Alimentos y cuidado personal

Por Juan Manuel Leonardi

I. Exordio [arriba] 

El presente está limitado a tratar la obligación alimentaria emanada de la responsabilidad parental, más precisamente, la de los progenitores en favor de sus hijos menores de edad; la misma está contemplada de manera específica en los Capítulos 3, 4 y 5, Título VII del Libro II del Código Civil y Comercial ya que la única remisión expresa de los alimentos entre padres e hijos a las disposiciones relativas a las normas del parentesco es la del art. 670 del CCyC.

La obligación en cuestión está contemplada tanto en el art. 646 del CCyC cuando en su inciso a) establece que son deberes de los progenitores -entre otros- prestarle alimentos al hijo, cuanto en el art. 658 del CCyC que instituye como "regla general" que ambos progenitores tienen la obligación y el derecho de alimentar a sus hijos conforme a su condición y fortuna, aunque el cuidado personal esté a cargo de uno de ellos.

En el caso de los menores con doble vínculo filial, si los progenitores conviven con su hijo, ambos se ocupan de alimentarlo sin que se registre y discrimine el aporte que efectúa cada uno tendiente a la satisfacción de esta obligación.- El problema se presenta en el caso de los menores con doble vínculo filial cuando los progenitores no conviven (sea por haber decidido dejar de hacerlo o porque nunca hayan convivido). Este es el supuesto en que el cuidado personal tendrá efectos directos y esenciales en el tema alimentario.

El Código Civil y Comercial promulgado el 7/10/2014 bajo el número de Ley 26.994 y que entró en vigencia el 01/08/2015, en una de las materias que mayor cambio significativo introdujo fue en el derecho de familia, hasta el extremo que los conflictos que se presentan difícilmente puedan ser resueltos aplicando las normas derogadas.

A pesar de los claros y precisos fundamentos expuestos por el Codificador en el Anteproyecto, estando cerca de cumplir sus primeros cinco (5) años de vida el Código Civil y Comercial de la Nación y no obstante la marcada diferencia con el Código Civil derogado, apreciamos gran cantidad de fallos judiciales -al igual que cierta doctrina- que continúan aplicando las soluciones que emanan de las ya no vigentes previsiones legales; tal aserto se advierte en las citas a doctrinarios reconocidos que se ocuparon del instituto regulado en el Código velezano así como a precedentes dictados bajo la vigencia del Código Civil. Incluso algunos autores que se pronuncian a favor de las nuevas soluciones previstas por el CCyC hacen su propia interpretación contradiciendo el espíritu y la letra del nuevo digesto.

La situación precedentemente descripta es lo que moviliza a efectuar las presentes reflexiones con el ánimo de que se diferencie lo que es ley vigente y la opinión crítica sobre la misma.

II. El cuidado personal [arriba] 

Según el art. 648 del CCyC así se denomina a los deberes y facultades de los progenitores referidos a la vida cotidiana del hijo.

El cuidado personal en el sentido que lo emplea el Código, necesariamente tiene que comprender la convivencia del progenitor con su hijo pues, de lo contrario, ya no reemplazaría a la expresión "tenencia", como lo dice expresamente los Fundamentos del Anteproyecto. En el contexto del Código Civil y Comercial cuidado personal, en síntesis, es vivir, alojarse y residir con el hijo (1).

En el caso de los menores con doble vínculo filial, si los progenitores conviven con su hijo, ambos se ocupan en forma diaria e indistintamente de la vida del hijo.

El problema se presenta en el caso de los menores con doble vínculo filial cuando los progenitores no conviven (sea por haber decidido dejar de hacerlo o porque nunca hayan convivido). En este supuesto tiene un papel fundamental la clase de cuidado personal convenido u otorgado judicialmente.

III. Clases de cuidado personal [arriba] 

Cuando los progenitores no conviven el art. 649 del CCyC dispone que el cuidado personal del hijo puede ser asumido por un progenitor o por ambos, entonces, el cuidado personal será "unilateral" (si es asumido por uno sólo de los progenitores) o "compartido" (si es asumido por ambos).

El cuidado personal unilateral es excepcional (art. 653 del CCyC), la regla es el cuidado compartido del hijo con la modalidad indistinta (art. 651 del CCyC).

Estas clases de cuidado personal (el "unilateral" y el "compartido") determinarán la aplicación de diversas normas que rigen la responsabilidad parental.

(i) En cuanto al "unipersonal" tenemos que el art. 652 del CCyC establece que cuando el cuidado es atribuido a uno de los progenitores, el otro tiene el derecho y el deber de fluida comunicación con el hijo; del mismo modo el art. 653 del CCyC establece que ante el supuesto excepcional en el que el cuidado personal del hijo deba ser unipersonal, el otro progenitor tiene el derecho y el deber de colaboración con el conviviente. En el mismo sentido se inscribe el art. 660 del CCyC cuando se refiere a las tareas cotidianas que realiza el progenitor que ha asumido el cuidado personal del hijo.

Por más que cierta doctrina autoral y jurisprudencial lo nieguen, la redacción de los preceptos aludidos en el párrafo anterior son lo suficientemente claros y no dejan margen a la duda que están referidos a los supuestos de cuidado personal "unilateral"; no tienen por ende aplicación al supuesto de cuidado personal "compartido" en cualquiera de sus dos modalidades ("indistinto" o "alternado") dado que el cuidado personal comprende necesariamente la convivencia del progenitor con su hijo.

(ii) En cuanto a la modalidad del cuidado personal "compartido", el art. 650 del CCyC establece que puede ser 'alternado' o 'indistinto'. En el cuidado "alternado", el hijo pasa períodos de tiempo con cada uno de sus padres, según la organización y posibilidades de la familia. En el "indistinto", reside de manera principal en el domicilio de uno de los progenitores, pero ambos comparten las decisiones y se distribuyen de modo equitativo las labores atinentes a su cuidado.

Advertimos que en ninguna de las dos modalidades establecidas por el Código para el cuidado personal "compartido", se efectúa el cómputo ni distribución del tiempo que el hijo pasa con cada uno de sus padres por lo que la norma no respalda la interpretación y diferenciación que se hace en el sentido de que en el "alternado" el hijo pasa períodos similares o iguales con sus progenitores equiparándolo a la antigua "tenencia compartida" y en el "indistinto" no. Por lo menos la letra del precepto no avala esa interpretación.

En el "alternado" sólo alude a 'períodos de tiempo' sin establecer en qué consisten los mismos ni determina su distribución o duración, acotando a la organización y posibilidades de la familia; en el "indistinto" refiere que el hijo reside de manera principal en el domicilio de uno de los progenitores pero aclara que ambos se distribuyen de modo equitativo las labores atinentes a su cuidado.

Lo importante no es dónde reside de manera principal el hijo sino que ambos progenitores se ocupan de modo equitativo de las labores atinentes a su cuidado; esta circunstancia impide equiparar la modalidad de cuidado personal compartido "indistinto" con el cuidado personal "unilateral" convirtiendo en inaplicables a las dos modalidades de cuidado compartido (alternado o indistinto) los arts. 652, 653 y 660 del CCyC.

IV. Obligación alimentaria [arriba] 

Recordemos que la obligación alimentaria a favor del hijo pesa sobre ambos progenitores (art. 646, inc. a], del CCyC) en relación a su condición y fortuna, aunque el cuidado personal esté a cargo de uno de ellos (art. 658 del CCyC).

Entonces, la obligación alimentaria a favor del hijo aún en supuestos de cuidado personal otorgado a uno de los progenitores ("unilateral") igualmente persiste sobre éste, sólo que su contribución estará dada por las tareas cotidianas que realiza en favor del hijo ya que las mismas tienen un valor económico y constituyen un aporte a su manutención (art. 660 CCyC).

Así se conjugan ambas normas (arts. 658 y 660 del CCyC) a la par que se reconoce expresamente en la ley el valor económico de las tareas cotidianas del progenitor que tiene al hijo a su cuidado y por consiguiente se las consideran como un aporte a su manutención.

Ahora, pretender aplicar el art. 660 del CCyC a un supuesto distinto al previsto de cuidado personal "unilateral", es decir, extenderlo también al cuidado personal "compartido" en cualquiera de sus dos modalidades ('alternado' o 'indistinto') es jurídicamente incorrecto porque va contra el espíritu y la letra no sólo del precepto sino, también, del Código Civil y Comercial.

Es que, la precisión contenida en su redacción -en consonancia con los Fundamentos del Anteproyecto- no permite su aplicación fuera del cuidado personal "unipersonal". En efecto, adviértase que el art. 660 del CCyC se refiere pura y exclusivamente "al progenitor que ha asumido el cuidado personal del hijo"; el art. 653 del CCyC es el que prevé el supuesto -excepcional- de cuidado personal del hijo en forma "unipersonal", calificando en este caso al progenitor como conviviente.

Siguiendo a MOLINA de JUAN (2) una de las cuestiones que debe dejarse en claro cuando el cuidado es compartido, es que subsiste la posibilidad de reclamo alimentario por parte del progenitor de menores recursos. Veamos las pautas que ofrece el articulado para estos casos.

Si el cuidado es compartido y los padres tienen:

- recursos semejantes, cada uno debe hacerse cargo de la manutención cuando el hijo permanece bajo su cuidado (art. 666);

- recursos diferentes, aquel que cuenta con mayores ingresos debe pasar una cuota alimentaria al otro para que el hijo goce del mismo nivel de vida en ambos hogares (3);

- los gastos comunes (colegio, salud, actividades deportivas, etc.) deben ser solventados por ambos progenitores (art. 666) en proporción a sus recursos, conforme la regla general del art. 658.

Por eso es jurídicamente incorrecto afirmar que lo que define el tipo de régimen compartido "es el tiempo que tiene cada progenitor al hijo consigo". Es que la obligación alimentaria general del art. 658 del Cód. Civ. y Com. se mantiene, pero asume una correlación no con el tiempo que el hijo está con cada uno, sino con sus necesidades, así como con los ingresos de cada uno de sus padres. Esta idea prima en la norma en examen (art. 666, Cód. Civ. y Com.), en cuanto el que tiene "más" debe contribuir alimentariamente con el otro progenitor, cualquiera sea la modalidad del cuidado compartido, ya que está en juego beneficiar la vida y estabilidad del hijo (4).

El criterio que define la procedencia y extensión de la cuota alimentaria en los casos de cuidado compartido es estrictamente objetivo, y está relacionado con el nivel patrimonial de cada uno de los progenitores. De este modo, y como verdadera novedad, se desliga de la obligación alimentaria la circunstancia de con quién convive el hijo, solución que favorece la posibilidad de alcanzar acuerdos de cuidado personal compartido, ya que uno de los grandes inconvenientes advertidos desde la práctica profesional al momento de plantear un acuerdo de custodia compartida -conocidos como "tenencia compartida" en el marco del Código Civil- fue el temor a no poder contar con el pago de cuota alimentaria para satisfacer las necesidades del hijo, debido a la disparidad de recursos de los progenitores (5).

La modalidad indistinta es aquella en la que ambos progenitores se hacen cargo por igual del cuidado personal del hijo, con total independencia de la vivienda del niño (6). En este orden de ideas, se ha entendido con acierto que el compartir las responsabilidades paternas sobre el hijo es mucho más que la elección de los lugares de residencia (7).

Compartir el cuidado del hijo implica que ambos padres deben participar en forma activa en su vida cotidiana, asumiendo un compromiso por igual en la toma de decisiones para satisfacer sus necesidades, pasando en segundo plano el número de horas que le toca a cada uno (8).

La elocuencia y contundencia de la parte final del art. 650 del Cód. Civ. y Com. así lo demuestra. En efecto, expresa que en el indistinto, si bien el hijo reside de manera principal en el domicilio de uno de los progenitores, ambos se distribuyen de modo equitativo las labores atinentes a su cuidado. Mayor diferencia con el "cuidado personal atribuido a uno solo de los progenitores" no puede existir, hasta el punto de que la doctrina sostiene que el cuidado personal indistinto es el sistema que mantiene lo más parecido posible a cuando los progenitores aún convivían (9).

Resumiendo, dado que el cuidado personal es compartido y ambos progenitores se ocupan de modo equitativo de las labores cotidianas del hijo, la cuota alimentaria al otro para el hijo, no se sustentará en la previsión del art. 660 del CCyC sino en que al poseer mayores recursos deberá contribuir para que el hijo goce del mismo nivel de vida en ambos hogares.

V. Cambio de paradigma [arriba] 

Una de las más significativas novedades del Código Civil y Comercial en derecho familiar es el cambio de paradigma en el ejercicio de la responsabilidad parental, que tiene un impacto directo cuando los padres no conviven.- Recordemos que el derogado Código Civil estipulaba que la "tenencia" era unilateral (conf. art. 264 y 206). Las enormes dificultades que esta solución trajo para el ejercicio del derecho humano a la coparentalidad de los hijos 10 el frecuente abuso del progenitor que ejerce la tenencia, y las manipulaciones de los regímenes de comunicación que "excluían" lisa y llanamente al padre no conviviente de la vida de los hijos, propiciaron la inversión de la regla por el ejercicio compartido de la responsabilidad parental, sea que los padres convivan o no (art. 641 inc. b y e) (11).

Ello tuvo directa y significativa repercusión en materia alimentaria al modificarse los criterios para su otorgamiento.

La Comisión Bicameral interpretó que -en el cuidado personal compartido- lo decisivo era la desproporción del caudal económico o material de los progenitores, lo que puede darse tanto si se trata de un supuesto de cuidado compartido "alternado" o "indistinto", razón por la cual amplió a ambos (eliminando las referencias "con la modalidad alternada" y "en la modalidad alternada") el supuesto en los cuales un progenitor puede solicitar alimentos al otro progenitor, beneficiándose así a los hijos para que éstos puedan tener un nivel de vida similar en ambos hogares.

Esta nueva regla general establecida para el cuidado personal compartido (consideración exclusiva a la desproporción del caudal económico o material de los progenitores para que el niño mantenga el mismo nivel de vida en ambos domicilios), al eliminarse del artículo 666 "con y en la modalidad alternada", lo que hizo fue incluir dentro del presupuesto de la norma, a la "modalidad indistinta".

Así puede leerse en el Dictamen de la Comisión Bicameral del 20/II/2013 publicado por Infojus (Sistema Argentino de Información Jurídica - Ministerio de Justicia y Derechos Humanos - Presidencia de la Nación) junto al Proyecto de Código Civil y Comercial de la Nación como fundamento de su modificación: "La desproporción del caudal económico o material de los progenitores puede darse tanto si se trata de un supuesto de cuidado compartido como de uno alternado o indistinto, no sólo en el primero. Es por ello que se amplía el supuesto en los cuales un progenitor puede solicitar alimento al otro progenitor, siendo no sólo en el caso de cuidado compartido alternado sino también en el indistinto, beneficiándose así a los hijos para que éstos puedan tener un nivel de vida similar en ambos hogares" (12).

Los legisladores al modificar el proyecto eliminando la referencia a la modalidad alternada, establecieron una nueva regla general relativo a la obligación alimentaria para el cuidado personal compartido en sus dos modalidades: la proporción del caudal económico o material de los progenitores para que el niño mantenga el mismo nivel de vida en ambos domicilios.

VI. Conclusión [arriba] 

Es deseable que los Jueces elaboren sus decisiones aplicando los nuevos preceptos contenidos en el Código Civil y Comercial prescindiendo de sustentarlas en la doctrina y jurisprudencia construidas al amparo del derogado Código Civil, ya que las previsiones de ambos digestos difieren esencialmente.

Notas [arriba] 

1) Conf. Mauricio Luis MIZRAHI, "Responsabilidad parental. Cuidado personal y comunicación con los hijos", 2ª reimpresión, ed. Astrea, Bs. As. 2018, p. 365.
2) MOLINA de JUAN, Mariel F., "Alimentos a los hijos en el Código Civil y Comercial", Publicado en: Sup. Esp. Nuevo Código Civil y Comercial de la Nación. Familia: Filiación y Responsabilidad Parental 20/05/2015, 20/05/2015, 147 - LA LEY 20/05/2015, Cita Online: AR/DOC/1303/2015.
3) SC MZA, 11/12/2013 "R. S. E. EN J° 35.877 R. S. E. EN J° 3.343/6/6 F. R., S.E. en autos N° 27.811/6 F. B., H. A. y S., E. R. p/ divorcio c. B., H. A. P/ inc. aumento de cuota/ inc. cas. JA 2014-I y en ABELEDO PERROT Nº: AP/DOC/92/2014.
4) Conf. LLOVERAS, Nora, en BUERES, Alberto J. (dir.), "Código Civil y Comercial de la Nación y normas complementarias", Ed. Hammurabi, Buenos Aires, t. 2, p. 770.
5) Conf. PELLEGRINI, María Victoria, en HERRERA, Marisa - CARAMELO, Gustavo - PICASSO, Sebastián (dirs.), "Código Civil y Comercial de la Nación. Comentado", Ed. Ministerio de Justicia y Derechos Humanos de la Nación, 2015, t. II, ISBN: 978-987-3720-31-4, Id Infojus: LB000171).
6) Conf. HERRERA, Marisa, en LORENZETTI, Ricardo L. (dir.), "Código Civil y Comercial de la Nación. Comentado", Ed. Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2015, t. IV, p. 342, cap. IV; GROSMAN, Cecilia, en BUERES, Alberto J. (dir.), "Código Civil y Comercial de la Nación y normas complementarias", Ed. Hammurabi, Buenos Aires, 2014, t. 2, p. 704.
7) Conf. HERRERA, Marisa, ob. cit., p. 344, cap. III.1).
8) Conf. GROSMAN, Cecilia, ob. cit., p. 697.
9) Conf. HERRERA, María, ob. cit., p. 340, cap. III.3).
10) El derecho a la coparentalidad es un componente esencial del interés superior del niño porque le asegura el mantenimiento de una relación estrecha y fluida con ambos padres; tan es así que el preámbulo de la CDN reconoce el derecho de todo niño a alcanzar un "pleno y armonioso desarrollo de su personalidad en el marco de un contexto familiar donde participen activamente sus dos progenitores en un ambiente de felicidad, amor y comprensión". A su vez el art. 7º subraya el derecho del niño "en la medida de lo posible, a conocer a sus padres y a ser cuidado por ellos". El art. 9º en su primer inciso dispone que "Los Estados parte velarán porque el niño no sea separado de sus padres contra la voluntad de éstos, excepto cuando a reserva de revisión judicial, las autoridades competentes determinen de conformidad con la ley y los procedimientos aplicables que tal separación es necesaria en el interés superior del niño. "Por fin, el art. 18 garantiza el principio por el cual "ambos padres tienen obligaciones comunes en lo que respecta a la crianza y desarrollo del niño".
11) MOLINA de JUAN, Mariel F., "Alimentos a los hijos en el Código Civil y Comercial", Publicado en: Sup. Esp. Nuevo Código Civil y Comercial de la Nación. Familia: Filiación y Responsabilidad Parental 20/05/2015, 20/05/2015, 147 - LA LEY 20/05/2015, Cita Online: AR/DOC/1303/2015.
12) ver Capítulo VI - Modificaciones introducidas por la Comisión Bicameral, pág. 49, n° 75.