios públicos, sino también a las personas especificadas en la segunda parte, respecto de las cuales rigen los principios generales explicados. La ampliación, que también proviene del Código español, no resulta muy clara en cuanto a los términos temporales fijados para los peritos y contadores particulares. En estos en efecto, a diferencia de la figura básica, la función de tasación se supone pasada y concluida (“hubieren intervenido”). Será preciso entender que la prohibición se refiere a las negociaciones siguientes a la tasación, partición o adjudicación, salvo el caso de persona interpuesta.
[159] NÚÑEZ, ob. cit., p. 129. Aclara también que “la criminalidad de los hechos castigados por el artículo 265, atiende a la doble calidad de mandatario e interesado en el asunto”.
[160] Cfr. FONTÁN BALESTRA / LEDESMA, ob. cit., pág. 316. En este sentido y en cuanto al término funcionario, que en el Derecho Penal español guarda similitud con la definción dada por el ordenamiento sustantivo argentino. Así lo expresa VÁZQUEZ-PORTOMEÑE SEIJAS, Fernando, al referirse al carácter público del agente considera que “con aisladas excepciones, la doctrina y la Jurisprudencia ponen en conexión la fórmula legal “carácter público” del artículo 22.7ª con la cláusula normativa contenida en el artículo 24.2 CP: << Se considerará funcionario público todo el que por disposición inmediata de la ley o por elección o por nombramiento de autoridad competente participe en el ejercicio de funciones públicas” (VÁZQUEZ-PORTOMEMEÑE SEIJAS, Fernando, “La circunstancia agravante de prevalimiento del carácter público (art. 22.7ª del Código Penal)”, Nro. 33, Editorial Tirant Lo Blanch, Valencia, 2001, pág. 22).
[161] Cfr. FONTÁN BALESTRA / LEDESMA, ob. cit., pág. 317.
[162] DONNA, ob. cit., p. 329.
[163] Cfr. FONTÁN BALESTRA / LEDESMA, ob. cit., pág. 317.
[164] FONTÁN BALESTRA / LEDESMA, ob. cit., págs. 317 y ss.
[165] SANCINETTI, ob. cit., pág. 72.
[166] D’ALESSIO, ob. cit., pág. 1316, con cita de Creus.
[167] Naciones Unidas, Conferencia de las Partes en la Convención de las Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada, “Informe de la Conferencia de las Partes sobre su quinto período de sesiones”, Viena, octubre 2010.
[168] SILVA SANCHEZ, Jesús María, “La expansión del Derecho Penal: Aspectos de la política criminal en las sociedades post-industriales”, Ed. Civitas, Madrid, 2001.
[169]57 a Sesión de la Asamblea General de la O.I.P.C.- INTERPOL, Bangkok, noviembre 1988, disponible en https://www.inter pol.int/es /contenti nterpol/se arch?SearchT ext=57a+oi pc&x=0 &y=0 ; consulta: 16.12.2018..
[170]Directiva N° 10415/00- ENFOPOL del Consejo de la Unión Europea, Anexo IV; disponible en http://data.c onsilium.eur opa.e u/doc/docu ment/ST -10415-2000-I NIT/en/pdf; consulta: 16.12.2018.
[171] Naciones Unidas; “Convención de las Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada Trasnacional”, Nueva York, 2004.
[172] INTERPOL; “Estrategias sobre Delincuencia Organizada y nuevas tendencias delictivas”; disponible en: https://www.int erpol.int/es/ Media/Fil es/Crime-area s/Organized -Crime/Es trategia-sobr e-delincuencia-organizad a-y-nuevas-tend encias-delic tivas-Resum en/; consulta: 16.12.2018. 
[173] US Department of Justice, Drug Enforcement Administration, “2017 National Drug Threat Assessment”
[174] FATF/OECD, “Guidance for a risk-based approach: Money or Value Transfer Services”, France 2016.
[175] CHYRIKINS, Héctor, PHALEN ACUÑA, Ricardo, y otros “Teoría Contable”, Ed. Macchi, 1998.
[176] GAFISUD 11, II Plen 1 “Estándares internacionales sobre la lucha contra el lavado de activos, el financiamiento del terrorismo y la proliferación”, febrero 2012; disponible en http://www.fatf-gafi.org/ media/fatf /documen ts/reco mmendations /pdfs/FATF -40-Rec-201 2-Spanis h.pdf; consulta: 16.12.2018.
[177] RUZ GUTIERREZ, Pablo, “Principales problemas de los macroprocesos desde la perspectiva del juez de instrucción”, Ed. Cuadernos digitales, Madrid, 2014.
[178] Fondo Monetario Internacional, “Global Financial Report 2017”, New York, 2017.
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[180] Naciones Unidas, “Nuestro futuro común”- Informe de la Comisión Mundial sobre el Medio Ambiente y el Desarrollo; Asamblea General, 1987.
[181] OSZLAK, Oscar “Estado Abierto: Hacia un nuevo paradigma de gestión pública”, ponencia presentada en Congreso CLAD, Montevideo año 2013; disponible en http://www. oscaroszlak.or g.ar/images/ articulos-espan ol/Estado %20abie rto..pdf; consulta 16.12.2018.
[182] Reglamento (UE) 2018/1727 del Parlamento Europeo y del Consejo sobre la Agencia de la Unión Europea para la Cooperación Judicial Penal (Eurojust) en https://www.boe .es/doue/20 18/295/L 00138- 001 83.pdf; consulta: 16.12.2018.
[183] En http://w ww.elpa ccto.eu/; consulta: 16.12.2018.