Mendoza, 23 de Diciembre de 2016.-
SOBRE LA PRIMERA CUESTIÓN PROPUESTA LA SRA. JUEZ DE CÁMARA, DRA. MARÍA SILVINA ÁBALOS, DIJO:
I. Llega en apelación la sentencia que glosa a fs. 943/947, por la cual la señora Juez “a quo” rechaza la acción de amparo interpuesta por el Sr. Oscar Humberto Soto en contra de Obra Social de Empleados Públicos; impuso las costas a la parte actora y reguló honorarios.
A fs. 943 y sgtes. el actor funda recurso de apelación, solicitando la revocatoria del fallo que impugna, y el acogimiento del amparo, contestándolo a fs. 961 y sgtes. Fiscalía de Estado y a fs. 973 la accionada.
Agregado a fs. 987 el dictamen del Sr. Fiscal de Cámara, a fs. 991, queda la causa con autos para sentencia.
II. PLATAFORMA FACTICA.
A fs. 25 y sgtes. comparece el Sr. Oscar Humberto Soto y deduce acción de amparo contra la Obra Social de Empleados Públicos de Mendoza (O.S.E.P.) reclamando se deje sin efecto y se declare la “inexistencia o nulidad (en subsidio)” de la Resolución N° 106/2016 del 1° de Febrero de 2016 por la cual la demandada revocó los arts. 4, 5 y 6 de la Resolución 601/HD/15 del 11 de Marzo de 2015 que lo designaba como parte de la planta permanente; y la resolución 2247/2015 del 23 de setiembre de ese año, que le asignaba un cargo vacante que estaba subrogando.
Solicita que se restablezca todo a su estado anterior, reincorporando en su cargo “Carácter 05, Jurisdicción 08, Finalidad-Función 401, Clase 14” ordenando pagar los importes correspondientes a los meses devengados desde el momento en que fue notificado de la Resolución 106/2016 hasta el momento en que efectivamente se lo reincorpore a su cargo con más los intereses tasa activa. Por lo expuesto plantea simultáneamente la inconstitucionalidad de las leyes provinciales N° 7.198 y 7.358 por afectar derechos constitucionales esenciales relativos a la actualización del crédito laboral teniendo en cuenta la alta tasa de inflación del país.
Relata que comenzó a prestar servicios en O.S.E.P. el día 12 de Marzo de 2012 mediante un contrato (Resolución 304/2012) que fue prorrogado (Resolución 3003/2012. Indica que su cargo era “Secretario del Director” cumpliendo funciones administrativas.
Dice que el día 30 de Julio del 2014 dicho contrato es dejado sin efecto (Resolución 1.307) y se lo asigna a cumplir interinamente un cargo vacante el cual ostentó hasta el día 11 de Marzo de 2015 momento en que se dicta su pase a planta (Resolución N° 601/2015, Arts. 4, 5 y 6). Agrega que esta última resolución se le notificó el 27 de Abril de 2015. (ver expediente N° 592/D/15).
Sigue diciendo que el día 19 de octubre (conforme 8593/S/ 2015) se designa “efectivo” en el cargo vacante clase 14. (Resolución 2247/2015).
Finalmente, el día 02 de Febrero de 2016 es notificado que ha sido dejado sin efecto su nombramiento en planta permanente, mediante la revocación de los arts. 4, 5 y 6 de la Resolución 601/ 15 y 2.247 de 2015. (Resolución 106/2016).
En acápite aparte se detiene a mencionar los requisitos exigidos por la normativa vigente para la procedencia de la acción. Refiere a la competencia de este juzgado; al plazo previsto por el art. 13° del decreto ley 2.589; a la legitimación activa o interés jurídico que resume como el “restablecimiento del derecho al trabajo que el decreto impugnado a destruido, privándolo de seguir prestando tareas y percibiendo una retribución digna a cambio de las mismas” (sic), en tanto ostentaba un derecho subjetivo irrevocable en sede administrativa. También se refiere a la legitimación pasiva, en particular, siendo la causa de las consecuencias dañosas del amparista un acto dictado por el directorio de O.S.E.P. Funda en derecho su pretensión y ofrece prueba.
A fs. 246/256 se presenta la Dra. Marta González Aguirre, con el patrocinio letrado del Dr. Julio Aravena, en representación de la accionada Obra Social de los Empleados Públicos de la Provincia de Mendoza.
Acompaña copia de expediente Administrativo n° 592-D- 2015 (fs. 35/235) y del expediente n° 2290-S-2015 (fs. 236/242).
Arguye que no procede la acción de amparo, por ser esta una vía excepcional y que existen vías paralelas eficaces, idóneas y ágiles al alcance del demandado.
Entiende que conforme a la Ley de Procedimiento Administrativo, 3909, el amparista debería haber ejercido la acción procesal administrativa ante la Suprema Corte de Justicia de Mendoza. Agrega que es esta la competente originariamente y en instancia única, para entender en todas las cuestiones que deben resolverse mediante la aplicación de normas administrativas de derecho público.
Expresa que no se logra apreciar la existencia de ilegalidad o arbitrariedad manifiesta, que el amparista no da argumento alguno que desvirtúe la fundamentación del acto atacado, y menos que sustente en forma evidente, manifiesta y palmaria conculcación de derecho constitucional alguno. Funda en derecho y ofrece prueba.
A fs. 258/259 se procede a rechazar la medida solicitada por el amparista.
A fs. 262/271 se presenta el Dr. Pedro García Espetxe por Fiscalía de Estado. Manifiesta cuales son los principios rectores en materia de empleo público y estabilidad del acto administrativo. Concuerda con la demandada en cuanto a la improcedencia de la vía elegida y en cuanto a la inexistencia de arbitrariedad o ilegalidad manifiesta.
Producida la prueba, se dicta sentencia.
III. LA SENTENCIA RECURRIDA.
La Magistrada entiende que encontrándose discutido en el caso una cuestión relativa al empleo público como así también a la validez y legalidad –o no– de un acto revocatorio emitido por la administración, la vía del amparo escogida no resulta ser la adecuada; que en el derecho administrativo mendocino, la vía normal regulada para revisar o revocar en caso de ilegitimidad un contrato administrativo de empleo público es, ya sea el recurso que el administrado puede plantear en Sede Administrativa o, en todo caso, el planteo que puede formular ante la Justicia por ante la Suprema Corte de la Provincia.
Destaca que el amparista no sólo contaba con la posibilidad de solicitar la suspensión de la ejecución de la decisión administrativa que cuestiona (art. 22 de la ley 3918) ante la Corte Provincial, sino también tenía la vía administrativa para recurrir la resolución que cuestiona, que fue utilizada por el actor (ver recurso de reconsideración agregado a fs. 236/242, con posterioridad a darle inicio a estas actuaciones.
A continuación analiza si el acto que se imputa a la demandada, reviste el carácter de arbitrariedad e ilegalidad manifiesta que es exigido para la procedencia de la acción de amparo.
Estima que la parte actora no ha logrado demostrar que la resolución N° 106/16 dictada por la demandada reúna las características de arbitrariedad o ilegalidad manifiesta, sino que al contrario la resolución contempla detalladamente los fundamentos en razón de los cuáles entiende corresponde dejar sin efecto los arts. 4, 5 y 6 de la resolución N° 601 y sus modificatorias; que para llegar a dicha conclusión, de la prueba rendida surge que Fiscalía de Estado emitió un dictamen que recomendaba o aconsejaba la rectificación de la resolución 601 (fs. 148/149) como así también que luego de la investigación que sobre los diversos nombramientos se llevó a cabo en la OSEP, el departamento de Recursos Humanos refiere que el amparista no cuenta con funciones asignadas ni con personal a cargo que justifique la complejidad y necesidad del cargo otorgado, que el nombramiento se efectuó en un cargo indefinido sin funciones específicas asignadas y que no presta servicios efectivos como jefe de división sin que exista organigrama o manual de funciones o personal a su cargo que justifique el nombramiento (fs. 155 y 927); a lo que agrega que la Resolución No. 601 y sus modificatorias adolecen en su objeto de un vicio grosero que no determina la nulidad del acto sino directamente su inexistencia, por lo que no gozaban del principio de irrevocabilidad por cuanto, en razón a la gravedad de sus vicios, que la resolución aquí cuestionada los califica de groseros, no se trató de actos regulares de los que puede presumirse su legalidad y ejecutoriedad.
Concluye que todas estas cuestiones, no pueden ser revisadas o analizadas en el acotado marco que ofrece la acción de amparo, más allá de que, en un proceso con la amplitud probatoria necesaria pueda llegar a demostrarse, en virtud de las pruebas que puedan rendirse, que ello no era así, por lo que rechaza la acción.
IV. LA EXPRESIÓN DE AGRAVIOS Y SU CONTESTACION.
El actor critica que la Juez “A Quo” considere como vía idónea alternativa del amparo la establecida por el art. 22 de la Ley 3918 que
dispone la posibilidad de solicitar judicialmente la suspensión de los efectos del acto administrativo, atento que confunde una vía precautoria con una vía de fondo como es el amparo, en tanto en éste permite destruir la eficacia del acto impugnado en forma definitiva, la cautelar tiene un efecto provisorio y sujeto al resultado del proceso principal.
Señala que existe un obstáculo económico, y ello en razón que la SCJMza. en casos prácticamente idénticos al sub-lite, in re Muzale e in re Saavedra, hizo lugar a la medida solicitada y dispuso la suspensión de la ejecución de la Resolución No. 106 de OSEP y exigió a los accionantes a constituir una fianza real u otra garantía a satisfacción del Tribunal de $30.000, monto que no podría ser afrontado por su parte.
Se queja que se estime cómo más idónea la vía administrativa, cuando agotar ésta requiere de mucho tiempo, sobre todo cuando la propia administración no realiza actos para superar esa Instancia y si bien reconoce haber deducido recurso administrativo, el ente municipal no le ha dado trámite ni está en proceso de resolverlo.
Indica que el acto administrativo regular que crea, reconoce o declara un derecho subjetivo, no puede ser revocado en sede administrativa una vez que ha sido notificado al interesado y el vicio es grave si viola el principio de la estabilidad o irrevocabilidad de un acto administrativo anterior.
Se agravia que la Magistrada convalide la calificación de inexistencia definida en la Resolución No. 106, sin analizar si realmente aquella es tal, cuando contaba con todos los elementos para expedirse.
Señala que el acto administrativo estable, Resolución No. 601 debió ser revocado mediante la declaración de lesividad; que la Resolución 106 afecta el derecho esencial a trabajar; que afecta el derecho de defensa y debido proceso, además de basarse en una motivación general, violando el art. 45 de la Ley No.3909; y que la propia OSEP mediante Resolución 2680 rectificó la 601, estableciendo que el pase a planta permanente es “interino” o “transitorio”.
Critica que la Magistrada para justificar la motivación de la Resolución No. 106 invoque un informe interno de la OSEP que daría cuenta que el Sr. Soto no tenía funciones asignadas ni personal, el que no fue tenido en cuenta para fundamentar aquella ni tampoco se le dio vista a su parte, afectando el derecho de defensa y que llegado el caso que el cargo no fuere necesario no torna el acto inexistente.
Arguye que la resolución No.601 no está afectada por vicios groseros que conlleve a su inexistencia, ya que ello está unido a la ausencia absoluta, incuestionable e insubsanable de algún elemento esencial al momento de emergencia del acto; que no es este caso, ya que Soto fue nombrado en planta en forma interina hasta el llamado a concurso; la necesidad de su incorporación existía, no violó ninguna norma y mucho menos existió una violación a una norma esencial que pudiera tornarlo inexistente.
Cita dos pronunciamientos de la SCJMza, in re Saavedra y Musale, en dónde se hizo lugar a la suspensión de la ejecución de la resolución No. 106 de la OSEP.
Denuncia ausencia de complejidad normativa y probatoria. Señala que existen dos actos administrativos en juego, la resolución 601 (11/3/2.015) y la 106 (1/2/2.016); que la primera ordena el pase a planta del Sr. Soto como personal permanente de OSEP y el segundo declara inexistente ese acto, a lo que hay que sumarle la Resolución No. 2680 que lo único que hace es reformular el nombramiento tomando en cuenta lo requerido por Fiscalía de Estado en cuanto a hacer el nombramiento de pase a planta en forma interina hasta que se llame a concurso. Afirma que obrando en la causa las pruebas pertinentes, es necesario un pronunciamiento sobre el fondo del planteo.
En subsidio, para el caso que se estime que no proceda el recurso de apelación solicita se impongan las costas por su orden, atento a las evidentes razones que tenía el accionante para litigar. Corrido traslado de los agravios, a fs. 961/968 Fiscalía de Estado y a fs. 973/982 el represente de OSEP los contestan, peticionando el rechazo del recurso con costas por las razones que expresan, a las que se remite en honor a la brevedad.
V. LA NORMATIVA APLICABLE Y ANALISIS DEL CASO
Los agravios tienen por finalidad desvirtuar los dos argumentos fundamentales en que se basa el pronunciamiento en crisis. Estos son:
1) la existencia de otras vías más idóneas para resguardar los derechos del amparista y 2) la ausencia de ilegalidad y arbitrariedad manifiesta en el acto administrativo cuestionado.
1).- Cabe recordar que el amparo siempre -antes y después de la reforma constitucional de 1.994- tuvo y tiene carácter restrictivo,
subsidiario y excepcional, aún cuando hay quienes, luego de 1.994 no acepten la subsidiariedad de la presente acción, caracterizándola como principal, mas sin negar su excepcionalidad.
Tanto del Art. 43 de la Constitución Nacional, como de los Arts. 1 y 4 del decreto-ley Nº 2589/75 de nuestra provincia, resulta que esta acción o recurso es una vía expedita y rápida que toda persona puede elegir, siempre que no existan otras vías judiciales o administrativas o, si existe, la remisión pueda causar un daño grave e irreparable, contra todo hecho, acción u omisión de autoridad pública o privada, que en forma actual o inminente lesione, restringa, altere o amenace, con ostensible o manifiesta arbitrariedad o ilegalidad, derechos y garantías reconocidos por la Constitución, un tratado o una ley.
Admitir lo contrario, es decir, abrir la vía del amparo para que el administrado cuente, en todo caso, con un procedimiento sencillo y rápido, o sin que se den los recaudos legales mencionados, implicaría obviar que se trata de un remedio excepcional, toda vez que, sin más, ante la amenaza o lesión del derecho de que se trate, podría recurrirse a este remedio jurisdiccional expedito evitando los trámites legales y alterando las jurisdicciones vigentes.
Con respecto a la subsidiariedad y, fundamentalmente, a la excepcionalidad de la acción en trato, este Cuerpo tiene dicho que el amparo es un instituto procesal de excepción o medio de poner en ejercicio la garantía de la protección judicial de los derechos subjetivos constitucionalizados, cuando son violados o amenazados por hechos, actos u omisiones manifiestamente ilegales o arbitrarios, del poder público o de particulares, y no existan otras vía procesales -administrativas o judiciales- aptas para remediar con prontitud el agravio sufrido, admitiéndose tan sólo en situaciones que revelen la imprescindible necesidad de ejercerlo, dado su señalado carácter excepcional (ver expte. 66.130 - L.A. 130:187; Confr. Palacio, Lino E., “Derecho Procesal Civil”, Bs. As, 1987, Tomo VII, págs. 133/135, Rivas Adolfo E., “El amparo”, Bs. As., 1987, pág. 36).
En similar sentido se ha expresado la Excma. Segunda Cámara de Apelaciones en lo Civil, Comercial y Minas de esta primera circunscripción judicial, quien si bien sostuvo que la reforma constitucional ha derogado el agotamiento de las vías administrativas para poder intentar la acción de amparo, destaca que “Sin embargo, la reforma constitucional, analizada a la luz del debate constituyente, no le ha restado a la acción de amparo su carácter subsidiario, no obstante la opinión minoritaria, que en una interpretación literal afirma que el promotor de un amparo no está obligado a agotar los procedimientos administrativos. El despacho mayoritario de la constituyente, triunfante en la votación, señaló que considera la acción de amparo como una vía excepcional, residual o heroica, reiterada por la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación en el sentido que el remedio singular del amparo está reservado sólo a las delicadas y extremas situaciones en las que, por carencia de otras vías legales, peligra la salvaguarda de derechos fundamentales, requiriendo para su apertura, circunstancias de muy definida excepción. La lógica de esta postura, lleva a reconocer que el amparo no es admisible si su promotor puede encontrar satisfacción al derecho perjudicado por el acto lesivo, ya en la esfera judicial por medio de otras rutas procesales, ya en la administrativa; eso sí, si tales conductos no son aptos para esa tutela, no está obligado ni a iniciarlos, ni a continuarlos, ni a agotarlos.” (expte. Nº 117.726/24.192, “Nosal Oscar Daniel c/Dcción. Prevención de accidentes climáticos p/Amparo”., L.S. 89:195).
La posibilidad de recurrir a este remedio excepcional está dada por la “inoperancia” de las otras vías para impugnar la lesión con la premura que exige la violación de un derecho constitucional. Esto implica reafirmar el rol subsidiario del amparo, remedio último y heroico. No basta, en efecto, que exista una vía judicial o administrativa protectora del derecho en cuestión, debe tratarse de una vía “apta”, “útil” a emplear siempre que no cause un daño grave e irreparable al interesado ( SAGUES, Néstor Pedro, “Reflexiones críticas sobre la Ley Nacional de Amparo ADLA, 1982, pág. 1056 y Confr. también, Superior Tribunal de Justicia de la Provincia de Misiones, 04/07/2000, A., D. A. c. Municipalidad de Posadas s/ acción de amparo s/rec. extraord. de inaplicabilidad de ley, LL Litoral, 2001-1071 o Superior Tribunal de Justicia de Santiago del Estero, sala criminal, laboral y minas, 10/03/1999, Defensor del pueblo de Santiago del Estero c. Aguas de Santiago S. A., LLNOA 2000, 871).
Esos caracteres de excepcionalidad y subsidiariedad del expedito remedio jurisdiccional en estudio, se encuentran íntimamente ligados a la inexistencia de otras vías legales idóneas jurisdiccionales o administrativas para la protección del derecho lesionado o que la remisión a ellas produzca un gravamen irreparable, siendo éste otro de los agravios de la recurrente.
Ha dicho la Corte Suprema de Justicia de la Nación que para la admisión del remedio excepcional del amparo resulta indispensable que quien solicita la protección judicial demuestre, en debida forma, la inexistencia de otras vías legales idóneas para la protección del derecho lesionado o que la remisión a ellas produzca un gravamen insusceptible de reparación ulterior (Corte Suprema de Justicia de la Nación v.268.XXIII “Villar”, del 23/2/95; C. Nac. Cont. Adm. Fed., sala 2ª, 10/09/1996, Vinent Pablo A. v. Servicio Nacional de Sanidad Animal s/ amparo /causa: 49300/ 95).
GOZAINIl al referirse a “vías paralelas o jurisdiccionales”, dice que el requisito de la “idoneidad” previsto para las vías paralelas debe confrontarse con la celeridad del medio elegido, de forma tal que le corresponderá al interesado demostrar, la procedencia del amparo ante otro recurso o medio potencialmente apto. (“Presupuesto del proceso de amparo”, en “Revista de Derecho Procesal- Amparo, Habeas data Habeas corpus-I”, Santa Fe, 2.000, págs. 54/56).
En síntesis, la admisión del amparo está condicionada a situaciones que revelen la necesidad de acogerlo como único camino para evitar que derechos de libertad protegidos constitucionalmente se tornen ilusorios, con daños graves e irreparables, y siempre que pueda comprobarse en forma inmediata, clara e inequívoca la ilegitimidad del acto, decisión u omisión administrativa que lo provoca. (C. Civ. y Com. Rosario, sala 2ª, 17/3/95, “Bailo de Reviglio, María T. v. Ministerio de Educación y Cultura de la Provincia de Santa Fe”, JA, 1999 I síntesis).
Esta Cámara con otra integración pero cuyo criterio se comparte ha sostenido que el vínculo entre el estado y sus agentes es contractual, configurándose como un contrato administrativo o más correctamente en la función administrativa (art. 112 Ley 3909). Los cargos públicos son casi siempre remunerados, es más según el art. 1627 del C.C., de aplicación analógica y supletoria, el carácter retribuido de los servicios del agente público se presume, como igualmente que la retribución puede asumir diversas formas (dietas, comisiones, porcentajes, sueldo, etc.).. La causa jurídica del sueldo es la prestación del servicio, por lo que, consecuentemente, en principio, el sueldo se debe únicamente cuando los servicios han sido efectivamente prestados, es aquél fundamentalmente una contraprestación a cargo del Estado y a favor del agente, sin perjuicios de que también tenga cierto carácter alimentario, en el sentido de que la suma pertinente se le abona al agente para que subvenga sus necesidades básicas. Ese carácter alimentario no justifica per se la procedencia formal de la acción de amparo, marginando las vías que otorgan los arts. 177, 179 y 183 de la Ley 3909, donde puede proceder la suspensión administrativa de la ejecución del acto que afecte a la retribución y la acción procesal administrativa regulada en el Código sancionado como Ley 3.918 art. 2 inc. c, el cual también prevé la suspensión de la ejecución de las decisiones administrativas en sus arts. 22 y siguientes. (Fallo No. 19678 - “Flores, Esteban c/Gobierno de la Provincia de Mendoza p/acción de amparo”. Fecha: 27/05/1991. LA 122:026)
Además es necesario acreditar fehacientemente la ineptitud de proceso contencioso administrativo para satisfacer la tutela de los derechos constitucionales cuyo ejercicio se pretendía garantizar mediante la acción de amparo. (Cámara 2da. De Apelaciones en lo Civil, Comercial, Minas, Paz y Tributario.. Autos No. 250.620/51.473 - “Méndez Benavídez María Angélica c/Municipalidad de Luján de Cuyo p/ Acción de Amparo”. Fecha 1/9/15).
En el sub-examen se advierte que el amparo no es la vía idónea para la protección de los derechos del amparista ya que la pretensión deducida se funda principalmente en normas del derecho administrativo y mediatamente en la conculcación del derecho constitucional a trabajar, es por ello, que existen otras vías más apropiadas para canalizar su reclamo, como correctamente sostiene la sentencia en crisis. Avala lo afirmado, lo expresado por la apelante en los agravios que en las causas “Musale” y Saavedra” de la Suprema Corte de Mendoza hace lugar a una medida cautelar en contra de Osep en un tema similar y dispone la suspensión de la ejecución de la resolución n. 106 de Osep de fecha 01/02/2016.
No varía la conclusión a que se arriba la argumentación, que el hoy amparista no estaría en condiciones de afrontar la constitución de una contracautela, que en los precedentes citados ascendió a $30.000.
Más allá de no haberse acreditado tal extremo, y no ser $30.000 una suma exorbitante, debe señalarse que aquella puede ser real u otra garantía a satisfacción del Tribunal, como podría ser un seguro de caución.
2). a).- Respecto al requisito de ilegalidad y arbitrariedad manifiesta que debe presentar el acto atacado, “El Art. 43 de la Constitución Nacional diseña al amparo para atender, exclusivamente, hipótesis de arbitrariedad o ilegalidad manifiesta, con lo que repite la pauta del artículo 1º, ley 16.986. Es decir, que si el acto lesivo no contiene un vicio palmariamente arbitrario e ilegal, el amparo no será una ruta exitosa y, en cambio, será más provechoso plantear el reclamo por otro conducto procesal, aún admitiendo que en la reforma constitucional el amparo ha dejado de ser supletorio o subsidiario. (C. Nac. Civ., sala D, 9/6/95, “Pinotti, Jorge P. v. Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires”, JA, 1999 I síntesis).”
Es decir “que La admisión del amparo está condicionada a situaciones que revelen la necesidad de acogerlo como único camino para evitar que derechos de libertad protegidos constitucionalmente se tornen ilusorios, con daños graves e irreparables, y siempre que pueda comprobarse en forma inmediata, clara e inequívoca la ilegitimidad del acto, decisión u omisión administrativa que lo provoca. Se entiende por ilegítima la ejercitada sin competencia, sin facultad o con inobservancia de las formas o límites constitucionales o legales en relación al derecho invocado, siendo la ilegitimidad manifiesta, cuando apareciese en grado de evidencia, dentro del marco de apreciación que permite la naturaleza sumaria del proceso (C. Civ. y Com. Rosario, sala 2ª, 17/3/95, “Bailo de Reviglio, María T. v. Ministerio de Educación y Cultura de la Provincia de Santa Fe”, JA, 1999 I síntesis).”
En definitiva, “La acción de amparo resulta improcedente cuando se trata de cuestiones en las que no surge con total nitidez la arbitrariedad o ilegalidad que se arguye, sino que se trata de temas opinables o que requieren mayor debate y prueba; pues, esta vía no tiene por finalidad alterar las instituciones vigentes ni faculta a los jueces a sustituir los trámites y requisitos previamente instituidos, ni los autoriza a irrumpir en asuntos extraños a la jurisdicción que la ley les ha conferido (CNCont. Adm. Fed., sala III, abril 16 - 1998, “Asociación Sindical Unión Tranviarios Automotor y otros c. Estado Nacional - PEN s/Amparo”, “El Derecho”, boletín del 27 - VIII - 99).
Pues bien, el criterio para determinar si, frente a un hecho, acción u omisión, se está dentro del ámbito del amparo, está dado por precisar si se da un supuesto de “ostensible arbitrariedad o ilegalidad” (Art. 1º, ley provincial 6.504) que vulnere derechos constitucionales del amparista, no bastando que la cuestión planteada pueda ser resuelta pese a la naturaleza sumarísima del procedimiento; dado que toda la actividad de los otros Poderes del Estado podría quedar comprendida por la acción de amparo, con la consecuencia -entre otras- de la desaparición de la acción procesal administrativa que debe sustanciarse, entre nosotros, ante la Suprema Corte de Justicia de la Provincia.
Por su parte la CSJN, en su calidad de intérprete último de la Ley Fundamental de la Nación, ha resuelto en pacífica jurisprudencia que la acción de amparo procede únicamente para la tutela inmediata de un derecho constitucional violado en forma manifiesta; es inadmisible, en cambio, cuando no media arbitrariedad o ilegalidad manifiesta, o cuando el vicio que compromete garantías constitucionales no resulta con evidencia y la dilucidación del conflicto o la determinación de la eventual invalidez del acto requiere una mayor amplitud de debate y prueba, requisitos cuya demostración es imprescindible para la procedencia de aquélla (fallos 275:320; 296:527; 302:1440; 305:1878; 306:788, “Prodelco c/Poder Ejecutivo Nacional” fallo del 7/5/1999, La Ley 1998- C,572).
b).- Adentrándonos en el análisis de estos obrados, no es un hecho discutido que al Sr. Soto mediante Resolución No. 304/2.012 del H. Directorio de OSEP se lo contrata en Planta Temporaria en un cargo de Clase 17- Secretario Privado y se autoriza su inclusión al régimen de Adicional Tiempo Completo a partir del 1/03/2.012; que mediante resolución No. 1307/2.014 del H. Directorio de OSEP se deja sin efecto la resolución anterior y se lo designa interinamente a partir del 1/9/2.014 en una clase 76-01-2.009 -Fuera de Nivel- Secretaria Privada; que mediante Resolución 601/2.015 se lo designa en planta permanente en un cargo de Clase 04, se autoriza pago de suplemento por Subrogancia en un cargo de Clase 14 -Jefe de División A/C
Secretario Privada y se autoriza su inclusión en Adicional Tiempo Completo; que por la Resolución 2247 del H. Directorio se lo designa a partir del 1/10/2.015 en carácter de efectivo, en el cargo de clase 14-15-10307; que mediante Resolución No. 2680 de fecha 19/11/2.015 se rectifica parcialmente el Art. 4 de la Resolución No. 601/2.015, designándoselo en planta permanente con carácter interino hasta tanto se cubra el cargo por concurso. Asimismo, tampoco se desconoce que el personal de OSEP se encuentra encuadrado en el Escalafón para el Personal de Bienestar Social -hoy Ministerio de Salud (Ley No. 5465 art. 1)- y el estatuto para dicho personal está establecido en la Ley 5.241, cuyo art. 6 prescribe, entre otros requisitos para el ingreso, que el postulante debe ser el seleccionado a través de concurso de antecedentes y oposición e ingresar con la clase inferior del agrupamiento; quedando excluido del amparo del Estatuto y de los derechos que emergen del mismo, si no se ha ingresado conforme lo establecido.
A su vez la ley 5.465 contempla la situación del personal “interino”, es decir aquellos que han sido designados sin el llamado a concurso previsto, disponiendo el Estatuto del Empleado Público, de aplicación subsidiaria, en su art. 2 inc. i, que quedan exceptuados del alcance de este estatuto, los reemplazantes e interinos.
Por otra parte la “Ley de procedimientos administrativos”, 3909), en cuanto al objeto del acto administrativo prescribe que no debe estar prohibido por el orden normativo; estar en discordancia con la situación de hecho reglada por las normas; ser impreciso y obscuro; ser absurdo o imposible de hecho (art. 30). Además el contenido del acto no podrá contravenir en el caso particular disposiciones constitucionales, legislativas, sentencias judiciales ni vulnerar el principio de la irrevocabilidad del acto administrativo… (art. 32); que el acto está groseramente viciado si su objeto es clara y terminantemente absurdo o imposible de hecho; presenta oscuridad o imprecisión esencial e insuperable mediante un razonable esfuerzo… (art. 51); que el vicio es grave o grosero, según la importancia que en los casos concretos asuma la transgresión, si el objeto transgrede una prohibición del orden jurídico o normas constitucionales, legales o sentencias judiciales; está en discordancia con la situación de hecho reglada por el orden normativo (art. 52) y el acto jurídicamente inexistente por adolecer de un vicio grosero o no emanar de una autoridad administrativa, no se considera como acto regular, carece de presunción de legitimidad y ejecutividad…, su extinción produce efectos retroactivos (art. 76).
La Resolución No. 106 de fecha 1/2/2.016, cuya declaración de inexistencia o nulidad que se pretende con la acción incoada, revocó los art. 4°,5° y 6° de la Resolución No. 601 del Honorable Directorio de la OSEP de fecha 11/3/2.015; Resolución No. 2472/2.015 del H. Directorio de la OSEP; Resolución No. 2680/2015 del H. Directorio de la OSEP y Resolución No. 2913/2.015 del H. Directorio de la OSEP, declarando las normas parcialmente inexistentes por vicios groseros que la afectan, con los efectos de la ley, por la flagrante violación del régimen de ingreso a la función pública determinado constitucionalmente (art. 16 y trata- dos internacionales) y en el Estatuto General en el Decreto-Ley 560; Escalafón General No. 5.124 y el Estatuto y Escalafón Especial para los agentes de OSEP leyes 5.241 y 5.465 y normas aplicables de la Ley No. 8.706, 9.701 y 7.314.
Va de suyo que de las constancias de la causa, se observa que de la pretensión deducida no surge la existencia de una arbitrariedad o ilegalidad manifiesta.
Por el contrario, la adecuada resolución de esta causa requiere un proceso con mayor debate, a la luz de las normas del derecho administrativo que invoca la amparista, que resultan de competencia originaria y exclusiva de la Suprema Corte de Mendoza.
En este sentido, el Superior Tribunal de la Provincia en un caso en el cual se tramitaba mediante acción de amparo la declaración de nulidad de un acto administrativo mediante el cual se había decidido el cese de la contratación de una persona como agente de un municipio, resolvió que “la vía del amparo no es idónea para demandar la declaración de ilegitimidad o arbitrariedad del acto administrativo mediante el cual se dispone el cese de la contratación de la actora, puesto que, aun en el caso en que pueda considerarse incausada la desvinculación operada, ello no convierte al acto en ostensiblemente arbitrario, como requiere la excepcionalidad de este carril procesal. (…) La vía del amparo no es idónea si las cuestiones que deben ser dirimidas- veracidad y suficiencia de los motivos invocados para extinguir el vínculo contractual, razonabilidad de la medida adoptada y ejercicio funcional de las facultades de la Administración- requieren para su elucidación amplias posibilidades de debate y prueba, las que no son ofrecidas ni garantizadas a través de este proceso expedito”. (SCJMza. Expte.: 13021552121 – “Cocucci, Adriana María en J° 253.418/51.441 Cocucci, Adriana María c/Municipalidad de Luján de Cuyo p/Acc. de Amparo p/Rec. Extr. de Incont. “. Fecha: 30/10/2015); ratificando más recientemente el criterio, al afirmar que “Excede el marco de la acción de amparo el análisis de la suficiencia, veracidad o proporcionalidad de las razones invocadas en un acto administrativo a fin de dejar sin efecto la designación interina del jefe de servicio de un hospital, debiendo estas cuestiones ser objeto de un proceso que habilite mayor debate y prueba.” (SCJMza, Expte.: 13-02857838-9/1 - Nocera Eduardo Luis En J° 251203/51805 Nocera Eduardo Luis Héctor C/ Hospital Luis Lagomaggiore P/ Acción De Amparo P/ Rec. Ext. de Inconstit., 07/09/2016).
Asimismo en el caso: “Flas Games SRL p/ rec. Amparo”, la Sala II de la Suprema Corte de Justicia con fecha 3-11-1988 (L.A. 102-104 ) la Ministro Kemelmajer, en voto ampliatorio, explica que: “Si el Juez advierte, que la materia es EXCLUSIVAMENTE administrativa, es decir, que la cuestión constitucional es sólo mediata, indirecta, etc... la vía del amparo es improcedente...” “Pero, desde que a esta materia se agrega, de modo indubitado, la violación directa de los derechos reconocidos por la constitución, entonces se produce la situación prevista en la legislación provincial de amparo y el Juez de la instancia ordinaria es competente”.
Por lo tanto, es clara la jurisprudencia del Máximo Tribunal Provincial en el sentido de que él mismo carece de competencia material para entender en acciones de amparo y que si en el amparo se cuestiona materia administrativa el Juez de primera instancia debe tramitarlo si existe afectación, directa e inmediata, de derechos constitucionales, caso contrario debe rechazar la acción.
Por ello, compartiendo lo resuelto por la Cámara 2da. De Apelaciones en lo Civil, Comercial, Minas, Paz y Tributario, en Autos No. 251.751/52.069- “Chisari, Carolinaq Elizabeth c/Obra Social de Empleados Pub. De Mendoza (OSEP) p/Acción de Amparo” de fecha 10/10/2.016, que resulta aplicable al subexamen, “en el caso de autos, en donde la materia es exclusivamente administrativa y la cuestión constitucional (afectación del derecho a trabajar) es mediata, corresponde el rechazo de la acción”.
VI.- En conclusión corresponde desestimar el recurso de apelación deducido por el accionante y en consecuencia confirmar la resolución en crisis en todas sus partes.
ASI VOTO.
Sobre la misma y primera cuestión propuesta los Sres. Jueces de Cámara, Dres. Claudio F. Leiva y Claudio A. Ferrer, dijeron:
Que por lo expuesto precedentemente por el miembro preopinante, adhieren al voto que antecede.
SOBRE LA SEGUNDA CUESTIÓN PROPUESTA LA SRA. JUEZ DE CÁMARA, DRA. MARÍA SILVINA ÁBALOS, DIJO:
En lo que respecta a la imposición de costas, nuestro Código Procesal Civil, en el art. 36, adoptó como regla general, el principio chiovendano de la derrota procesal, es decir que el vencido es el que debe soportar las costas del proceso (GIANELLA, Horacio C. “Código Procesal Civil de la Provincia de Mendoza”. To. I. LA LEY, pág. 222 y sgtes.), contemplando el inciso V del mencionado artículo las excepciones al principio, en las cuales no cuadra la situación planteada por la recurrente.
El actor, accionando, y el demandado, oponiéndose, corrieron un riesgo que pudieron evitar; justo es que carguen con los gastos que su actividad acarrea.
La petición de protección jurídica del actor (demanda) y del demandado (responde), real o ficta en cuanto a este último y en general cualquier instancia de los litigantes, son los actos que originan la responsabilidad procesal de las costas; la instrucción del proceso es la que ocasiona y produce los gastos que integran las costas y el órgano jurisdiccional es quién declara la obligación de pagarlas; de tal manera que las costas surgen, se producen y reconocen mediante las tres instituciones básicas consideradas por la ciencia procesal contemporánea: acción, proceso y jurisdicción.
El principio general debe ser el objetivo de la derrota y es contrario a la concepción procesal de las costas, que éstas deban ser pedidas, por ello y salvo ciertas hipótesis: vencimiento recíproco y equivalente, incidentes de nulidad, desplazamiento del sujeto pasivo y de la imposición de costas al vencedor, el vencido debe pagar las costas (PODETTI, Ramiro. “Tratado de los Actos Procesales”. EDIAR S.A. Editores, Bs. As. 1955, pág. 113/129).
Es así que nuestro ordenamiento ritual no contempla como el art. 68 del C.P.C. de la Nación el caso de mayor o menor razonabilidad para litigar, por lo que la imposición de costas al vencido deviene ajustada a nuestra preceptiva legal (Cámara 3ra. de Apelaciones en lo Civil, Comercial, Minas, Paz y Tributario. Expte. No.116779. -”Parisi, Francisco p/Sucesión”. Fecha: 17/12/1991. LA069-327), y para nuestra ley formal la razón valedera para litigar y la complejidad de la cuestión planteada, no son eximentes de la imposición de costas al vencido (Cámara 2da. de Apelaciones en lo Civil, Comercial, Minas, Paz y Tributario. Expte. No.116917- “Raso de Serruya c/Independencia Propiedad Horizontal p/Ord.”. Fecha: 11/08/1987. LA 068:117).
En reiteradas oportunidades, la SCJMza ha expresado que cuando se rechaza la demanda en forma total, no corresponde apartarse del principio chiovendano de la derrota consagrado en el art 36 CPC (ver LS 397-075, entre otros). Las invocaciones del recurrente respecto a que litigó con sólidos fundamentos y que el daño existió, resultan inconducentes a los fines de variar la imposición de costas. Para así decidir, no debe perderse de vista que el recurrente es abogado y, en tal calidad, debió necesaria- mente analizar la causa antes de iniciar la demanda, para así advertir la falta de suficiencia de los presupuestos mínimos de responsabilidad del accionar de los profesionales demandados. (Autos N° 13-02123210-0-”Benaroya, Sergio Gustavo en J° 121722/34044 Benaroya Sergio Gustavo c/ Mathus, Stella Maris y ots. p/D y P p/Rec. Ext. De Inc.”. Fecha 20/23/2.026).
Basándose nuestro sistema procesal en el principio objetivo de la derrota y no configurando eximente al mismo ni la posible razón para litigar ni la complejidad del asunto; atento como se resuelve la primera cuestión, las costas de Alzada deben ser soportadas por la apelante que resulta vencida en su intento impugnativo (Arts. 35 y 36 del C.P.C.).
ASI VOTO.
Sobre la misma y segunda cuestión propuesta los Sres. Jueces de Cámara, Dres. Claudio F. Leiva y Claudio A. Ferrer, dijeron:
Que por las mismas razones adhieren al voto que antecede.
Con lo que se dio por terminado el acuerdo, pasándose a dictar sentencia definitiva, la que a continuación se inserta.
SENTENCIA:
Mendoza, 23 de diciembre de 2016.
Y VISTOS:
Por las razones expuestas, el Tribunal
RESUELVE:
1°) Rechazar el recurso de apelación incoado a fs. 943/957 por el Dr. Lucas Gómez Portillo en representación del actor Oscar Soto en contra de la sentencia de fs. 943/947, la que se confirma en todos sus términos.
2°) Imponer las costas de Alzada a la actora apelante vencida (Arts. 35 y 36 del C.P.C.).
3°) Regular los honorarios de los profesionales intervinientes en esta vía impugnativa de la siguiente forma: Dres. Julio Aravena, Javier Benegas Nouzeilles, Eliseo J. Vidart y Lucas Gómez Portillo en las sumas de PESOS….., respectivamente (Arts. 3, 15 y 31 de la Ley Arancelaria).
Cópiese, regístrese, notifíquese y bajen.
Fdo.: Dra. María S. Ábalos, Juez de Cámara - Dr. Claudio F. Leiva, Juez de Cámara - Dr. Claudio A. Ferrer, Juez de Cámara - Dra. Andrea Llanos, Secretaria de Cámara
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