El presente comentario a fallo, sucinto, tiene por objeto vislumbrar la importancia de legislar y decidir, en consecuencia, acerca de la naturaleza jurídica de los embriones que se generan ante el acceso a las técnicas de reproducción humana asistida (en adelante TRHA).
Esta nueva fuente filial impone la necesidad de expresarse sobre determinadas cuestiones que competen a un estado laico y democrático como el nuestro. En el caso, establecer qué protección corresponde al embrión no implantado.
En la actualidad, ante la deuda del Poder Legislativo de cumplir con la regulación que estableció la Ley Nacional de Fertilización Humana Asistida[2], el Poder Judicial se ve forzado a tener que cumplir un rol que no le compete, brindándole a las personas derechos que debieran surgir de la ley.
C., M. L. y A., A. F. se presentan ante los Tribunales platenses a solicitar autorización judicial para interrumpir la criopreservación de embriones que se habían generado luego de la realización de una técnica de reproducción humana asistida en marzo de 2008. De esta técnica nació su única hija, A. L. A. C. Manifiestan, como fundamento para el cese de la crioconservación embrionaria, que no es su deseo tener más descendencia, revocando de esta forma su voluntad procreacional. Indican, además, que se ven forzados a recurrir ante la Justicia debido a la negativa de la Clínica de Fertilización de cesar el contrato –vitalicio- que mantiene con los actores, alegando esta institución la falta de regulación existente.
Para decidir respecto a la petición de esta pareja, el Juzgado de Familia n° 8 consideró que correspondía expedirse acerca de la naturaleza jurídica del embrión. Para ello, fundándose en el contexto constitucional y bloque de convencionalidad, se posiciona en tres ejes a saber: a) el Código Civil y Comercial; b) la ley nacional de fertilización humana asistida y su decreto reglamentario; y c) la postura de la CIDH.
Como consecuencia del análisis, el Juez autoriza el cese de la criopreservación, y marcando una diferencia con sentencias anteriores del mismo departamento judicial, faculta el descarte de los embriones. Pone, además, de resalto que: “se han visto vulnerados por parte del Estado, precisamente, por el poder legislativo al no receptar de manera clara, precisa y contundente la posición que ya ha fijado la Corte IDH (Corte Interamericana de Derechos Humanos); obligando a las personas que se encuentran en una situación similar a la de autos a judicializar una decisión que forma parte de la esfera íntima y del proyecto de vida que cada uno considera mejor para sí.”
Introduciéndome en la impronta de la sentencia, puedo afirmar que el embrión no es persona. Esta afirmación no es otra que la que se condice con el ordenamiento jurídico vigente. Y para arribar a ella resulta, además, imprescindible entender los argumentos vertidos por la CIDH de aplicación obligatoria para los jueces de nuestro país.[3]
La CIDH en la sentencia “Artavia Murillo y otros c. Costa Rica” ha manifestado que “El embrión no puede ser entendido como persona a efectos del artículo 4.1 de la Convención Americana de Derechos Humanos dado que la “concepción” tiene lugar desde el momento en que aquel se implanta en el útero, razón por la cual, antes de este evento no habría lugar a la aplicación de la norma”.
Respecto de la concepción la Corte Interamericana esgrime: “…A efectos de la interpretación del término “concepción” –art. 4 de la CADH-, la prueba científica concuerda en diferenciar dos momentos complementarios y esenciales en el desarrollo embrionario: la fecundación y la implantación y sólo al cumplirse el segundo momento se cierra el ciclo que permite entender que existe concepción, pues, si bien al ser fecundado el óvulo se da paso a una célula diferente y con la información genética suficiente para el posible desarrollo de un “ser humano”, lo cierto es que si el embrión no se implanta en el cuerpo de la mujer sus posibilidades de desarrollo son nulas, es decir, no recibiría los nutrientes necesarios, ni estaría en un ambiente adecuado para su desarrollo…”.
El artículo 19 del Código Civil y Comercial de la Nación (CCyCN) dispone que la existencia de la persona comienza con la concepción[4]. A este se agrega la cláusula transitoria segunda que establece que “La protección del embrión no implantado será objeto de una ley especial”. Esta redacción no es la pensada por nuestros codificadores, sino que es consecuencia de las posturas que penetraron en el debate parlamentario que se alejan del estado laico, democrático, plural[5].
Ahora bien -sin perjuicio de esto último expuesto- de la misma norma puede desprenderse que, para que haya concepción, el embrión debe estar implantado en el útero de la persona[6]. En consecuencia, desde que se produce este hecho es en donde podemos empezar a discutir qué tipo de amparo jurídico le compete[7].
La Ley Nacional de Reproducción Médicamente Asistida N° 26.862[8], vigente en nuestro país, permite tanto la crioconservación como la donación de embriones; establece, además, la revocación del consentimiento hasta el momento de la implantación. Coherente con esto, el CCyCN también recepta en el artículo 561[9] este criterio. El fundamento a ello es la voluntad procreacional, es decir, el deseo de convertirse en progenitores como consecuencia al acceso a las TRHA, que se plasma en el consentimiento previo, libre e informado. Vale decir entonces que, si la decisión puede tomarse hasta el momento de la implantación, (por ello el consentimiento es previo) a contrario sensu, puede/n la/s persona/s decidir no querer realizar esta técnica. Todo esto conlleva a la afirmación originaria, a considerar que el embrión no implantado no es persona.
Sin perjuicio de lo expuesto, resulta indispensable tener certeza acerca de cuál es la naturaleza jurídica de los embriones y pensar, en consecuencia, qué destino brindarles en el caso de decidir revocar el consentimiento. Nótese que en una sentencia en la que se reclamaba la cobertura por DGP (diagnóstico genético preimplantatorio) la Defensora General de la Nación se manifestó alegando que “no se propone la absoluta desprotección de los embriones no utilizados ante la realización de un tratamiento de fertilización in Vitro”, siendo “imperioso contar cuanto antes con una normativa específica que regule las distintas actividades que se suscitan respecto de aquellos”.
Desde la noción más básica de la medicina se puede afirmar que el embrión es una unión celular con contenido genético humano. Para su desarrollo requiere de un ambiente específico y de nutrientes que le permitan potencialmente convertirse en una persona[10]. Si carece de ello jamás podrá desarrollarse por sí solo. Esto no implica que no corresponda dotarlos de protección jurídica. Por el contrario, como parte humana que son, y conforme al artículo 17 del CCyCN resulta indispensable una ley que brinde reglas claras en una temática extremadamente delicada.
La biotecnología genera un universo impensable, y es por ello que la naturaleza jurídica del embrión no puede quedar librada a la subjetividad. Me pregunto ¿qué hubiera pasado si el criterio judicial hubiese sido distinto? ¿podrían estos comitentes estar atados de por vida a un contrato de criopreservación de embriones cuando su voluntad procreacional claramente es otra? Si consideramos a los embriones personas, surgen a colación innumerables interrogantes: ¿debiéramos salir a buscar potenciales gestantes y/o madres que permitan su desarrollo? Concretado el embarazo y llegado a término, ¿debiéramos hacer qué con esos niños nacidos? Resulta, a todas luces, ridículo el planteo. Pensar en cuidar a los embriones no significa brindarles personalidad. Cuidarlos significa evitar la utilización desmedida, desprotegida; significa evitar la manipulación[11].
Habiendo transitado entonces ya años de la sanción de la ley 26862 así como de nuestro Código Civil y Comercial, planteos como el que he comentado serán cada vez más cotidianos porque familias se consolidan, se transforman, y sobre todo porque se modifican los deseos. Por lo tanto, el Poder Legislativo no puede seguir mirando a un costado. Debe cumplir con la deuda vigente con la sociedad: el dictado de una ley especial que determine la naturaleza jurídica de los embriones no implantados y con ella, el destino de estos.
CHMIELAK, Carolina L., Crioconservación de embriones, Revista de Derecho de Familia y Personas, La Ley 2019 (septiembre), 09/09/2019, 187 Cita Online: AR/DOC/2139/2019.
Código Civil y Comercial Comentado, Directores HERRERA, Marisa, CARAMELO Gustavo y PICASSO Sebastián, Tomo I, 1a ed. – Ciudad Autónoma de Buenos Aires, Infojus, 2015.
LAMM, Eleonora, El estatus del embrión in vitro en el Código Civil y Comercial, Aportes para una regulación propia de un Estado Laico, en Derecho de las Familias, Infancia y Adolescencia, Coord. HERRERA, Marisa y GRAHAM, Marisa, Infojus, Buenos Aires.
LAMM, Eleonora, El comienzo de la personalidad jurídica en el código civil y comercial. Estatus, alcance y protección del embrión in vitro, Revista de Derecho Privado y Comunitario, Rubinzal Culzoni, Tomo: 2015 3 Personas humanas. Cita: RC D 958/2017.
VÍTTOLA, Leonardo R., Un debate que aún sigue abierto: la naturaleza jurídica del embrión no implantado, Revista de Derecho de Familia, Abeledo Perrot, 2017-III, 16/06/2017, 105 Cita Online: AR/DOC/3702/2017.
[1] Abogada Mediadora. Prof. Adjunta Ordinaria de Teoría del Conflicto y Prof. de Derecho Civil V de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales UNLP. Docente de temas relacionados con la materia. Docente de Posgrado.
[2] Ley Nacional N° 26.862 BO 25/06/2013.
[3] CIDH, “Almonacid vs. Chile”, CSJN Fallos: 330:3248.
[4] Esta no es la redacción originaria. El Anteproyecto disponía: “La existencia de la persona humana comienza con la concepción en el seno materno. En el caso de técnicas de reproducción humana asistida, comienza con la implantación del embrión en la mujer, sin perjuicio de lo que prevea la ley especial para la protección del embrión no implantado”.
[5] LAMM, Eleonora, El estatus del embrión in vitro en el Código Civil y Comercial, Aportes para una regulación propia de un Estado Laico, en Derecho de las Familias, Infancia y Adolescencia, Coord. HERRERA, Marisa y GRAHAM, Marisa, Infojus, Buenos Aires, p. 413 y ss.
[6] Hablo de “persona” y no “mujer” porque ya hemos avanzado, como sociedad, en el entendimiento respecto a la identificación del género. El término “persona” permite que las no binaries pueden identificarse también en el deseo de formar una familia con hijos/as.
[7] Debe tenerse presente que, considerar o no al embrión implantado persona, trae a colación otro debate que excede el marco de este comentario.
[8] B.O.26/06/2013.
[9] ARTÍCULO 561. Forma y requisitos del consentimiento. La instrumentación de dicho consentimiento debe contener los requisitos previstos en las disposiciones especiales, para su posterior protocolización ante escribano público o certificación ante la autoridad sanitaria correspondiente a la jurisdicción. El consentimiento es libremente revocable mientras no se haya producido la concepción en la persona o la implantación del embrión.
[10] Nótese que Lamm refiere al embrión humano como un miembro de la especie humana. El estatus del embrión…, op.cit. p.431.
[11] HERRERA, Marisa y CARAMELO, Gustavo, Comentario Artículo 17 Código Civil y Comercial, Código Civil y Comercial Comentado, Directores HERRERA, Marisa, CARAMELO Gustavo y PICASSO Sebastián, Tomo I, 1a ed. – Ciudad Autónoma de Buenos Aires, Infojus, 2015, p. 46 y 47.
[12] BERGER, Sabrina M., Nuevos desafíos bioéticos en materia de reproducción asistida, Revista de Derecho de Familia y Personas 2018 (agosto), La Ley, 03/08/2018, 174, Cita Online: AR/DOC/1414/2018.
