Anzorena, Fabiana Beatriz 08-11-2017 - Necesidad de la adecuación de la normativa procesal provincial a la realidad familiar 08-11-2019 - Régimen Comunicacional ante situaciones de Violencia de Género
Las relaciones interpersonales en el ámbito familiar están fundadas no solo en lazos de parentesco, sino que además existen relaciones que tienen su vínculo fundado en el “amor”, de ahí que la existencia de la socioafectividad ha incursionado en el ámbito del derecho y muy especialmente en el del Derecho de las Familias.
La necesidad de que se reconozca legalmente el vínculo entre un niño y la persona que le brinda afecto y a quien el niño reconoce como quien lo protege, lo alimenta, le da cariño, es un gran avance en el derecho internacional y en nuestra legislación que lo ha receptado en varias normas en el Código Civil y Comercial de la Nación (CCyCN).
En el contexto de derechos del niño, la Convención se ha encargado de fijar criterios hermenéuticos propios, “el interés superior del niño”, como consideración especial en todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas y privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos[1].
En concordancia con lo dispuesto en el instrumento internacional, la Convención de los Derechos de Niñas, Niños y Adolescentes, la Ley nacional 26.061 de Protección Integral de los Derechos de Niñas, Niños y Adolescentes y su decreto reglamentario 415/2006, receptan el término y significado de la socioafectividad.
El art. 7 del Decreto 415/2006 expresa que se entenderá por ‘familia o núcleo familiar’, ‘grupo familiar’, ‘grupo familiar de origen’, ‘medio familiar comunitario’, y ‘familia ampliada’, además de los progenitores, a las personas vinculadas a los niños, niñas y adolescentes, a través de líneas de parentesco por consanguinidad o por afinidad, o con otros miembros de la familia ampliada. Podrá asimilarse al concepto de familia, a otros miembros de la comunidad que representen para la niña, niño o adolescente, vínculos significativos y afectivos en su historia personal como así también en su desarrollo, asistencia y protección.
La jurisprudencia argentina viene implementando acertadamente la socioafectividad y reconoce los derechos emergentes de un vínculo fundado en el afecto basado fundamentalmente en el principio de Interés Superior del niño/a y/o adolescente.
Por lo que, es necesario distinguir el parentesco de sangre o legal, de aquel que se establece por la fuerza de los hechos, o los afectos y que cuenta con una aceptación social que lo legitima, aun cuando carezca de recepción legal.
Este término socioafectividad tiene un componente social y afectivo que no se asocia a parentesco, su desarrollo responde a la receptividad de manifestaciones de vivir en familia que encuentran su cauce en vínculos de apego significativos para la persona que conviven o no con vínculos parentales.
Por ejemplo, son vínculos fundados en la socioafectividad, el que existe entre convivientes; entre el progenitor afín y el hijo afín sin existir entre ellos parentesco por afinidad por ausencia de matrimonio; entre padrino y ahijado no pariente; entre el hijo adoptado bajo la forma simple o de integración con los parientes y referentes afectivos del o los adoptantes; entre la persona nacida por una Técnica de Reproducción Humana Asistida (en adelante TRHA) con los dadores de material genético o mujer gestante.
Me propongo describir la socioafectividad y su necesaria e inseparable incidencia con el interés superior de los niños, niñas y adolescentes que está posibilitando que el derecho argentino y específicamente el Derecho de las Familias les reconozca un marco legal a las relaciones fundadas en el amor, la protección de personas que pueden o no tener un vínculo de parentesco con el Niño, Niña y Adolescente (en adelante NNyA).
Asimismo, en esta tarea la interdisciplinariedad, vista como el aporte que realizan otros profesionales, ya sea, abogados/as, psicólogos/as, psicopedagogos/as, asistente social, son esenciales para que en un trabajo multidisciplinario se pueda desentrañar la existencia del vínculo socioafectivo y el interés superior del NNyA con su cuidador, priorizando cada caso como único y concreto.
La necesaria escucha del NNyA por personas especializadas en el ámbito de los juzgados es complementada con la intervención del Abogado/a del NNyA, que lo representará y priorizará su interés superior, distinguiéndose necesariamente de la función y rol tanto del tutor especial como de la actuación del Ministerio Tutelar.
La socioafectividad, el interés superior de la niña, niño y adolescente son aspectos y principios que deben primar y merituarse al momento de participar una niña, niño o adolescente en el proceso.
Se ha esbozado el principio de capacidad progresiva, señalándose al efecto que el paradigma de protección integral de derechos parte de la concepción del niño como sujeto de derechos en la relación paterno-filial, reformulada a partir del principio democrático entre el adulto y el niño; interacción que tiene sustento en valorar la personalidad y las necesidades del niño en cada período de su vida y la participación activa en el proceso formativo, reconociéndose la autonomía en el ejercicio de sus derechos y en función de la evolución gradual de sus capacidades[2].
En tal sentido, la persona menor de edad, como sujeto de derecho a medida que crece y es poseedora de pensamiento abstracto adquiere discernimiento para comprender el sentido de sus acciones; de modo que aquella valoración como sujeto de derecho implicaría poder conocer su opinión acerca de todos aquellos asuntos que le conciernen, intervenir en los procesos judiciales, tener un patrocinio jurídico, entre otras cosas[3].
Las normas de derechos humanos se interpretan con la totalidad de los instrumentos, criterios y métodos que la hermenéutica jurídica ha puesto a disposición. Se trata pues de una interpretación de buena fe de conformidad con el sentido corriente de los términos en el texto y con el contexto y teniendo en cuenta su objeto y fin[4].
Proponemos la siguiente definición: “Es la fuerza del afecto que se consolida con el transcurso del tiempo”
El Código Civil y Comercial de la Nación a partir de su entrada en vigencia, en el año 2015 instala en nuestro ordenamiento jurídico la noción de socioafectividad.
La afectividad es la capacidad de reacción del ser humano ante los estímulos que pueden provenir del medio externo e interno. Esta capacidad está modulada por el repertorio de emociones y sentimientos que forman parte de las vivencias y bagaje de cada sujeto y que pueden ser negativos o positivos.
Por lo que la socioafectividad es la conjunción de dos elementos: lo social y lo afectivo; “…cómo lo afectivo adopta un lugar de peso en lo social; y cómo lo social se ve interpelado por ciertos y determinados afectos…”.
Para poder comprender qué es la socioafectividad y cómo se relaciona con el derecho y en especial el Derecho de las Familias, debí buscar información en otra disciplina, por lo que, el aporte de la psicología y la sistémica me posibilitaron introducirme en este tema.
Es por ello que, en relación a la socioafectividad, hacemos referencia a los conceptos de “Ansiedad por separación”, es un estado de agitación y nerviosismo que presentan los niños cuando la figura de apego se va o desaparece y, por tanto, no está próxima a él. Se suele presentar cuando el vínculo de apego está bien definido y el niño siente malestar si esta figura no está en contacto con él. Suele aparecer sobre los 6 u 8 meses de vida.
El “Apego”, es una vinculación afectiva intensa, especial y duradera, que se da en los primeros meses entre el niño y su cuidador principal. En esta relación se busca la proximidad y la seguridad de afecto en la figura de apego.
La “Emoción”, es una variación del ánimo breve y muy intensa en respuesta a un estímulo que produce reacciones fisiológicas[5].
La “Figura de apego”; es normalmente la persona adulta que crea el vínculo o relación afectiva especial con el bebé en sus primeros meses. Pueden ser varias y, aunque existe una jerarquía establecida por el bebé, siempre hay una figura que resalta sobre las demás y que será el cuidador principal.
La “Psicología positiva”. Se trata de una rama reciente de la psicología que busca el bienestar emocional de la persona y se preocupa de encontrar las fortalezas o virtudes de cada uno. Defiende la importancia de la afectividad en el desarrollo como pilar fundamental de este.
El “Desarrollo afectivo” es el proceso por el cual cada niño va conformando su mundo emocional y sentimental. Todo este bagaje emocional acompañará en todo momento el resto de desarrollos y cada acción o comportamiento del niño en su día a día, de ahí la relevancia de facilitarlo y potenciarlo en las mejores condiciones.
El desarrollo socioafectivo se va a ir configurando en función de las variables o los factores internos de cada niño y de los externos, que modulan a los anteriores. Entre los factores externos se distinguen la familia, figuras de apego, escuela infantil, otros adultos, iguales, entorno, etc.
Es de gran importancia el aporte de la psicología y otras disciplinas afines, al momento en que se debe decidir con quien permanecerá el NNyA cuando ha creado un vínculo de afecto con la persona que le demuestra amor, cuidado, seguridad sin ser su progenitor.
Es por ello, que el juzgador/ra, debe merituar todos estos aportes realizados por otras disciplinas, a fin de priorizar el Interés Superior del NNyA. Todo ello, encaminado a que, el futuro de esta persona menor de edad sea sólido y colmado de amor y buenos cuidados.
Es el conjunto de factores biológicos, contextuales y relaciones que nos permiten sentirnos bien, en un sentido global y holístico. Es, en definitiva, sentirse bien con uno mismo y con el contexto material y social en el que se vive.
El concepto de bienestar socioafectivo hace que la felicidad y la salud pasen de ser fenómenos que deben ser tratados individualmente a fenómenos más complejos, para lo que también cuenta la gestión pública y colectiva del entorno.[6]
Las necesidades a las que debe responder el bienestar socioafectivo van evolucionando a medida que pasamos por las etapas de la vida.
En la “Infancia” durante la niñez, cobra especial importancia el contacto físico con el padre o la madre, así como la existencia de una comunicación rica tanto en el contenido como en la carga afectiva que se expresa mediante los gestos y el lenguaje.
En la “adolescencia” cobra especial importancia el hecho de tener relaciones sanas con los miembros del grupo de iguales (amigos y compañeros de clase). La propia identidad y la autoestima se van desarrollando, en gran parte, dependiendo de cómo nos tratan el resto de personas[7].
4.- El Interés Superior de la Niña, Niño y Adolescente [arriba]
El principio del interés superior del niño hace su irrupción con el instrumento internacional, la Convención sobre los Derechos del Niño, que en su artículo 3.1 manda que todo curso de acción que se tome en cuestiones que involucren a un niño, niña o adolescente debe respetar y dirigirse a tutelar su mejor interés. La regla internacional omite -deliberadamente- brindar una definición para explicar su contenido. Por lo que, en la doctrina se expresa que importa “…un principio rector guía de todas las medidas relativas a los menores, abierto e indeterminado cuya aplicación práctica a casos concretos requiere de una valoración situacional ya que no impone obligaciones específicas, sino que se formula un principio general para que oriente a la hora de formar decisiones…”[8].
De la Convención de los derechos del niño no se infiere lo que debe entenderse como el “interés superior del menor”; sin embargo de la práctica del Comité de los derechos del niño surge que “todo órgano e instituciones legislativos, administrativos y judiciales han de aplicar el principio de interés superior del niño estudiando sistemáticamente cómo los derechos y los intereses del niño se ven afectados o se verán afectados por las decisiones y las medidas que adopten; por ejemplo, una ley o una política propuesta o existente, una medida administrativa o una decisión de los tribunales, incluyendo las que no se refieren directamente a los niños pero los afectan indirectamente”[9].
La Corte Interamericana ha entendido que “Este principio regulador de la normativa de los derechos del niño se funda en la dignidad misma del ser humano[10], en las características propias de los niños, y en la necesidad de propiciar el desarrollo de éstos, con pleno aprovechamiento de sus potencialidades así como en la naturaleza y alcances de la Convención sobre los Derechos del Niño”[11]; y “Que la expresión “interés superior del niño”, consagrada en el artículo 3º de la Convención sobre los Derechos del Niño, implica que el desarrollo de éste y el ejercicio pleno de sus derechos deben ser considerados como criterios rectores para la elaboración de normas y la aplicación de éstas en todos los órdenes relativos a la vida del niño”[12].
Cecilia Grosman dice al respecto que “la noción de “interés superior del niño” cumple una función correctora e integradora de las normas legales, capaz de llenar los vacíos de la ley y neutralizar la aplicación de preceptos que se juzguen contrarios a los derechos del niño”[13].
En el derecho interno, la Ley N° 26.061 entiende que el interés superior de las niñas, niños y adolescentes implica “la máxima satisfacción, integral y simultánea, de los derechos y garantías reconocidos por ella; lo que supone respetar: a) su condición de sujeto de derecho; b) el derecho de las niñas, niños y adolescentes a ser oídos y que su opinión sea tenida en cuenta; c) el respeto al pleno desarrollo personal de sus derechos en su medio familiar, social y cultural; d) su edad, grado de madurez, capacidad de discernimiento y demás condiciones personales; e) el equilibrio entre los derechos y garantías de las niñas, niños y adolescentes y las exigencias del bien común; f) su centro de vida. Se entiende por centro de vida el lugar donde las, niñas, niños y adolescentes hubiesen transcurridos en condiciones legítimas la mayor parte de su existencia”.
El interés superior del niño tiene un campo de aplicación amplio, sin límites definidos, por cuanto, opera requiriendo que se observe la mejor conducta de acuerdo a las circunstancias que se presentan. En razón de ello, corresponderá a los magistrados evaluar en el supuesto concreto sometido a su entendimiento establecer cuál es la respuesta que recoge el mejor interés de la niña, niño o adolescente cuyos derechos se encuentren en debate en el caso[14].
El CC y CN en lo que se refiere a la intervención de los niños en los procesos judiciales, el art. 24. b y 26 del C.C. y CN, incorpora el principio de capacidad progresiva consagrado por el art. 5º de la CDN, limitando el sistema de representación de la vieja legislación sólo a casos en los que se evidencia que la persona no cuenta con el grado de madurez suficiente. En los casos que se evidencia el grado de madurez suficiente, se garantiza la posibilidad de que aquel niño, niña y/o adolescente pueda “ejercer por sí los actos que le son permitidos por el ordenamiento jurídico”. La pauta interpretativa para evaluar las modalidades de intervención de los NNyA en los procesos judiciales se impone considerando que a mayor autonomía menor ámbito de actuación de sus representantes[15].
Como expone Famá, esta pauta que sienta el principio de la autonomía o capacidad progresiva se integra con reglas de fondo, que reiteran al deber de los niños/as a ser oídos y a que sus opiniones sean tomadas en cuenta teniendo en consideración la edad y madurez; y con las normas procedimentales que contienen los arts. 677 a 680 que diseñan la actuación de las personas menores de edad en los procedimientos judiciales” [16].
Por lo que, no tiene sentido el concepto de autonomía progresiva, como fundamental en la puesta en acto de los derechos por parte de NNyA, si no adoptamos como regla la capacidad de ejercicio, y damos importancia a la necesidad de que la voz de la niñez sea oída en los procesos judiciales en donde su interés superior está involucrado.
Moreno observa, el eje central en la faz objetiva referida a la intervención de los niños en los procesos administrativos o judiciales es la “accesibilidad” de la persona menor de edad al servicio de justicia[17].
La intervención de los NNyA en los procesos judiciales se evidencia en dos modalidades diferentes: el derecho del NNyA de ser oído y la intervención directa en las instancias administrativas y/o judiciales en donde se decidan cuestiones que los involucre.
El derecho del niño/a a ser oído junto con el interés superior del niño, representan principios generales de la Convención, sobre los que debe girar todo procedimiento que involucre las decisiones en las que se encuentren involucrados NNyA.
Mizrahi pone de relieve que, si nos atenemos a la estricta letra de la CDN, el derecho del niño/a a manifestar su opinión en los asuntos que lo afecten se podría interpretar limitado a la edad y al grado de madurez con aquel que cuente[18]. El derecho del niño a ser oído, en las diversas formas posibles, representa una obligación ineludible en cualquier decisión jurisdiccional[19].
Garantizar la participación de NNyA en los procesos judiciales importa entender la necesaria complementariedad entre el derecho a ser oído y el interés superior del niño, garantizado por el art. 3º de la CDN.
Aun sin pretender abordar los problemas de vaguedad que involucra el mentado “interés superior”[20], debe recordarse que el mismo Comité de los Derechos del Niño ha expresado en la Observación General Nº14 que el contenido de aquel interés superior del niño es flexible y adaptable. Debe ajustarse y definirse de forma individual, con arreglo a la situación concreta del niño o los niños afectados y teniendo en cuenta el contexto, la situación y las necesidades personales.[21]
La Corte Interamericana de Derechos Humanos (CIDH) ha señalado también que aquel interés superior se funda, entre otros principios, en la necesidad de propiciar el desarrollo de aquéllos, y el pleno aprovechamiento de sus posibilidades[22]. Que, para la determinación del contenido de aquél interés superior, deben ser considerados el resto de los derechos que enumera la Convención[23], y debe efectuarse en base a “…la evaluación de los comportamientos parentales específicos y su impacto negativo en el bienestar y desarrollo del niño según el caso, los daños y riesgos reales y probados, y no especulativos o imaginarios no pueden ser admisibles las especulaciones, presunciones, estereotipos, consideraciones generalizadas sobre características personales de los padres o preferencias culturales respecto a ciertos conceptos tradicionales de familia”[24].
Nuestra CSJN señaló que el contenido de aquel interés se vincula con lo que resulta más beneficioso para el niño[25] y, además, en referencias a la amplitud con la que se encuentra un juez ante el mencionado principio, señaló que los magistrados se encuentran obligados a “dar buenos fundamentos acerca de la selección que realicen para no caer en un uso antifuncional de sus facultades discrecionales[26].
Por lo que, para tomar una decisión judicial que involucre relaciones socioafectivas, el Juez/a debe necesariamente escuchar las necesidades, deseos, intereses de los niños y adolescentes, garantizándose de esta forma su derecho a ser oído y su interés superior, el que deberá priorizarse con respecto al de los adultos.
5.- Necesidad de la Interdisciplina en los Procesos de Familia [arriba]
La interdisciplina ofrece la posibilidad de un creciente enriquecimiento profesional, en razón que durante el proceso del trabajo interdisciplinario se crea un área común, a partir de la interacción de cuatro sistemas: la familia que consulta, el/los abogados de familia consultados, la psicóloga, psicopedagoga, asistente social, especializadas en familia, que interactúan con los abogados y el juzgado donde se dirime el conflicto.
A decir de Norma López Faura, introducir el pensamiento sistémico familiar en el territorio del Derecho de las Familias para posibilitar nuevas maneras de percibir la complejidad de las relaciones familiares desde la epistemología sistémico-cibernética y los diferentes lentes que estos conceptos ofrecen tanto para el profesional como para los juzgados de familia.
Hay un debate pendiente a fin de repensar con alguna lógica una metodología adecuada para integrar todos los saberes que son necesarios en un proceso judicial de familia, admitiendo, desde el principio, que un saber disciplinario es una forma de poder, y un saber interdisciplinario importa compartir el poder, cuestión nodal a la hora de esclarecer la función del juez, el protagonismo de los peritos expertos y el rol de los abogados de parte[27].
Las conversaciones interdisciplinarias van configurando el territorio del encuentro. El objetivo es analizar los conflictos familiares desde diferentes perspectivas para buscar caminos alternativos, encontrar recursos y opciones, así como también ampliar, ya sea la red profesional o la red familiar, de acuerdo a cada circunstancia. Cada profesional aporta ideas desde su respectivo marco de referencia y desde su experiencia profesional y personal.
En el ámbito del Derecho es cada día más necesario un pensamiento jurídico que contextualice y totalice los conocimientos, especialmente cuando nos referimos al Derecho de las Familias y al Derecho de las personas menores de edad, atento a que los conflictos que se generan en ambos son, por lo general, epifenómenos multidimensionales y de origen complejo.
El derecho del niño a ser oído en los procesos judiciales importa un deber para los magistrados a la hora de emitir una decisión[28]. La opinión del niño debe ser valorada seriamente en oportunidad de adoptarse medidas judiciales relativas a NNyA.
Las opiniones, deseos e intereses deben ser merituados tomándose en consideración el grado de comprensión que el niño tenga respecto de la situación que atraviesa, y las consecuencias de los actos determinados a los que alude. Eso se vincula con la necesidad de que el NNyA reciba la información adecuada, como recaudo complementario a la escucha. Aquella información involucra tanto cuestiones básicas, como las referidas a dónde está y con quien está, como otras más específicas relacionadas con los derechos de su titularidad que se encuentran en juego y las razones por la que se lo cita[29].
Con relación a la edad y grado de madurez, resulta de importancia advertir las diferencias sustanciales que se observan en las instancias de escucha. Si se trata de niños de muy corta edad y/o con escaso nivel de desarrollo madurativo, el nivel de “escucha” se desarrollará en un plano de comunicación no verbal, por intermedio de miradas, gestos, juegos, movimientos corporales, etcétera[30].
Ello implica que los jueces de familia deben estar entrenados para dirigir aquellas instancias, y ser asistidos por profesionales de otras disciplinas que coadyuven en el proceso de interpretación de la escucha a desentrañar los deseos e intereses de aquel niño/a.
En cambio, si se tratare de niños que tienen capacidad de expresarse verbalmente o adolescentes con grado de madurez suficiente, la comunicación será más sencilla, aún cuando también sea necesario el descubrimiento del mejor interés del niño/a o adolescente entrevistado. Así, entonces, ha sido afirmado que, si se tratase de niños menores de doce años, se recomienda evitar la formulación de preguntas de tipo indicativas, abiertas o indirectas, focalizando el contacto en conflicto de fondo, garantizándose, al mismo tiempo, que el niño se exprese en libertad. Además, se ha sugerido optarse por un lenguaje coloquial, que sea comprendido por el niño/a o adolescente y garantizar que el proceso de escucha se lleve a cabo en un ámbito cómodo, confiable y no intimidatorio; y sin la presencia de demasiados interlocutores que puedan cohibir al entrevistado, o evitar la confianza que se pretende generar en esa oportunidad[31].
Es importante que quien escucha pueda determinar la autenticidad de aquellas opiniones, o evidenciar si las mismas reproducen el discurso de alguno de los progenitores a quienes alcanza la problemática específica respecto de la que se pretende la opinión del niño[32].
En referencia a la efectivización de la participación efectiva del niño en el proceso, se coincide en la necesidad de dar a conocer al niño/a o adolescente respecto del resultado del proceso y/o de la sentencia que se dicte[33].
El CCyCN recoge las realidades particulares a las que se alude bajo la noción de la capacidad progresiva, ya consagrada en el artículo 5° de la CDN, y la convierte en un criterio interpretativo que exige un trabajo directo de operadores jurídicos en problemáticas concretas, dimensionando sus particularidades, mediante una aproximación interdisciplinaria que habilite la plena participación del NNyA en los procesos judiciales.
Mizrahi, observa que aun cuando partamos del carácter de parte de los menores de edad en los procesos que los involucran, la intervención directa de aquéllos en los juicios se encontrará limitada al entendimiento de que aquel niño cuenta con la capacidad procesal suficiente, y del grado de madurez adecuado. Caso contrario, continuará vigente el régimen de la representación que diagrama la legislación, y la intervención del niño se garantizará sea de manera indirecta, por alguna de las figuras alternativas que prevén las normas respectivas, o por la actuación de un tutor especial en los términos del artículo 109, inciso a, del CCyCN, quien velará por su mejor interés[34].
Kemelmajer de Carlucci y Molina de Juan sostienen que el CCyCN ha optado por un sistema flexible-mixto que establece como regla la presunción de que el adolescente cuenta con edad y grado de madurez para intervenir en juicios en forma directa. En cambio, si se tratare de un niño por debajo de la edad de los 13 años, corresponderá al magistrado valorar, en cada supuesto, si aquél cuenta con las condiciones necesarias para llevar adelante un juicio en forma autónoma. Caso contrario, la representación será ejercida por sus padres, como establece la ley, o corresponderá la designación de un tutor especial[35].
En cuanto el NNyA son sujetos de derechos se les reconoce legalmente su participación en los procesos judiciales en los que se deba determinar el reconocimiento de sus derechos, como sería la determinación de quien será el adulto que ejercerá su cuidado, cuál será su lugar de residencia habitual, si será adoptado por quienes tienen un vínculo socioafectivo con el NNyA, entre otras cuestiones de interés en la vida de un NNyA.
En todos los casos que se presente ante la justicia el NNyA debe ser escuchado, dependiendo su grado de madurez si lo será a través de un equipo interdisciplinario del juzgado actuante o directamente por el juez/a que debe decidir sobre el mejor derecho del NNyA.
Esta escucha no debe colocar al NNyA en una situación de vulnerabilidad, por el contrario, la especialidad y capacidad de las personas que deba oírlo es imprescindible, a los fines que el NNyA no sea objeto de una revictimización.
En muchos casos el NNyA ha sido objeto de abandonado, violencia, o abuso, por lo que, en la escucha se deberá priorizar que sea en un ámbito en el que el NNyA se sienta contenido, cómodo y respetado para que logre expresarse libremente.
6.- El Abogado del Niño, Niña y Adolescente [arriba]
La intervención de las personas menores de edad en los procesos judiciales y reconocer la capacidad procesal importa que cuenten con una representación técnica que los asista en sus deseos e intereses. Lo que, surge de la Ley de Protección Integral, art. 27, inciso c, que especifica que el niño y adolescente deben ser asistidos por un letrado preferentemente especializado en niñez y adolescencia desde el inicio del procedimiento judicial que lo incluya. Lo que, es reafirmado por el decreto reglamentario 425/2016, que declara que aquel derecho de designar patrocinio se consagra sin perjuicio de la intervención que le corresponda al Ministerio Pupilar.
El CCyCN señaló en el art. 26, que, en situaciones de conflicto de intereses con sus representantes legales, el menor que cuenta con edad y con grado de madurez suficiente podrá intervenir con asistencia letrada.
Mizrahi sostiene que debe trazarse una clara diferenciación entre la función del patrocinio que se brinda a un adulto del que corresponde a los NNyA.
Mientras en el primer caso la cuestión ingresa en el ámbito de la privacidad del cliente, quien decidirá libremente lo que estime conveniente e instruirá al letrado para que diagrame la estrategia legal, cuando se trata de abogados del niño se encuentra en juego el orden público.
En ese orden de ideas, el autor sostiene que el abogado no puede limitarse a reproducir la voluntad que exprese su patrocinio, sea aquélla coincidente o no con el interés superior que le corresponda a ese niño; sino que su objetivo o misión principal será que se cumpla en el proceso con la Convención sobre los Derechos del Niño y la Ley de Protección Integral. En esa tarea, tendrá que desentrañar cuáles son los reales objetivos del niño, entender sus necesidades, decodificar sus deseos y diagramar las presentaciones y peticiones en base a los mismos; manifestando al juez si existe o no concordancia entre la petición que pueda realizar el abogado y los expresos deseos verbalizados por el niño[36].
Asumir que el patrocinio letrado de la niñez se vincula con la capacidad progresiva, conlleva diferenciarse con, por ejemplo, la figura del tutor especial, que ejerce una labor específicamente de sustitución de la voluntad, partiendo de su propia perspectiva como adulto, y de los intereses que él entiende son los mejores intereses para ese niño/a. De la misma forma, debe ser diferenciada aquella actuación con la figura del Ministerio Pupilar, cuya actuación se vincula principalmente a la defensa de la legalidad y de los intereses generales de la sociedad[37].
Con relación a las características que debe reunir el profesional, la Ley de Protección Integral alude a la necesidad de que se trate de un abogado especializado en niñez y adolescencia; lo que implica idoneidad jurídica acreditada en las materias vinculadas tanto en la infancia como en la especialidad del Derecho en que ejerza la función. Con acierto, se ha sostenido también que aquel profesional deberá contar con formación de tipo interdisciplinaria y demostrar capacitación con respecto a la escucha del niño[38].
Para que el Abogado del Niño pueda representarlo y actuar, previamente debe existir en nuestra provincia de San Juan, el Registro del Abogado del Niño, en el que se inscriban abogados/as especializados en los derechos, intereses de NNyA, para propender a la protección integral de los mismos.
El abogado del Niño/a y Adolescente, además de tener los conocimientos necesarios para que se reconozcan los derechos inherentes a la satisfacción del interés superior de NNyA, debe poseer necesariamente “empatía” en todo lo relacionado con los derechos, necesidades y deseos de su cliente menor de edad.
Los procesos de familia, son muy distintos al resto de los procesos, ya sea laboral, comercial, por cuanto, en éstos está en juego la vida y el futuro de un niño, niña o adolescente y de su grupo familiar.
Por lo que, el interés básico que debe tener presente el abogado de familia, no deberá ser económico, sino la defensa de los derechos personalísimos del NNyA.
7.- La socio-afectividad y el Interés Superior de la Niña, Niño y Adolescente cuando existe la posibilidad de tener más de dos vínculos filiales [arriba]
Si bien el artículo 558 del C.C.y C. prevé en su última parte “Ninguna persona puede tener más de dos vínculos filiales, cualquiera sea la naturaleza de la filiación”.
Es así que, el Código Civil y Comercial prevé el sistema binario de filiación, conforme a la situación actual de las nuevas familias y decisión de procrear hijos tanto de parejas heterosexual como homosexual, es que en el derecho comparado y en nuestro país jurisprudencialmente se ha dado lugar a la filiación fundada en que una persona pueda tener más de dos vínculos filiales.
Así, es dable cuestionarse si es posible tener más de dos vínculos filiales y en su caso, si es posible que alguien pueda ostentar tres progenitores y si ello respondería al mejor interés de la niña, niño.
Según se ha sostenido en alguna oportunidad: “armonizar los derechos de aquéllos que ejercen la parentalidad socioafectiva con los deberes de aquéllos que efectivamente dieron origen a la prole es lo que se puede llamar mejor interés del niño”.[39]
Así como la socioafectividad marcaría el camino para ampliar vínculos jurídicos (a determinados derechos o a reconocer más de dos filiaciones), también en algún supuesto excepcional nos podrá llevar a la necesidad de reconocer la existencia de un solo vínculo filial. La disociación entre gestación y maternidad lleva consigo el debate por el peso de la socioafectividad como elemento central para asignar o determinar vínculos filiales de más de dos filiaciones (familias plurales) o de menos de dos filiaciones (familias monoparentales).
El art. 578 del CCyCN prevé que cuando se reclama una filiación que importa dejar sin efecto una anteriormente establecida, debe, previa o simultáneamente, ejercerse la correspondiente acción de filiación.
Conforme esta regla, una persona no puede tener más de dos vínculos filiales. Sin embargo, en época cercana a la entrada en vigencia del CCC argentino, se ordenaron en sede administrativa dos inscripciones con triple filiación.
Un caso se trató de un matrimonio conformado por dos mujres. La pareja y un amigo común participaron en el acto pro creacional que permitió el nacimiento del niño Antonio. A diferencia de otros casos, donde la voluntad pro creacional solo reposa en la pareja; en esta historia concurre la voluntad pro creacional del matrimonio y del dador de material genético.
En este marco, los tres, contando con el patrocinio de la Federación Argentina de Lesbianas, Gays, Bisexuales y Trans (FALGBT), y la Mesa Nacional por la Igualdad y la Defensoría LGBT se presentaron ante el Registro Provincial de las Personas de la Provincia de Buenos Aires con el objetivo de alcanzar la inscripción de Antonio con tres vínculos filiales. El Registro hizo lugar al pedido, reconociéndole al niño dos madres y un padre.
Asimismo, se dispuso que portara los tres apellidos y entre los fundamentos que se esgrimieron por el órgano administrativo se rescata como relevante el derecho a la identidad de Antonio26.
Atendiendo a estas realidades, el Registro Nacional de las Personas decidió adaptar los formularios a la triple filiación, modificando los campos “Padre/Madre” por “Progenitor 1/Progenitor 2/Progenitor 3”.
Por lo que, la justicia deberá merituar la historia de vida del/los requirentes y aplicar el principio de socioafectividad para admitir la procedencia de la triple filiación en cada caso concreto.
8.- La socioafectividad y el Interés Superior de la Niña, Niño y Adolescente en la Adopción [arriba]
En nuestro país la primera ley de adopción data del año 1.948, inmediatamente posterior a la Segunda Guerra Mundial y como consecuencia de la gran cantidad de niños que habían perdido a sus progenitores en el terremoto de San Juan en 1.944.
Gustavo A. Bossert expresa que el sistema actual de adopción evita el insoluble problema humano que con frecuencia surgía cuando se abría el debate en pleno juicio de adopción, después de largo tiempo de convivencia de los pretendidos adoptantes con el niño, al que habían recibido sin intervención ni control de conveniencia de un juez. Pero no hay fórmulas definitivas para conjurar el drama, cuando los padres biológicos reclaman la entrega del niño y quienes conviven con él pretenden la adopción.
Por lo que, a la sombra de este dilema, la jurisprudencia ha ido conciliando esos amores por el niño, a través de lo que se ha dado en llamar el “triángulo afectivo”, un modo pragmático de mantener el vínculo del niño con los padres bilógicos, aun cuando se lo haya otorgado en guarda preadoptiva y aunque luego se otorgue la adopción a la pareja con quien el niño convive[40].
La Corte Suprema[41] invocó este concepto en un caso en el que el niño, inmediatamente de nacer, fue abandonado por su madre, quien había declarado un nombre falso al ingresar al hospital, por lo que resultó inhallable. El juez interviniente lo derivó al “Programa Amas externas”, luego declaró el estado de abandono del niño, y dispuso su entrega a una pareja que pidió su guarda.
Meses después, en trámite el proceso de guarda preadoptiva, se presentaron los abuelos biológicos y luego la madre, y se produjeron diversas pruebas que- a juzgar por los considerandos del fallo- habrían acreditado que el niño se hallaba plenamente integrado como hijo, material y espiritualmente, a la pareja con quien convive desde su nacimiento. Fue así que la Corte Suprema, tras evaluar las pruebas producidas, al resolver otorgar la guarda a la pareja con quien el niño convive, y teniendo en cuenta, además, el reclamo de la madre biológica y las visitas periódicas al hogar del niño acordadas con los guardadores, expresó: “La preservación del interés superior que ampara la Convención sobre los Derechos del Niño puede alcanzarse mediante la concreta realización del denominado “triángulo afectivo-adoptivo” mediante el cual el menor F., su familia de sangre y los guardadores entablen una relación que continúe hasta la mayoría de edad”.
La Corte Suprema también invocó la preservación del “triángulo afectivo” en un caso[42] en el que la justicia de la Provincia de Buenos Aires había ordenado la restitución a la madre biológica de una niña que convivía con sus guardadores, y rechazó la demanda de adopción interpuesta por éstos, invocando en especial el derecho de identidad de la niña. Entre otros conceptos interesantes incluidos en los considerandos del fallo, que revocó la decisión anterior, la Corte Suprema dijo: “Queda totalmente desvirtuada la misión de los tribunales de familia si éstos se limitan a decidir problemas humanos mediante la aplicación de fórmulas o modelos prefijados, desentendiéndose de las circunstancias del caso”. Y agregó que “el concepto de identidad filiatoria no es necesariamente correlato del elemento puramente biológico determinado por aquélla. La “verdad biológica” no es un valor absoluto cuando se la relaciona con el interés superior del niño, pues en la identidad filiatoria que se gesta a través de los vínculos creados por la adopción es también un dato con contenido axiológico que debe ser alentado por el Derecho como tutela del interés superior del niño”. Tras señalar la muy escasa vinculación que, en los hechos, mantuvo la madre biológica con la niña, en los años que ella llevaba viviendo con sus guardadores, y señalar que su integración al grupo familiar era óptima, declaró que “el interés superior de la niña consiste en no modificar su situación fáctica, porque el trasplante le originaría un perjuicio que debe evitarse”.
En este orden de ideas la Corte Interamericana de Derechos Humanos, expresa que “la verdadera y plena protección de los niños significa que éstos pueden disfrutar ampliamente de todos sus derechos, entre ellos los económicos, sociales y culturales, que les asignan diversos instrumentos internacionales. Los Estados Partes en los tratados internacionales de derechos humanos tienen la obligación de adoptar medidas positivas para asegurar la protección de todos los derechos del niño”[43].
En un fallo donde se prioriza la relación afectiva que se fue gestando entre una niña que estaba institucionalizada en un hogar y un matrimonio vinculado al hogar como referentes voluntarios. Como consecuencia de ello se le otorga la guarda preadoptiva a pesar de no estar inscriptos en el Registro Único de Adoptantes a Guardas con fines adoptivos (R.U.A.G.A.)[44].
Por otro lado, cabe expedirse sobre el pedido de guarda preadoptiva formulado por el matrimonio que inicialmente se ha vinculado con G. como “referentes afectivos” para finalmente, y luego de establecer con la niña un fuerte vínculo afectivo al que definen como “un amor únicamente compatible con el que siente un padre por su hijo”, peticionar como lo hace, con la absoluta anuencia de G. quien los ha “adoptado” como padres, más allá de cualquier recaudo legal que, por supuesto, la niña desconoce. La Trabajadora Social del Juzgado realizó un vasto y contundente informe social concluyendo que se establecieron fuertes lazos afectivos entre el matrimonio y G., lo cual ha dado como fruto que los entonces referentes deseen hacerse cargo de la crianza de la niña. Considera que ha de ponderarse todo lo que ha atravesado la niña en sus siete años de vida, el extenso tiempo de institucionalización, la incomodidad que manifiesta respecto de su actual situación en el hogar, que la madre no se encuentra en condiciones de hacerse cargo de su crianza (pese a las innumerables intervenciones realizadas para modificar tal situación). Por todo lo expuesto estima necesario definir el egreso de G. del Hogar S. J. a un medio familiar.
Asimismo, del informe de la Lic. G. A. L., profesional psicóloga del C.D.N.N.A., se destaca que G. expresa de manera muy enfática su deseo de vivir con sus referentes afectivos, a los que reconoce como quienes se hacen cargo de su cuidado cotidiano y se comportan con mucho amor hacia ella. Considera necesario poder resolver su egreso lo más pronto posible. Expresa que se desprende de todo lo actuado en este tiempo y de lo presentado en el informe que G. L. deberá egresar a un medio familiar estable y alternativo al de origen, que le brinde el cuidado y afecto que ella requiere. Así también, obra informe socio – ambiental que da cuenta de la existencia de un estrecho vínculo entre G., M. y A.; la niña los nombra como referentes importantes y gran parte de los recuerdos por ella comentados los incluyen.
Considera recomendable otorgar la guarda de la niña a M. y A. El Centro Integral Especializado en Niñez y Adolescencia informa que la niña ha experimentado la construcción de un vínculo de amor y confianza respecto de M. y A. Manifiesta expresamente la necesidad y el deseo de vivir “en familia” con este hombre y esta mujer que la alojan en sus vidas, lo que permitió que G. los considere como figuras parentales. La misma institución señala que la posibilidad de que la niña se inserte en otra familia diferente a la del matrimonio V.-N., instala el alto riesgo de colocarla en nuevas circunstancias que podrían ser experimentadas bajo la lógica del abandono. Por ende, resulta importante protegerla de esta revictimización e impedir el retorno traumático de un estado afectivo compatible con la desazón y el descrédito en los adultos cuidadores y protectores. De alguna manera, esto significa preservar los espacios vinculares donde la niña ha logrado conquistar su estabilización afectiva. Así, se ha creado este vínculo al que ha de -en caso de ser posible- otorgársele carácter legal llegado a este punto, debiéndose evaluar, especialmente, que este matrimonio no se encuentra inscripto en el registro de adoptantes correspondiente.
La Constitución Nacional, en su art 14 bis, reconoce la obligación estatal de garantizar una protección integral de la familia. La Convención de los Derechos del Niño, de jerarquía constitucional conforme lo dispone el art. 75 inc. 22 de la Carta Magna, consagra el derecho de los niños a no ser separados de los padres contra su voluntad (arts. 8, 9 y 21). En igual sentido, el art 11 y 17 CADH, establece el derecho de todas las personas a la vida familiar. Cuando se verifica la imposibilidad de permanencia en la familia de origen (art. 595 inc c) CCyC), garantizar a los niños, niñas y adolescentes el derecho a la vida familiar, importa una actividad estatal subsidiaria una vez detectadas falencias en el despliegue de las responsabilidades de los progenitores. El art 10 de la Ley 26.061 reglamenta los derechos a la vida privada y a la intimidad en la vida familiar, estableciendo la prohibición de injerencias arbitrarias o ilegales, a la par que designa dentro del derecho a la intimidad, el derecho a la identidad y de ser cuidados por los padres. Bajo este sistema (que se deriva de los arts. 3, 4, 5, 6 7.1, 8.1, 9 y 19 CDN), toda restricción impuesta por el Estado deberá ser ajustada a las reglas del debido proceso y ser ejercido en la porción más ínfima. Sin embargo, particulares circunstancias excepcionales pueden conducir -tras fracasar todas las estrategias de refortalecimiento familiar y de re-estructuración de las funciones parentales (vía de naturaleza administrativo-jurisdiccional art. 39 y ss Ley N° 26.061)- a modo de satisfacción del mejor interés del niño o niña, a desvincularlos cuando aparece manifiesto que la familia de origen no puede garantizar mínimamente el ejercicio de los derechos consagrados a favor de aquel y no existe otro recurso ni familia extensa que pueda recibirlo y atender en debida forma a la satisfacción de sus necesidades. Por lo expuesto, dada la imposibilidad de la madre -evidenciada a lo largo de la vida de la niña, antes y después de la institucionalización- de asumir el ejercicio de la responsabilidad parental con todo lo que ello implica y el tiempo transcurrido desde que la niña ingresara a un sistema convivencial alternativo, teniendo como norte el interés superior de ésta (art. 3 CDN) que consiste en garantizarle el pleno goce de sus derechos y que se encuentra configurados por demás los presupuestos del art. 607 inc. c) del CCyC de abandono y desamparo material y moral de parte de la familia de origen, (en forma continua y manifiesta) no cabe más que declarar la situación de adoptabilidad de G. L..
Ha de recordarse que la ya citada CDN obliga a los Estados parte a que en todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una condición primordial a tomar en cuenta será el interés superior del niño (conf. art. 3, Convención citada) y el art. 3 de la Ley N° 26.061 define al mentado interés superior del niño como la máxima satisfacción integral y simultánea de sus derechos.
En palabras de Cecilia Grosman, el concepto del interés superior del niño representa su reconocimiento como persona, la aceptación de sus necesidades y la defensa de los derechos de quien no puede ejercerlos por sí mismo. Esto significa que resultará en su interés toda acción o medida que tienda a respetar de manera más efectiva la mayor cantidad de derechos involucrados. Esta directriz cumple una función correctora e integradora de las normas legales, constituyéndose en pauta de decisión ante un conflicto de intereses y en criterio para la intervención institucional destinada a proteger al niño (conf. Grosman, Cecilia P., “Significado de la Convención sobre los Derechos del Niño”, LL, 1993-B-1095). Este “concepto jurídico indeterminado” de vital importancia como lo es en materia de adopción, reviste una configuración distinta que ese mismo interés en otros institutos del Derecho de Familias. En la adopción, involucra los “derechos del niño a la vida familiar” (art. 7.1 CDN), el derecho “a preservar su identidad (art.8.1 CDN), el derecho a ser “protegidos y asistidos especialmente por parte del estado, cuando resulten temporal o permanentemente privados de su medio familiar” (art. 20.1. CDN) y el cumplimiento del debido proceso adjetivo en el procedimiento de adopción (art. 21 CDN)
La acepción del “interés superior del niño”, se completa en su significado con las circunstancias que rodean cada caso, que lo contextualizan y justifican su aplicación. Procede recordar que la CSJN ha establecido que resulta totalmente desvirtuada la misión específica de los tribunales especializados en temas de familia si estos se limitan a decidir problemas humanos mediante la aplicación de una suerte de fórmulas o modelos prefijados, desentendiéndose de las circunstancias del caso que la ley les manda concretamente valorar (v. doctrina de Fallos: 323:91; 328:2870).
La Corte Interamericana de Derechos Humanos establece que la determinación del interés superior del niño, en supuestos de cuidados y custodia de personas menores de edad, se debe verificar a partir de la evaluación de comportamientos específicos, de daños o riegos reales y probados, y no especulativos o imaginarios (Corte IDH “Atala Riffo y Niñas vs. Chile”, sentencia del 24/04/12, párrafo 109; y “Fornerón e hija vs. Argentina”, sentencia del 27/04/12, párrafo 50, entre otros. El inc. f) del citado art 595 CCyC establece el derecho a ser oído, que sea tenida en cuenta la opinión y a consentir la adopción- tiene base constitucional al contemplar la visualización de la persona menor de edad como sujeto con derechos ejercibles comprendida en el precepto “acceso a justicia” y según el desarrollo -edad y madurez-. Los cuatro contenidos en las letras b) a d) (derecho a la identidad, imposibilidad de permanencia en la familia, vínculos fraternos) guardan estrecha relación, pues todos versan sobre aspectos de la identidad, sea estática o dinámica y están emparentados con preceptos constitucionales como el derecho a la identidad o la tutela judicial efectiva -en el caso del deber de oír al niño y tener en cuenta su opinión- y deben ser armonizados durante todo el recorrido adoptivo con los principios generales reglados en los arts. 705 a 711 CCyC. (Comentario al art. 595 en Código Civil y Comercial Comentado. Directores: Marisa Herrera, Gustavo Caramelo, Sebastián Picasso. Tomo II. Ed. Infojus. Ministerio de Justicia y Derechos Humanos. 2015)
Y llegado a este punto ha de anudarse al concepto de mejor interés del niño con el de “socioafectividad” también de aplicación en este supuesto. Tal concepto se traduce como “aquel elemento necesario de las relaciones familiares basadas en hechos conjugados con el deseo y la voluntad de las personas que con el tiempo afirma y se reafirma en vínculos afectivos que trascienden el aspecto normativo. El criterio socioafectivo se torna hoy, al lado de criterios jurídicos y biológicos, en uno nuevo para establecer la existencia del vínculo parental. Se funda en la afectividad, en el mejor interés del niño y en la dignidad de la persona humana (Caramelo, Gustavo, “Los niños y el consentimiento informado para la práctica de tratamientos médicos y ensayos clínicos”, siguiendo a Saba, Roberto, “(Des) igualdad estructural”, en El Derecho a la Igualdad. Aportes para un constitucionalismo igualitario, AAVV, Marcelo Alegre y Roberto Gargarella (coords.), Bs. As., Lexis Nexis, 2007, pp. 163/197, disponible [en línea] www.infojus.com.ar.).
1. “La socioafectividad es la conjunción de dos elementos que lo integran y que hacen que lo fáctico sea lo esencial: lo social y lo afectivo; como lo afectivo adopta un lugar de peso en lo social y como lo social se ve interpelado por ciertos y determinados afectos. Además, ambas ideas interactúan entre sí. Como bien lo señala la autora brasilera Berenise Días: “La filiación socioafectiva resulta de la libre voluntad de asumir las funciones parentales. El vínculo de parentesco se identifica a favor de quien el hijo considera su padre, aquel que asume las responsabilidades resultantes del poder familiar. La posesión de estado, como realidad sociológica y afectiva, puede mostrarse tanto en situaciones donde está presente la filiación biológica, como en aquellas que la voluntad y el afecto son los únicos elementos – y para eso el ejemplo más evidente es la adopción- “(Dias, Maria Berenise, Manual de direito das familias, 6ª ded., Livraria do Advogado, Porto Alegre, 2010, ps 387 y ss en: Herrera Marisa, “La noción de socioafectividad como elemento “Rupturista” del Derecho de Familia”. Revista de Derecho de Familia Nro. 66. Directoras Cecilia Grosman, Nora LLoveras, Aída Kemelmajer de Carlucci, Marisa Herrera, Edit. Abeledo Perrot, Buenos Aires, septiembre 2014, pág.79 y ss.).
2. En el caso en análisis, parafraseando a la autora precedentemente citada, la noción de socioafectividad, bajo otro ropaje como es el reconocimiento de la identidad en su faz dinámica y la revalorización de los referentes afectivos -damnificados indirectos-, han sido elementos claves para colocar en segundo plano lo jurídico.
3. Ahora bien, el art 611 del CCyC, establece que: “Queda prohibida expresamente la entrega directa en guarda de niños, niñas y adolescentes mediante escritura pública o acto administrativo, así como la entrega directa en guarda otorgada por cualquiera de los progenitores u otros familiares del niño. La transgresión de la prohibición habilita al juez a separar al niño transitoria o definitivamente de su pretenso guardador, excepto que se compruebe judicialmente que la elección de los progenitores se funda en la existencia de un vínculo de parentesco, entre éstos y el o los pretensos guardadores del niño. Ni la guarda de hecho, ni los supuestos de guarda judicial o delegación del ejercicio de la responsabilidad parental deben ser considerados a los fines de la adopción”
4. Han aclarado los juristas intervinientes en la sanción de dicha norma que el juez se encuentra “habilitado”, lo que significa que es una facultad, no una obligación, y que se justificará en el caso concreto acorde a las particulares circunstancias del mismo de acuerdo al interés superior del niño o niña.
5. Fue conocido que el anteproyecto en su redacción original previó la existencia de parentesco o “vínculo afectivo comprobable”, lo que fue suprimido en la discusión en el Senado a fin de que dicha afectividad no se convirtiera en una “ventana” a fin de sortear el verdadero espíritu de la reforma.
6. En este caso, el conflicto jurídico no fue motivado por una “entrega directa”, sino por circunstancias en las que el transcurso del tiempo durante las medidas de alojamiento alternativo excepcional, se convirtieron en fuertes vínculos afectivos.
7. Se ha dicho al respecto que: “fuera de los supuestos que el art. 611 pretendió eliminar con miras a la protección del tráfico, venta o transacción referida a un niño, existen situaciones legítimas, preexistentes, nacidas, gestadas y amparadas bajo la afectividad, ajena a la norma que merecen una respuesta desde el ordenamiento y en respeto del interés superior del niño. El principio o estándar de socioafectividad no ampara a la luz del interés superior del niño situaciones que comprometen los derechos fundamentales del niño, tales como las irregularidades en el origen de la guarda, la venta o transacción que involucra al niño, la vulneración de los derechos de la madre de origen -estado puerperal, transgresión al consentimiento pleno, libre e informado-. Las violaciones a las normas imperativas del debido proceso de adoptabilidad, ni menos aún, finalmente, el delito. Los afectos –como la vida en sí – es más compleja y se necesita contar con una normativa que esté a tono con ella (Ponencia. “La identidad dinámica/socio afectiva como fuente generadora de conflictos no previstos en materia de adopción”, XXV Jornadas Nacionales de Derecho Civil. Bahía Blanca, octubre 2015. Autores: Fernández, Silvia E., G. de Vicel, Mariela, Herrera, Marisa, disponible en http://jndcbahiablanca2015.com/).
Al respecto también se sostuvo que: “…la noción de socioafectividad observa un rol esencial a tal punto de desestabilizar el régimen legal establecido. Nos referimos a la cuestión álgida de la guarda de hecho como antesala de la adopción. Simplemente para corroborar esta aseveración en torno a la interacción entre guarda de hecho, adopción y socioafectividad, cabe destacar que a pesar de la prohibición prevista en el art. 318 del Código Civil y que reitera con algunas modificaciones menores el art. 611 de la actual regulación reformada, lo cierto es que la justicia se ha tenido que topar, en tantísimas oportunidades, a la obligación de dilucidar qué hacer ante una situación fáctica en la cual prima un vínculo afectivo consolidado entre un niño y sus guardadores, quienes pretenden ser reconocidos como guardadores con miras a una adopción. Tanto la jurisprudencia –incluso la jurisprudencia constitucional– como la doctrina mayoritaria, entienden que la postura que mejor responde al principio rector del interés superior del niño es aquélla que defiende, resguarda y respeta el vínculo socioafectivo. Incluso, la Corte Federal y otros tribunales inferiores han protegido ese lazo aun ante la falta de inscripción de los guardadores de hecho en el correspondiente registro de adoptantes”[45].
Por otro lado, sin perjuicio de lo precedentemente expuesto, el interés superior del niño no se relaciona con la mera invocación del “transcurso del tiempo” al cuidado de los pretensos guardadores/adoptantes. Los repertorios jurisprudenciales en la materia nos muestra que los efectos del transcurso del tiempo han sido tomados en cuenta a la hora de adoptar decisiones eventualmente modificatorias del statu quo de niños provisoriamente separados de su familia; así, al amparo de la pretendida satisfacción del “interés superior” del niño, se han fundado decisiones que en verdad se asientan en la observancia del tiempo transcurrido y la altísima dificultad de revertir situaciones que el tiempo “ha sentenciado.”
Al respecto, el pretenso mantenimiento del “statu quo” debe enfrentarse con otros principios de peso como ser: legalidad, orden público, derecho a la identidad, el interés superior del niño y asimismo la satisfacción más completa de todos los derechos involucrados. Entonces, siempre se debe analizar si el respeto por el mantenimiento del statu quo aparece compatible con otros componentes del interés superior del niño, tales como la preservación de su identidad (arts. 7, 8, CDN), su derecho a la vida familiar (arts. 7, 8, 9, CDN, arts. 10, 11 Ley Nº 26.061) y la permanencia en el ámbito de su familia de origen, todos ellos de rango constitucional.
Respecto al requisito de inscripción en el registro de adoptantes previsto en el art 600 inc b) CCyC, tanto la jurisprudencia nacional, como la jurisprudencia constitucional entienden que la postura que mejor responde al principio rector del interés superior del niño es aquella que defiende, resguarda y respeta el vínculo socioafectivo. Incluso la Corte Federal y otros tribunales inferiores han protegido ese lazo aún ante la falta de inscripción de los guardadores en el correspondiente registro de adoptantes. (Juzgado de Familia Nro.6 San Isidro, “D.T.A s/guarda con fines de adopción”, 21/2/2014 cita online: AR/DOC/153372014, CSJN, 19/2/2008; JA 2008, II, 19 y CSJN 16/972008, JA 2009- I-15, entre otros en Herrera, Marisa, “La noción de socioafectividad como elemento “Rupturista” del Derecho de Familia”, ob cit p 85/86)[46].
El concepto de “corpus iuris en materia de niñez” se refiere al conjunto de normas fundamentales que se encuentran vinculadas con el fin de garantizar los derechos humanos de los mismos y se encuentra conformado por un conjunto de instrumentos internacionales de contenido y efectos jurídicos distintos (Tratados, Convenios, Resoluciones y Declaraciones) así como por las decisiones adoptadas por los órganos de derechos humanos internacionales. (Comisión Interamericana de Derechos Humanos, “La Infancia y sus derechos en el sistema interamericano de protección de derechos humanos”, 2º Edición; OE/Ser. L.N/11.133, doc.34, 29/10/2008, párr. 39 e Informe sobre “El Derecho del Niño y la Niña a la familia. Cuidado alternativo. Poniendo fin a la institucionalización en las Américas”. UNICEF- CIDH-OEA-2013, párr. 31 y 32. Se puede ver en http://www.cidh.org).
Ahora bien, nuestro ordenamiento jurídico local receptó la Convención de los Derechos del Niño con el dictado de la ley 26.061 de “Protección Integral de los Niños, Niñas y Adolescentes” que fue reglamentada por Decreto-ley 415/2005 la cual, posteriormente, ha sido incorporada al Nuevo Código Civil y Comercial. Bajo estas pautas puede apreciarse como el legislador reafirmó el derecho a la protección integral de los niños, niñas y adolescentes. Sin dudas, y en miras a lo ya previsto por la Convención, sentó la base normativa como reflejo del “Interés Superior del Niño” esbozado por el art. 3 de la Convención, incorporado a la Ley Nº 26.061 mediante el artículo tercero. En este sentido es preciso señalar que, con ánimo de delimitar la locución “interés superior del niño”, la Corte Interamericana de Derechos Humanos, a través de la Opinión Consultiva 17/2002, señaló que dicho interés debe ser entendido “como la premisa bajo la cual se debe interpretar, integrar y aplicar la normativa de la niñez y la adolescencia, y que constituye, por ello, un límite a la discrecionalidad de las autoridades en la adopción de decisiones relacionadas con los niños. Este principio regulador de la normativa de los derechos del niño se funda en la dignidad misma del ser humano, en las características propias de los niños, y en la necesidad de propiciar el desarrollo de éstos, con pleno aprovechamiento de sus potencialidades, así como en la naturaleza y alcances de la Convención sobre los Derechos del Niño”[47]. En cualquier asunto en el que se encuentre involucrado un niño, niña y adolescente, el criterio rector de la decisión que ulteriormente se tomará, será teniendo en miras su interés superior (art. 3º CDN). Se trata de una pauta que delimita el marco de todas las decisiones de los jueces. La Corte Suprema de Justicia de la Nación, en este sentido ha sostenido que “la atención principal al interés superior del niño apunta a dos finalidades básicas, cuales son la de constituirse en pauta de decisión ante un conflicto de intereses, y la de ser un criterio para la intervención institucional destinada a proteger al menor. El principio, pues, proporciona un parámetro objetivo que permite resolver los problemas de los niños en el sentido de que la decisión se define por lo que resulta de mayor beneficio para ellos. De esta manera, frente a un presunto interés del adulto, se prioriza el del niño”. (CSJN, 12/06/2012, “N.N. O U., V. s/ protección y guarda de personas”, editorial La Ley T 1. 2012-D, pág. 182).
La solución que plantea el art. 611 del CCyCN resulta estrecha, soslayando las relaciones afectivas honestas o genuinas y otros supuestos de relaciones socioafectivas que nada tienen que ver con las situaciones irregulares y/o delictivas que, de manera acertada, pretende prevenir el CCyCN. Lo cierto es que no prevé, ni siquiera a modo de excepción, las situaciones de hecho que nacieron, se desarrollaron y estuvieron marcadas por la socioafectividad o identidad dinámica como claramente se dio en autos y por ello de adoptarse una postura, rígida, se restringe y lesiona el principio del interés superior del niño. La postura que mejor responde a aquel principio rector es aquella que defiende y respeta el vínculo socioafectivo, es decir se debe resguardar la construcción de un vínculo de amor y confianza que G. forjó respecto de M. y A. y la necesidad y el deseo de vivir “en familia” con este hombre y esta mujer que la alojan en sus vidas, lo que permitió que los considere como figuras parentales, y en el que las vastas constancias de autos dan cuenta claramente que no se ha intentado omitir el cumplimiento de norma alguna.
Por lo que, admitida en los términos expresados la potestad de los jueces de efectuar el control de constitucionalidad y de convencionalidad, por cuanto ha sido expuesto ut supra, a juicio de la suscripta la regulación estricta del art. 611 del CCyC es inconstitucional y anticonvencional, en este caso concreto, en cuanto no ampara esta situación de socioafectividad o identidad dinámica como nuevo paradigma de esta sociedad.[48]
En consecuencia, en nuestro Derecho de las Familias es vital recurrir a la valoración de la socioafectividad a los fines de resolver situaciones de conflicto que se presentan en los distintos tipos de familia y referidas a cada caso en particular. Todo ello, priorizándose en todo momento el Interés Superior de las niñas, niños y adolescentes. De ahí, la necesaria interrelación entre la socioafectividad y el interés superior de NNyA, en razón que deben coexistir al momento que la justicia decida lo mejor para la vida de personas vulnerables.
El CCyCN recepta en sus normas expresa e implícitamente la socioafectividad y con esta impronta extiende la protección a quienes formen parte de relaciones familiares que nacen del afecto, muchas de estas no se completan con lazos de parentesco.
La apertura que se observa encuentra respaldo en un sistema de principios y valores que reemplaza estructuras rígidas por flexibles, con el propósito de proteger a la persona en el contexto de su realidad familiar y social. Desde esta perspectiva, se observa cómo la socioafectividad influye en las distintas formas de vivir en familia y explica por qué las familias deben ser estudiadas desde esta realidad vivencial.
Por lo que, este concepto que pertenece a otro ámbito distinto del derecho, nos posibilita valorar los sentimientos de las personas involucradas en un vínculo que no está basado en el parentesco, escuchar a las niñas, niños y adolescentes, merituar su grado de madurez y capacidad progresiva, lo que permite principalmente que el NNyA pueda ser parte del proceso por medio un abogado.
Los sentimientos de quienes están involucrados en relaciones familiares en conflicto se manifiestan a través de la socioafectividad, debiendo por ello realizar la justicia el trabajo interdisciplinario por personas especializadas y capacitadas para la escucha de NNyA y de las personas con quienes mantienen una relación de afecto.
En el Derecho de las Familias no se puede continuar accionando con un sistema únicamente normativo, debiendo abrir el espectro a otras disciplinas que permiten priorizar a las niñas, niños y adolescentes como verdaderos sujetos de derecho. La tarea del Abogado de NNyA es cada día más importante y esencial en los procesos de familia, debiendo distinguirse en forma clara de la función y rol del tutor especial y el Ministerio Tutelar.
Todos los operadores en el Derecho de las Familias deben necesariamente estar capacitados, especializados y actuar en forma interdisciplinaria, con un aditamento imprescindible que es la “empatia”, para poder ponerse en el lugar de cada uno de las personas que interactúan en estos procesos.
1.- Aída Kemelmajer de Carlucci y Marisa Herrera, La Familia en el Nuevo Derecho. TI- Derecho y Psicología: una articulación pendiente en los procesos de familia por Norma López Faura. Editoral Rubinzal –Culzoni, .
2.-Aída Kemelmajer de Carlucci y Marisa Herrera. La Familia en el Nuevo Derecho. TII- Editoral Rubinzal –Culzoni.
3.- Cecilia P. Grosman y Carolina A. Videtta. Los Derechos Personalísimos de niñas, niños y adolescentes. En especial sus derechos a la salud y al cuidado del propio cuerpo. Tomo II. Ed. Rubinzal- Culzoni.
4.- Herrera, Marisa, 2015: “Sociafectividad e infancia: ¿de lo clásico a lo extravagante?”, en Silvia Fernández (directora), Tratado de Derecho de niños, niñas y adolescentes, Tomo I, Buenos Aires, Abeledo Perrot, pp. 971-1012.
Normas jurídicas citadas
-Ley Nº 26.061 sobre Protección integral de los derechos de niñas, niños y adolescentes. Publicada el 26 de octubre de 2005.
-Decreto 415, reglamentario de la ley 26.061. Publicado el 18 de abril de 2006.
-Ley Nº 26.994, aprueba el CCC argentino. Publicada el 8 de octubre de 2014
* Abogada. Mediadora. Especialista en Derecho de Familia, Universidad de Rosario. Sistémica. Diplomada en Derecho Patrimonial, Universidad de Champagnat. Diplomada en Derecho de Niñas, Niños y Adolescentes, Universidad Nacional de Cuyo en Mendoza. Abogada de Niñas, Niños y Adolescentes, Universidad Nacional de Cuyo en Mendoza. Seminario de Posgrado Nuevas Tecnologías y su impacto en la vida individual y social. Un enfoque desde el derecho de las familias, Universidad Nacional de Cuyo en Mendoza.Correo electrónico: fabianaestjur@gmail.com
[1] Convención sobre los Derechos del Niño, A.G. res. 44/25, anexo, 44 U.N. GAOR Supp. (Nº49) p. 167, ONU Doc, A/44/49 (1989), entrada en vigor 2 de septiembre de 1990, artículo 3º.
[2] Famá, Herrera y Gil Domínguez, Derecho Constitucional de Familia cit. P. 520; Grosman, Cecilia P., Los derechos del niño en la familia…, en Vivir en familia, comp. Por Catalina Wainerman, UNICEF- Losada, Buenos Aires, 1994, ps. 84 y ss.
[3] Piaget, Jean, El desarrollo mental del niño, en Famá, María Victoria, La competencia de los adolescentes…, cit.; Mizrahi, Mauricio, La participación del niño en el proceso y la normativa del Código Civil en el contexto de la ley 26.061, en Protección Integral de Derechos de Niñas, Niños y Adolescentes. Análisis de la Ley 26.061, comp. Por Emilio García Méndez, Editores del Puerto- Fundación Sur, Buenos Aires, 2006, p. 82.
[4] Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados, 23 de mayo de 1969, 1155 UNTS 331, artículo 31.
[5] Piaget, Wallon Freud. Desarrollo Afectivo. Vínculo. Teorías que lo explican 37 capítulo 2.
[6] Bertrand, Regader: "Metacognición: qué es, concepto y teorías", artículo del psicólogo.
[7] Soler Gómez, Verónica. Desarrollo Socioafectivo. Editorial Síntesis, S. A. Vallehermoso, 34. 28015 Madrid Teléfono 91 593 20 98 http://www.sinte sis.com ISBN: 978-84-9077-305-5 Depósito Legal: M-10.107-2016 Impreso en España - Printed in Spain.
[8] Wagmaister, Adriana y Bekerman, Jorge M., Homosexualidad y tenencia de hijos: criterios de decisión, en L.L., 2004-B-419.
[9] Observación General nº5, comité de los Derechos del Niño, medidas generales de aplicación de la Convención sobre los Derechos del Niño (artículos 4º y 42 y párrafo 6º del artículo 44), 34º período de sesiones (2003), U.N. DOC. HRI/GEN/1/Rev. 7 at 377, ítem 12.
[10] En igual sentido, Preámbulo de la Convención Americana.
[11] Corte IDH, Condición Jurídica y Derechos Humanos del Niño, Opinión Consultiva OC-17/2002, de 28 de agosto de 2002, Serie A.Nº17, párrafo 56.
[12] Corte IDH, Condición Jurídica y Derechos Humanos del Niño, Opinión Consultiva OC-17/2002, de 28 de agosto de 2002, Serie A, Nº17, dispositivo 2.
[13] Grosman, Cecilia, Los derechos de los niños en las relaciones de familia en el final del siglo xx. La responsabilidad del Estado y de la sociedad civil en asegurar su efectividad, en L.L. del 2 de diciembre de 1999, año LXIII, Nº231.
[14] Grosman, Cecilia P. y Videtta, Carolina A. Los Derechos Personalísimos de niñas, niños y adolescentes. En especial sus derechos a la salud y al cuidado del propio cuerpo. Tomo II. Ed. Rubinzal- Culzoni, p. 43, 44.
[15] Kemelmajer De Carlucci, A. y Molina De Juan, M., La participación del niño y del adolescente en el proceso judicial, en RCCyC 2015 (noviembre), p. 3; AR/DOC/4850/2015.
[16] Famá, María Victoria, La filiación por naturaleza y técnicas de reproducción humana asistida…, La Ley, Buenos Aires (en prensa).
[17] Moreno, Gustavo D., El abogado del adolescente como garantía de acceso a la justicia en el Código Civil y Comercial, en Revista de Derecho Procesal, Nº2016-1, Capacidad, representación y legitimación, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, p. 227.
[18] Mizrahi, Mauricio L., Responsabilidad parental…,Astrea, Buenos Aires, 2015, p. 72; Comité de los Derechos del Niño, ONU, Observación General Nº12, 2009, párrafos 20 y 21.
[19] Coincidentemente, váse: Kemelmajer De Carlucci Y Molina De Juan, La participación del niño y del adolescente en el proceso judicial cit., p.3.
[20] Compulsar, a modo de ejemplo, Gil Dominguez, Andrés; Famá, María Victoria y Herrera, Marisa, Ley de Protección Integral de niños, niñas y adolescentes, Ediar, Buenos Aires, 2008.
[21] Comité de los Derechos del Niño, ONU, Observación General Nº14, párrafo 32.
[22] Véase: CIDH, 30-82012, Caso “Furlán y familiares vs. Argentina”, Nº126.
[23] OC 17/02, párrafos 56, 57 y 60; Caso “Masacre de las Dos Erres vs. Guatemala”, párrafo 184; “González y otras (campo algodonero) vs. México”, párrafo 408; Caso de los niños de la calle “Villagrán Morales”, párrafo 146; Caso “Bullascio vs. Argentina”, párrafo 133. Veáse también Beloff, Cuando un caso no es el caso…cit., ps. 57 y ss. También, ver Gil Domínguez, Famá y Herrera, Ley de Protección Integral…, cit., ps. 87 y ss.
[24] Corte IDH, 29-11-2011, Caso “Atala Riffo y niñas vs. Chile”, párrafo 109 y ss.
[25] CSJN, 2-8-2005, Fallos; 328:2870.
[26] CJJN, 29-4-2008, Fallos: 331:942.
[27] Pérez, Aurora, Psicoanálisis: pediatría, familia y Derecho, Carybe, Buenos Aires, 2001.
[28] Kemelmajer De Carlucci y Molina De Juan, La participación del niño y del adolescente en el proceso judicial cit, p.3.
[29] Lloveras, Nora; Orlandi, Olga y Tavip, Gabriel, comentario al art. 639 del CCyCN, en Kemelmajer De Carlucci, Aída; Herrera, Marisa y Lloveras, Nora, Tratado de Derecho de Familia (según el Código Civil y Comercial de 2014), Rubinzal- Culzoni, Santa Fe, 2014, t. IV, ps. 36 y ss.; también Cárdenas E.; CIMADORO, M. S..; Herscovici, P. y Montes, I.B., La escucha del niño en el proceso judicial de familia, en L.L. del 26-3-2007, p.1.
[30] Pettigiani, ¿Por qué escuchar al niño o adolescente y cómo escucharlo? Cit.; Comité de los Derechos del Niño, ONU, Observación General N°12, 2009, párrafos 20 y 21.
[31] Ibidem. Oettigiani, ¿Por qué escuchar al niño o adolescente y cómo escucharlo? cit., p. 7. En coincidencia, se ha expuesto esto entre las recomendaciones efectuadas por el Comité de Derechos del Niño, ONU, en la Observación General N°12, 2009, párrafos 34 a 43.
[32] Comité de los Derechos del Niño, ONU, Observación General N°12, 2009, párrafo 30. Ver también Mizrahi, Responsabilidad Parental…cit., ps. 61 y ss.; La participación del niño en el proceso y la normativa del Código Civil en el contexto de la ley 26.061 cit., p. 82.
[33] Pettigiani ¿Por qué escuchar al niño o adolescente y cómo escucharlo? Cit., p. 7; Mizrahi, Responsabilidad parental…cit., ps. 79 y ss.
[34] Mizrahi, Responsabilidad parental… cit., p.93.
[35] Kemelmajer De Carlucci y Molina De Juan, La participación del niño y adolescente en el proceso judicial cit., p.3.
[36] Mizrahi, Responsabilidad parental…cit., p. 24. En sentido similar: Gozaíni, El niño y el adolescente en el proceso cit.
[37] Para el análisis correspondiente a la figura del Ministerio Público en la defensa de los derechos de NNyA, corresponde compulsar el trabajo que en esta obra ha sido elaborado por Sherman. También, entre los más recientes: MORENO, La representación adecuada…cit., t. III. P. 2619; Ministerio Público en el Código Civil y Comercial…cit.
[38] Veáse Moreno, El abogado del adolescente como garantía de acceso a la justicia cit.
[39] Kemelmajer De Carlucci, Aìda. Tratado de Derecho de Familia, TII. Ed. Rubinzal Culzoni. P.724.Canova, Jeferson Luciano, Nome dos país: A multiparentalidade das familias recompuestas como efeito da parentalidades socioafectiva, en http://portal.est acio.br/media/4 199457/jeferson %luciano%20c anova.pdf, compulsado el 27-10-2014.
[40] CSJN, 27-11-2018, S. M. A. s/ art. 19 de la C.I.D.N.
[41] CSJN, 13-3-2007, L.L. del 16-4-2007, con nota aprobatoria de Rodolfo Jáuregui, en L.L. del 19-4-2007.
[42] CSJN, 2-8-2005, “S.C. s/Adopción”.
[43] Corte IDH, Condición Jurídica y Derechos Humanos del Niño, Opinión Consultiva OC-17/2002, de 28 de agosto de 2002, Serie A, Nº17, dispositivo 8.
[44] Buenos Aires. Expte. 51303/2012- “L.G.M. s/Control de Legalidad”- Juzgado Nacional en lo Civil Nª8-15/07/2016 (Sentencia no firme). Ley 26.061 “la situación de adoptabilidad de la niña y el pedido de guarda preadoptiva.
[45] Herrera, Marisa “Socioafectividad e Infancia ¿De lo clásico a lo extravagante?, Fernandez, Silvia Eugenia (directora), “Tratado de Derechos de Niños, Niñas y Adolescentes”, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2015, Tomo 1, pág. 981 y ss
[46] FALLO: Corte Sup., “G.M.G. s/ protección de persona –causa 73.154/05”, 16/09/08 MJ-JU-M-38350-AR, LL, 2008-F-57- (Herrera, Marisa y Molina de Juan, Mariel “El Derecho Humano a tener una familia y el lugar de la adopción cuando fondo y forma se encuentran”, Fernandez, Silvia Eugenia (directora), Tratado de Derechos de Niños, Niñas y Adolescentes, Edit. Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2015, Tomo I, pág. 1189 y ss.).
[47] Gil Domínguez, Andrés, Famá, M. Victoria, Herrera, Marisa, “Ley de Protección Integral de niñas, niños y adolescentes”. Derecho constitucional de familia. Comentada, concordada y anotada., Buenos Aires, Editorial Ediar, año 2007, pág. 87
[48] CSJN, 2-8-2005, “S.C. s/Adopción”.
