Imprecisa codificación del leasing
Eduardo A. Barreira Delfino
El nuevo Código Civil y Comercial de la Nación, que se sustenta en el Anteproyecto de Código Civil y Comercial de la Nación elaborado por la Comisión de Reforma creada por Decreto 191/2011 y que fuera elevado por el Poder Ejecutivo nacional para su tratamiento parlamentario, regula el contrato de leasing, en el Libro Tercero, Título IV, Capítulo 5, Artículos 1227 a 1250, respectivamente.
La normativa diagramada para el nuevo Código, no hace más que reproducir el contenido de la Ley 25.248, de modo que nada innova en la materia ni importa desaprovechar la jurisprudencia que se ha elaborado hasta el presente, con relación a la interpretación y encuadre legal de los conflictos controversiales que, desde su vigencia, fueron intentándose ante nuestros tribunales.
Lamentablemente, se ha desperdiciado una oportunidad para introducir algunas precisiones en el nuevo tratamiento legal de esta figura, tan significativa como fuente de financiamiento para el equipamiento y la renovación tecnológica de la estructura productiva de las empresas, resaltando su raigambre financiera y su sincronización con la Ley 21.526 y las normas reglamentarias dictadas sobre el particular, por el Banco Central de la República Argentina, en uso de las facultades expresamente delegadas.
Análisis de la nueva normativa.
a) El Art. 1227 del nuevo Código, siguiendo los lineamientos de la Ley 25.248, describe el negocio de leasing como la transferencia que hace el Dador al Tomador, de la tenencia de un bien cierto y determinado, concediéndole su uso y goce, mediante el pago de una suma determinada más el reconocimiento de una opción de compra, por un precio determinado o determinable, según procedimientos pactados entre las partes.
El nuevo Código mantiene la concepción del leasing como un negocio mixto integrado por una locación de cosas y una compraventa, desestimando la operatoria como un negocio de naturaleza financiera, principalmente, para los casos de las operaciones realizadas por las entidades financieras, en función de lo prescripto por los Artículos 21, 22-j) y 23-k) de la Ley 21.526.
b) El Art. 1228 establece que tipo de bienes físicos –muebles e inmuebles- o inmateriales susceptibles de valor, pueden ser objeto del contrato de leasing, previsión de por sí positiva ante la amplitud de objeto que permite, con miras a facilitar la realización de estas operaciones, directamente vinculadas con el sector de fabricación y comercialización de bienes de capital.
c) El Art. 1229 se refiere al “canon” que corresponde abonar por el uso y goce del bien afectado al contrato de leasing, utilizando un término más apropiado para identificar la prestación pecuniaria periódica por el aprovechamiento o explotación de una concesión pública, que para identificar la amortización de operaciones de naturaleza financiera.
A su vez, se mantiene la regla acerca de que su monto y su periodicidad se determinan convencionalmente, dando así un margen de gran discrecionalidad en el diseño de la estructura económico-financiera del negocio, permitiendo convivir operaciones de naturaleza locativa (cánones sin vinculación con intereses y de carácter fijos o escalonados) y operaciones de naturaleza financiera (cánones vinculados con capital recuperado e intereses sobre saldos).
d) El Art. 1230 se refiere al precio de la opción de compra, estableciendo que puede estar determinado en el contrato o ser determinable conforme pautas convenidas (por ejemplo, tasación del bien al momento del ejercicio de la opción de compra), lo que permite abarcar modalidades operativas financieras y no financieras, según sea la estructura diseñada. Más aún, la redacción de la norma legal permite desdoblar e independizar los negocios en locativo y compraventa, al permitir fijar dos precios distintos, rompiendo la unicidad que caracteriza a toda operación financiera.
Por su parte, nada se contempla para el caso de declinación de la opción de compra y sus derivaciones, aspecto que necesariamente debe ser cubierto por el contrato, en razón de las connotaciones jurídicas y financieras que tiene.
e) El Art. 1231 referido a las modalidades de elección del bien objeto del contrato de leasing, mantiene la amplitud de su antecesora, especialmente, el denominado “sale and lease back”, que consiste en la venta de determinado bien de propiedad del Tomador al Dador, para formalizar el contrato de leasing, con el propósito de transformar un activo ilíquido en activo líquido, de modo de permitir que el Tomador fortalezca así su estructura financiera.
f) El Art. 1232 ratifica la previsión de una subrogación legal para que el Tomador pueda reclamar directamente al vendedor o proveedor, todos los derechos y reclamos que puedan existir provenientes de la adquisición del bien afectado al contrato de leasing, según indicación del Tomador.
También puntualiza que el Dador puede liberarse por disposición contractual de las responsabilidades de entrega y de saneamiento, lo que se justifica si se tiene en cuenta que el bien comprometido es un vehículo para consumar un negocio financiero. Claro que esta exención que autoriza el nuevo Código, no es viable cuando el Dador es el propio fabricante, importador, vendedor o constructor del bien dado en leasing.
g) El Art. 1233 es coherente y facilitador del negocio, por tratarse de una alternativa de financiación, que permite incorporar en el monto total a financiar todos aquellos rubros accesorios necesarios o convenientes para la entrega y puesta en funcionamiento del bien contratado.
h) El Art. 1234 se refiere a la forma del contrato de leasing, reproduciendo lo establecido en la Ley 25.248, requiriendo la escritura pública si el leasing tiene por objeto bienes inmuebles, buques o aeronaves, o sea, que el contrato en este tipo de bienes reviste carácter solemne y relativo, dado que su omisión no constituye un vicio que convierte al negocio celebrado en un acto nulo, de nulidad absoluta, sino que será válido como promesa o contrato preliminar. Téngase presente que el tratamiento legal de este contrato no afecta el orden público.
En los demás casos de bienes que no sean inmuebles, buques o aeronaves, el contrato pertinente puede celebrarse por instrumento público o privado.
La norma también contempla la inscripción del contrato de leasing, en el registro que corresponde según la naturaleza del bien que constituye su objeto, a los efectos de que sea oponible a los terceros, para lo cual distingue:
· La inscripción tiene efectos retro activos, si se solicita dentro de los cinco (5) días hábiles de su celebración (si el bien no es entregado) o de la fecha de entrega del bien.
· La inscripción tiene efectos ultra activos, si se solicita trascurrido ese plazo anterior, por lo que la oponibilidad comienza a correr desde esa solicitud.
i) El Art. 1235 no ofrece dudas relevantes, al prescribir que a los efectos de la registración del contrato de leasing, con miras a obtener su oponibilidad ante terceros, son aplicables las normas legales y reglamentarias que correspondan según la naturaleza de los bienes, es decir, según sean bienes registrables o no registrables.
j) El Art. 1236 sigue los lineamientos tradicionales en materia de tenencia bajo título legítimo, de un bien de propiedad ajena.
k) El Art. 1237 solo reproduce el primer párrafo del Art. 11 de la Ley 25.248 y consagra la oponibilidad del contrato de leasing debidamente inscripto, a los acreedores de las partes.
Asimismo autoriza que los acreedores del Tomador pueden subrogarse en los derechos de éste para ejercer la opción de compra. Pero este derecho de subrogación no alcanza a comprenderse, puesto que es de cumplimiento imposible en la práctica.
Recuérdese que la acción subrogatoria u oblicua se sustenta en la comprobación de la inacción del Tomador respecto al ejercicio de algún derecho, en perjuicio de sus acreedores. Pero el ejercicio de la opción de compra reconocida en el contrato de leasing, no es obligatorio sino facultativo, por lo tanto, el Tomador no está obligado a ejercer esa opción, por lo que nunca puede caer en inacción, requisito indubitable que amerita el ejercicio por la misma por parte de sus acreedores. El Tomador solo tiene la facultad de optar, dentro del plazo previsto en el contrato; de modo que vencido el plazo para su ejercicio, la opción caduca y se extingue automáticamente, naciendo el plazo de restitución del bien afectado a su legítimo propietario.
Los párrafos segundo y tercero del citado Art. 11 de la Ley 25.248, referidos al concurso o la quiebra del Dador o del Tomador, no han sido incorporados al nuevo Código, por lo que ambos párrafos siguen vigentes, de modo que las situaciones allí previstas debe conciliarse con el régimen legal concursal y falencial, de mayor jerarquía por su carácter de normativa de orden público. Esta supresión, obedece a la sincronización que merecen todas las relaciones contractuales sometidas a concurso o quiebra de la parte fallida, para respetar el principio rector de la igualdad de condiciones y tratamiento de todos los acreedores del mismo rango, en un juicio colectivo de tal envergadura.
l) El Art. 1238 reproduce la prohibición de vender, gravar o disponer el bien objeto del contrato de leasing, que contiene el Art. 12 de la Ley 25.248, con el propósito de proteger el derecho de propiedad que compete al Dador durante la vigencia del contrato respectivo. Esta norma debe armonizarse con los Art. 172 y 173-2º) del Código Penal que reprime la conducta delictiva del Tomador que defraudare al Dador como así también con el Art. 173-14) del mismo Código Penal, que reprime al Dador que perjudicare el bien objeto del contrato de leasing y de esta manera defraudare los derechos del Tomador.
Asimismo, la nueva norma reconoce al Tomador el derecho de alquilar el bien objeto del contrato de leasing, excepto pacto en contrario, prohibición ésta que es lo usual en el mercado.
m) El Art. 1239 reconoce a favor del Dador una acción de reivindicación, sobre la cosa mueble que se encuentre en poder de cualquier tercero, en los supuestos de venta o gravamen consentidos por el Tomador, por considerarlos inoponibles al Dador.
n) El Art. 1240 reproduce la previsión del Art. 14 de la Ley 25.248, acerca de que la opción de compra contenida en el contrato, puede ser ejercida por el Tomador una vez pagados las ¾ partes de los cánones estipulados, o antes si así lo hubieren convenido las partes.
Es preciso distinguir que la norma centraliza el ejercicio de la opción al pago del 75% del total de los cánones, no debiendo confundirse ello con el 75% del plazo del contrato, puesto que ambas situaciones pueden no coincidir.
Resta preguntarse ¿cómo se interpreta la cláusula de fijación de un período irrevocable, muy habituales en los contrato de leasing de naturaleza financiera? Recuérdese que en una operación financiera, toda cancelación anticipada de las cuotas de amortización pactadas, genera un beneficio para el Tomador por detraer los intereses que no van a correr en el futuro y, correlativamente, un perjuicio para el Dador porque deja de percibir esos intereses. De modo que cualquier cláusula de compensación que se acuerde, para los supuestos de cancelación anticipada del contrato de leasing no vulnerar la previsión contemplada en este artículo.
o) El Art. 1241 se refiere a la prórroga del contrato de leasing, reproduciendo lo prescripto por su antecesora Ley 25.248, siendo facultad del Tomador solicitarla en la medida que el contrato lo permita.
Si nos atenemos a la naturaleza financiera del contrato de leasing, esa posibilidad de prórroga es desaconsejable, atento que de admitirse ella, la prórroga del contrato implicará que la opción de compra pactada, se vea reducida por la ampliación de las cuotas de amortización que pasan a ser reprogramadas en función de los nuevos plazos prorrogados. Ergo, el nuevo valor residual puede verse reducido a límites ínfimos, irrisorios o insignificantes, pudiendo ser impugnable por considerarse que el contrato de leasing se ha desnaturalizado y, en realidad, encierra una compraventa disfrazada.[1] Téngase presente que el valor residual no es autónomo del resto del contrato; si fuera autónomo, estaríamos en presencia de dos contratos diferentes.
En la práctica, no se prorroga el contrato y, de ejercerse la opción de compra, el pago del valor residual pactado, puede ser financiado por el Tomador mediante un préstamo, de modo de no correr el riesgo de desnaturalización del contrato.
p) El Art. 1242 contempla la transmisión del dominio, cuyo derecho nace para el Tomador una vez ejercida la opción y abonado el valor residual determinado en el contrato de leasing. La norma es clara y no ofrece dudas interpretativas.
q) El Art. 1243 refirma la previsión contenida en el Art. 17 del la Ley 25.248, al mantener la exención de la responsabilidad objetiva que contempla en favor del Dador, para hacerla recaer exclusivamente en cabeza del Tomador o del guardián de la cosa afectada al contrato del leasing. Tal exención que arrastra un fuerte debate doctrinario, pero que tuvo convalidación jurisprudencial,[2] fue eliminada en el Anteproyecto, pero en el debate parlamentario fue ratificada, siendo ello muy importante para difundir este mecanismo de financiación empresarial.
La exención bajo análisis se justifica porque la propiedad del bien afectado al contrato de leasing en cabeza del Dador, no es un fin en sí mismo, sino un medio (vehículo) para brindar la financiación requerida por el Tomador, para contar con la utilización de ese bien que ha seleccionado y que necesita incorporar a su ciclo productivo.
El nuevo Código, a través del Art. 1758 establece que “el dueño y el guardián son responsables indistintamente del daño causado por las cosas” y agrega que “el dueño no responde si prueba que la cosa fue usada en contra de su voluntad expresa o presunta”.
Respecto de los terceros ajenos a la relación contractual que pudieren resultar damnificados por el bien afectado al contrato de leasing, la obligación de contratar un seguro, resulta inobservable ya que conduce a que las partes a internalizar los costos de los potenciales daños a terceros. También es muy importante la acción directa contra el asegurador, que el nuevo Código reconoce al tercero damnificado.
r) Los Art. 1244 a 1246 se refieren a la cancelación de la inscripción del contrato de leasing sobre cosas muebles no registrables y muebles. La cancelación de la inscripción de contratos referidos a bienes inmuebles o muebles registrables depende de la existencia de reglamentaciones de los propios registros pertinentes.
Nada se dice de la cancelación de la inscripción en casos de incumplimientos contractuales del Tomador que dan lugar a la rescisión del contrato de leasing, lo que hubiera sido conveniente prever atento las diversas interpretaciones de los registros sobre el particular y que dificultan dar de baja la inscripción del contrato, para que quede libre de anotaciones y poder darle un nuevo destino económico.
s) El Art. 1247 se refiere a la cesión del contrato de leasing o de créditos del Dador. En este sentido, atento que los contratos de leasing comprenden dos activos, uno físico y otro financiero, caben diversas posibilidades de negociación, a saber:
· Cesión individual del contrato.
· Cesión colectiva (cartera) de contratos.
· Cesión de los flujos de fondos, actuales y futuros, exclusivamente.
Las dos últimas alternativas tienen el propósito de impulsar esquemas de titulización, con respaldo de los pertinentes activos subyacentes.
A tales efectos, las cesiones deben instrumentarse por escrito, en instrumento público o privado, según corresponda (Art. 1618) y para que tengan efectos a terceros deben contar con fecha cierta, sin perjuicio de las reglas especiales relativas a los bienes registrables (Art. 1620).
Fácil resulta advertir que se deja de lado el requisito de la notificación al deudor cedido por acto público, por un mecanismo más dinámico, pero cuidando siempre que el deudor tome conocimiento fehaciente de la cesión para cancelar su obligación con el nuevo acreedor.
t) El Art. 1248 contempla la situación de incumplimiento del Tomador en el pago de los denominados cánones, en el caso de un contrato de leasing inmobiliario, estableciendo tres (3) situaciones distintas en función de lo pagado por el Tomador, con anterioridad a incurrir en incumplimiento (menos de ¼, entre ¼ a ¾ y más de ¾ del canon convenido). En cada situación de avance contractual, se prevé un mecanismo diferente para la constitución en mora del Tomador, la fijación de un plazo para regularizar la deuda y la promoción de la acción de desalojo del inmueble en cuestión.
Resulta evidente que el procedimiento previsto en el nuevo Código, es complicado y no refleja lo que habitualmente sucede con el incumplimiento de las asistencias financieras en cuotas, donde es habitual que el incumplimiento de cualquiera de las cuotas pactadas, da lugar al decaimiento de todos los plazos ulteriores y se considera la obligación crediticia totalmente vencida y exigible. Tal es lo que sucede con el crédito prendario incumplido, figura financieramente similar al contrato de leasing.
u) El Art. 1249 trata del incumplimiento del contrato de leasing mobiliario, del secuestro del bien objeto del contrato y de la ejecución de los cánones caídos, por vía ejecutiva.
La norma también adolece de la misma crítica anterior, respecto a su inadecuado esquema para los contratos que son de naturaleza financiera. Además no trata con claridad la suerte de la amortización del valor residual pactado, que corresponde ser recuperado como saldo final de la financiación acordada.
Por consiguiente, soy de opinión que no estando en presencia de normas de orden público, por vía contractual el Dador puede diseñar un esquema de defensa y recupero de su acreencia, de mayor eficacia y eficiencia, para los supuestos de incumplimiento del contrato de leasing por parte del Tomador. Sorprende que no se hubieren mejorado los mecanismos para el rápido recupero de una cartera morosa, como ser el previsto en el Art. 39 del Decreto Ley 15.348/46 (prenda con registro) o en el Art. 585 del Código de Comercio, máxime cuando el Dador es propietario del bien afectado al contrato de leasing incumplido.
El Art. 1250 es, lamentablemente, coherente con la concepción del negocio de leasing descripta en el Art. 1227, al interpretarlo como un contrato mixto integrado por una locación de cosas y una compraventa.
Efectivamente, en razón de tal concepción, la norma dispone la aplicación supletoria de las reglas de la locación, para los supuestos que el Tomador no haya pagado la totalidad de los cánones, dando lugar a la rescisión del contrato. Y para el advenimiento del ejercicio de la opción de compra, prevé la aplicación supletoria de las normas de la compraventa, para la determinación de su precio (si no esta determinado en el contrato) como para todo lo relativo a su pago y pasos ulteriores que correspondieren (registración del dominio).
Las connotaciones financieras de la operación brillan por su ausencia, lo que demuestra una incomprensión del negocio de leasing en la codificación. Más aún, pareciera que se ignoró que en nuestro país, desde 1980, la normativa reglamentaria contable dictada por el BCRA, identificó al negocio con el nombre de “locación financiera” y a partir del 1º de julio de 2010, pasó a denominarlo “arrendamiento financiero” (Comunicación “A” 5047).
No hay duda alguna que se trata de una técnica de financiación del uso y/o eventual adquisición del bien de capital, que brindan las entidades financieras autorizadas por la Ley 21.526 y que se nutre de los recursos financieros que tales agentes institucionales pueden captar de los ahorristas y a quienes deben restituirlos sin excepción de ninguna índole.
El contrato de leasing genera dos relaciones jurídicas bien diferenciadas:
a) Por un lado, la relación que comprende un activo financiero, consistente en la financiación obtenida, es decir el desembolso efectuado por el Dador y el cronograma de amortización de ese desembolso, consistente en cuotas periódicas de amortización y una cuota final de amortización, denominada valor residual.
b) Por el otro, la relación que comprende un activo físico, consistente en el uso y goce de un equipo o maquinaria de propiedad del Dador y el reconocimiento de una opción de compra a favor del Tomador o de su devolución en los términos y condiciones pactados.
Declinada la opción de compra y restituido el equipo contratado, se agota la relación jurídica respecto del activo físico, no así la relación jurídica del activo financiero, atento la falta de cumplimiento del valor residual.
El valor residual no se refiere al activo físico sino al activo financiero, siendo ello coherente con la naturaleza conmutativa de los contratos financieros. El valor del activo físico a la época de ejercerse o declinarse la opción de compra, puede ser superior o inferior al valor residual, pero nunca igual, de modo que el valor residual no puede equipararse a un valor de compra.
Corolario.
La previsión del nuevo Código no es muy esclarecedora ni definitoria acerca de la naturaleza jurídica del contrato de leasing, por lo que muchos aspectos del negocio que no encuentran solución en el cuerpo normativo, deberán ser cubiertos por vía contractual y en función de lo proclamado por el Art. 959 del nuevo Código que consagra: “todo contrato válidamente celebrado es obligatorio para las partes. Su contenido solo puede ser modificado o extinguido por acuerdo de partes o en los supuestos en que la ley lo prevé”.
Notas
[1] Ver CNCom., en causa “CIA. SINGER c/ CHAGRA SA”, del 15 de enero de 1913, en JURISPRUDENCIA ARGENTINA 32-373.
[2] Ver CNCiv., Sala D, en causa “RODRIGUEZ, Roque c/ ARGENTO, Adrián”, del 9 de mayo de 2008 y comentario del suscripto “Convalidación del Art. 17 de la Ley 25.248 de Leasing”, en JURISPRUDENCIA ARGENTINA, Fascículo 11, 2009-I-9.
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