Una demanda transversal al nuevo Federalismo de Concertación
Cesar Alejandro Lenzken
José Esteban Lunad Rocha
I. Introducción [arriba]
Bajo la idea de lograr competitividad, aumentar la producción, el desarrollo y la generación de empleo privado, se inició en nuestro país un proceso que busca aliviar la carga tributaria que representan aquellos impuestos con efectos distorsivos sobre la actividad económica, estableciendo niveles de imposición acordes con el desarrollo competitivo de las diversas actividades económicas y con la capacidad contributiva de los contribuyentes.
Asimismo, se buscó finiquitar una serie de litigios existentes y reclamos recíprocos entre la Nación y las Provincias.
En este marco, el 16 de noviembre de 2017 se suscribió el acuerdo entre el Estado nacional y los representantes de 23 de los 24 distritos del país (la excepción fue San Luis) denominado técnicamente “Consenso Fiscal” o “Pacto Fiscal III”.
El convenio incluyó la reforma tributaria, la ley de Responsabilidad Fiscal, el desistimiento de los juicios contra el Estado y la solución al conflicto por el Fondo del Conurbano Bonaerense.
Las Provincias se comprometieron a ratificar el acuerdo a través de sus legislaturas locales y el Congreso de la Nación hizo lo suyo por medio de la Ley N° 27.260.
En este escenario, recientemente el gobierno Nacional interpuso una acción declarativa de inconstitucionalidad en contra de la Municipalidad de San Carlos de Bariloche y de la Provincia de Río Negro, sosteniendo que el tributo legislado por dicha comuna resulta violatorio de la Ley N° 23.548 y de la Ley provincial N° 2.226, e invocando novadamente que, aun así, ello provoca un agravio de índole federal.
Previo a repasar algunas cuestiones vinculadas a los diversos acuerdos o pactos fiscales suscriptos entre la Nación y las Provincias, que integran el denominado “derecho intrafederal” o de “concertación federal”, y de señalar el caso particular de las Tasas, nos detendremos en las características de la reciente Acción Declarativa de Inconstitucionalidad (ADI) promovida por el Estado Nacional, que a la fecha solo cuenta con el dictamen de la Procuración General de la Nación (PGN) que habilita la competencia originaria de la CSJN.
II. El contexto gubernativo de los Pactos Fiscales [arriba]
Históricamente, el marco constitucional argentino nunca fue preciso en lo que se refiere a las funciones y responsabilidades de cada nivel de gobierno, lo que posibilitó distintos procesos de reasignación de funciones durante las últimas décadas. Dicha situación, hizo aún más compleja la relación Nación - Provincias - Municipios.
En la década de los 90, la idea de desconcentración de responsabilidades y funciones desde el gobierno Nacional hacia las provincias y municipios se transformó en un proceso sistemático de reformas en la Argentina. Hasta ese momento, los municipios habían limitado sus funciones a un papel meramente administrativo, que proveía los servicios básicos de la vida doméstica (recolección de residuos, alumbrado, barrido y limpieza, etc.).
El gobierno central, persiguiendo como principal objetivo la disminución del gasto a través de un severo ajuste fiscal, advirtió la oportunidad para desplazar hacia las provincias un conjunto amplio de responsabilidades y funciones en materia de educación, salud, empleo, vivienda, planificación urbana y desarrollo social.
Sin embargo dicha transferencia de poder respondió a una agenda de gobierno circunstancial y no fue acompañada con un verdadero proceso de descentralización planificada.
Consecuentemente, los gobiernos provinciales y los municipales tuvieron que asumir un papel mucho más relevante en el plano financiero, en busca de adaptación a estos cambios políticos.
En este contexto, es donde se negociaron y firmaron diversos pactos o acuerdos destinados a hacer frente a las múltiples dificultades presupuestarias que debían enfrentar los gobiernos locales.
III. Los Pactos Fiscales I y II [arriba]
El 12 de agosto de 1992 se celebró el acuerdo entre el gobierno Nacional y los gobiernos Provinciales, con la finalidad de financiar las obligaciones previsionales nacionales. En aquella oportunidad se consideró necesario detraer el 15% de la masa coparticipable, antes de proceder a su distribución (“pre-coparticipación”), para afectarlo específicamente a ese objetivo. Este acuerdo se conoce como Pacto Fiscal I.
Un año más tarde, el 12 de agosto de 1993, se suscribió el “Pacto Federal para el Empleo, la Producción y el Crecimiento”, conocido como Pacto Fiscal II, que estableció la subsunción y prórroga del Pacto Fiscal I y una serie de obligaciones a cargo de ambos niveles de gobierno.
Asimismo, se establecieron pautas y se fijaron objetivos para el desarrollo del país en el marco de un ya más desarrollado federalismo de concertación.
Dicho ello, cabe recordar que el 31 de Diciembre de 2017 venció el plazo de prórroga para el cumplimiento de las cláusulas del mentado Pacto Fiscal II por parte de los fiscos locales adherentes.
Aquel acuerdo, firmado por el entonces Presidente de la Nación, Dr. Carlos Saúl Menem y la totalidad de los gobernadores, tenía la finalidad de mejorar la competitividad de la economía argentina (época de convertibilidad, donde un Peso equivalía a un Dólar), y de disminuir el “costo argentino”, atacando impuestos que no favorecían la exportación (como el impuesto sobre los ingresos brutos) y reduciendo las contribuciones patronales, entre otras medidas.
IV. Jerarquía normativa del Federalismo de Concertación [arriba]
Los Pactos Fiscales integran el federalismo de concertación o de cooperación, como expresión de organización de la federación donde las políticas comunes complementarias son coordinadas entre el gobierno central y los estados miembros en un plano de igualdad y participación.
Pese a la importancia que presentan en la construcción de la estructura federal de nuestro país, lo cierto es que existen muy pocas normas de la especia y mucho menos una reglamentación que brinde soluciones claramente preestablecidas.
Ante ésta ausencia, la Corte Suprema de Justicia de la Nación (CSJN) ha señalado que los tratados y leyes convenio celebrados entre las Provincias y la Nación se encuentran en un rango normativo específico.
Es doctrina de la CSJN que éste tipo de pactos o leyes-convenio integran el derecho local, aunque con una jerarquía superior a las leyes de derecho público local comunes (Fallos: 332:1007)[1]. Prueba de su categoría singular es la imposibilidad de su derogación unilateral por cualquiera de las partes.
Los Pactos Fiscales no sólo establecen pautas fundamentales para lograr un federalismo de concertación, si no que en nuestro país adquieren relevancia significativa ya que la Nación y las Provincias no han podido dar curso a la sanción de una nueva Ley de Coparticipación, mandato que fue impuesto por la cláusula transitoria sexta de la reforma constitucional de 1994, y cuyo vencimiento operó en diciembre de 1996.
V. Los Pactos Fiscales y las Tasas Municipales [arriba]
La crisis financiera de las ciudades y comunas del interior del país hizo que muchos municipios, en aras de conseguir financiamiento para afrontar el gasto público, impulsaran la creación de nuevos tributos, subas de alícuotas, creación de regímenes de retención y percepción, eliminación de exenciones, etc.
Esta circunstancia, sumada al aumento desmedido del gasto público, provocó que los fiscos locales se vean en la necesidad de salir a buscar recursos.
En consecuencia, fueron sancionadas una multiplicidad de normas abusivas y desproporcionas, las que reglamentadas y aplicadas con arbitrariedad por el Ejecutivo Municipal, provocaron situaciones absurdas.
Recordamos que en el mentado Pacto Fiscal II se introdujeron algunas recomendaciones destinadas a promover la derogación de las Tasas Municipales que afecten los mismos hechos económicos que los impuestos provinciales.
La misma actitud debía seguirse respecto de las Tasas Municipales en general, en los casos que no constituyan la retribución de un servicio efectivamente prestado, o en aquellos supuestos en los que excedan el costo que derive de su prestación.
El transcurso de tiempo indicó que innumerables Municipios a lo largo del país continuaron con el cobro del mencionado gravamen, fuera de las previsiones del pacto fiscal e incluso de los límites señalados por la CSJN.
En este orden de ideas, logrado el nuevo acuerdo fiscal a fines del año pasado, las provincias asumieron compromisos similares a los convenidos en el Pacto Fiscal II, regulando así doctrinas inveteradas de nuestra CSJN.
Concretamente, en el punto “p)” del Pacto Fiscal III las Provincias se comprometieron a promover la adecuación de las tasas municipales aplicables en las respectivas jurisdicciones de manera tal que se correspondan con la concreta, efectiva e individualizada prestación de un servicio y sus importes guarden una razonable proporcionalidad con el costo de este último.
En este sentido, con la firma del nuevo Pacto Fiscal pareciera que la estructura normativa de reparto de competencias fiscales entre los distintos niveles de gobierno cuenta con lineamientos útiles para armonizarlas y al mismo tiempo incentivar el empleo, la inversión y el crecimiento económico, y promover políticas uniformes que posibiliten el logro de esos fines comunes.
Sin embargo, esta vez parece haber un serio interés en el cumplimiento de las normas de este reciente consenso fiscal, toda vez que el Estado Nacional ha dado fuertes señales de su posición con acciones como la que comentamos en esta nota de estilo.
VI. La Acción Declarativa de Inconstitucionalidad interpuesta por la Nación [arriba]
En octubre de 2017, el Estado Nacional presentó una Acción Declarativa de Inconstitucionalidad en contra de la Municipalidad de San Carlos de Bariloche y de la Provincia de Río Negro, por la creación de un tributo al que el propio fisco Municipal denominó “ECOTASA”.
Por medio del artículo 362 de la ordenanza fiscal 2809-CM-16 la Municipalidad de San Carlos de Bariloche creó este Tributo que es exigido a los turistas que pernocten en la Ciudad, por la prestación de servicios turísticos y de infraestructura turística, directos e indirectos y de otros potenciales, que corresponderían a la conservación patrimonial, mejoramiento y protección de sitios y paseos turísticos, del cual son agentes de recaudación los establecimientos hoteleros. La demanda presentada ante la Corte Suprema de Justicia de la Nación (CSJN) pretende obtener la declaración de inconstitucionalidad de la norma en cuestión.
La Nación funda su pretensión en la presunta violación de lo establecido en los arts. 16, 17 y 31 de la Constitución Nacional, en la ley de coparticipación federal de impuestos, en la Ley Provincial N° 2.226 y en la ley del Impuesto al Valor Agregado, así como de las obligaciones que la Provincia asumió por sí y en nombre de la Municipalidad al momento de adherirse al régimen de la Ley N° 23.548. Asimismo, exige que se condene a ambos demandados al cese de su aplicación y cobro, bajo apercibimiento de restringir la redistribución de fondos coparticipables.
Para legitimar su acción expone que la conducta de la Provincia y de la municipalidad al no cumplir con los compromisos asumidos que derivan de su adhesión al régimen de coparticipación y de la suscripción de los pactos fiscales, pone en juego el federalismo de concertación y la supremacía legal que debe regir, de la cual el Estado Nacional es veedor.
Así, la implementación del tributo cuya declaración de inconstitucionalidad persigue afecta de manera ostensible el régimen de coparticipación federal de impuestos, cuya preservación corresponde, no sólo a las Provincias, sino también al Estado Nacional como garante de su aplicación.
Es interesante resaltar que la sanción que se prevé para los Municipios en estos casos de violación de la prohibición de analogía, es la suspensión de la coparticipación del impuesto atacado de análogo.
En consecuencia, en caso de prosperar la causa con resultado desfavorable para la Municipalidad, la sanción será aplicada por medio de la Provincia de Rio Negro, quien será responsable de suspender el flujo de la coparticipación correspondiente a la Municipalidad.
VI.i. La calificación de un tributo como “tasa”. Una cuestión eminentemente probatoria
El concepto de Tasa como un tributo que implica la retribución por un servicio efectivamente prestado, fue consolidado en el leading case “Laboratorios Raffo S.A.”, donde la CSJN (Fallos: 332:1503)[2] señaló que para legitimar el cobro de éste gravamen debe existir siempre la concreta, efectiva e individualizada prestación de un servicio referido a algo más o menos individualizado (bien o acto) del contribuyente.
En dicho precedente el Máximo Tribunal señaló que la distinción entre especies tributarias (impuestos, tasas y contribuciones especiales) no es meramente académica, sino que desempeña un papel esencial en la coordinación de potestades tributarias entre los diferentes niveles de gobierno, pues el art. 9 inciso b) de la ley 23.548 excluye a las tasas retributivas de servicios efectivamente prestados de la prohibición de aplicar gravámenes locales análogos a los tributos nacionales distribuidos.
Si bien en su presentación el Estado Nacional pretende que la cuestión se considere como de “puro derecho”, la impugnación de una tasa so pretexto de que “en los hechos” opera como un verdadero impuesto, inexorablemente presenta como una cuestión de prueba.
Al respecto, la CSJN tiene dicho que la carga de probar la prestación del servicio pesa sobre el Municipio (Fallos: 335:1987)[3], toda vez que indudablemente es quien está en mejores condiciones de acreditar dicha circunstancia (teoría de la carga dinámica de la prueba); y que la recaudación global de una tasa debe tener una prudente relación con el costo de prestación del servicio que le sirve de hecho imponible (Fallos: 319:2211)[4], onus probandi que también pertenece al Municipio que crea la gabela.
En rigor, el hecho de que el Municipio preste un servicio que se corresponda con la concreta, efectiva e individualizada prestación del mismo en un bien o acto del contribuyente, así como que guarde una adecuada proporción con el costo total del servicio, es un punto que debe dilucidarse a través de las pruebas que se ofrezcan y sustancien en el procedimiento.
En definitiva, descalificar a un tributo como tasa resulta siempre una cuestión probatoria, en ciertos casos por demás compleja.
VI.ii. ¿Competencia originaria de la CSJN?
El art. 117 de la Constitución Nacional dispone que cuando alguna provincia fuese parte en el litigio, la Corte Suprema ejercerá su jurisdicción en forma originaria y exclusiva. Es decir, que el derecho a acceder a esta competencia de excepción es de las Provincias y no de los Municipios, lo que nos lleva a reflexionar si en el caso bajo revista se debe o no habilitar la instancia originaria del Máximo Tribunal del país.
El Dictamen de la Procuración General de la Nación, suscripto por Laura Monti, advirtió esta circunstancia y expresó que la causa corresponde a la competencia originaria de la CSJN porque en la misma se configura un supuesto de “litisconsorcio pasivo necesario” en los términos del art. 89 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación (C.P.C.C.N.), ya que si bien lo que se ataca es una ordenanza dictada por un Municipio, la Provincia de Río Negro también resulta responsable, ello en tanto ésta ha sido quien adhirió, por sí y en nombre de sus entes municipales, al régimen federal de impuestos instituido por la ley 23.548, cuya trasgresión se denuncia en la demanda interpuesta.
Recapitulando y según el argumento que ensaya la PGN, la participación en el pleito por parte de la Provincia cuyo Municipio dictó la normativa opugnada resulta forzosa, ya que fueron las Provincias las que se adhirieron, en nombre y representación de sus Municipios, a la Ley de Coparticipación 23.548, y en consecuencia la sentencia que se dicte le será oponible.
Esta legitimación pasiva de la Provincia que invoca la actora, y la correlativa obligatoriedad en la integración de la litis que cita la PGN en su dictamen, resultan temas de alto grado técnico sobre los que deberá expedirse el Tribunal que resulte competente para dirimir el conflicto.
VI.iii. ¿Cuestión exclusivamente federal?
El artículo 116 de la Constitución Nacional establece que corresponde a la Corte Suprema y a los tribunales inferiores de la Nación el conocimiento y decisión de todas las causas que versen sobre puntos regidos por la Constitución, y por las leyes de la Nación, con la reserva hecha en el inc. 12 del Artículo 75 (“cláusula de los códigos”).
Ahora bien, haciendo un análisis de la competencia en razón de la materia en litigio, cabe señalar que en el escrito de demanda se articulan varios planteos, entre ellos, que la normativa municipal atacada vulnera el artículo 9 inciso b) de la Ley de Coparticipación que establece la prohibición de analogía.
Recordemos que en virtud de lo establecido en dicha ley, las Provincias asumen por un lado la obligación de distribuir parte de los fondos que reciben de la recaudación de los impuestos nacionales coparticipados con sus Municipios (art. 9 inc. g) y, por el otro, asumen por sí y por sus Municipios, la obligación de no establecer tributos análogos a los nacionales coparticipados, con seis excepciones taxativas, entre las que se incluye a las tasas retributivas de servicios efectivamente prestados (art. 9 inc. b).
En este sentido, es la propia Ley N° 23.548 la que le impone al Poder Ejecutivo Provincial suspender la participación en impuestos nacionales y provinciales de las Municipalidades que no den cumplimiento a las normas de tal ley o a las decisiones de la Comisión Federal de Impuestos (organismo de aplicación de la Ley N° 23.548).
Según surge de la demanda promovida por la Nación, la Municipalidad de San Carlos de Bariloche crea un impuesto encubierto que por sus características resulta análogo al Impuesto al Valor Agregado e incompatible con las previsiones del régimen de coparticipación argentino.
En este marco, cabe recordar que el Máximo Tribunal tiene dicho a partir del precedente “Papel Misionero S.A.I.F.C. c/ Misiones, Provincia s/acción declarativa” (Fallos: 332:1503) que la Ley de Coparticipación forma parte del derecho público provincial, resultando incompetente la justicia federal para decidir sobre la aplicación de la mencionada normativa.
En aquél fallo, la Procuración General de la Nación había dictaminado que la Corte Suprema de Justicia de la Nación era plenamente competente para entender en el conflicto, al discutirse una materia exclusivamente federal, y para ello apoyó su opinión en los antecedentes "El Cóndor" (Fallos: 324:4226) y “Argencard" (Fallos: 327:1473). Sin embargo, el voto mayoritario de la Corte Federal, integrado por los Ministros Fayt, Petracchi, Maqueda (según su propio voto), Highton de Nolasco y Argibay, se apartó de la opinión de la PGN.
En efecto, en el citado precedente se sostuvo que “…la decisión que se adopta importa dejar de lado la solución establecida en Fallos: 324:4226, en la medida en que por el presente se restablece la tradicional doctrina con la excepción indicada, con arreglo a la cual el régimen de coparticipación federal forma parte integrante del plexo normativo local (Fallos: 314:862; 316:324 y sus citas). Que ello conduce a la declaración de incompetencia, ya que para habilitar la instancia prevista en el art. 117 de la Constitución Nacional cuando en la causa es parte una provincia es preciso que en la demanda no se planteen, además de las cuestiones federales, otros asuntos que por ser de naturaleza local resultarían ajenos a su competencia, pues la eventual necesidad de hacer mérito de ellos obsta a su radicación por la vía intentada frente a la necesidad de no interferir el ejercicio de atribuciones que las provincias no han delegado al conocimiento exclusivo de esta Corte (Fallos: 314:810 y 620)…”.
De esta manera, la Corte deja en claro que los conflictos entre una normativa propia del derecho de concertación federal (v.gr.: pactos fiscales y leyes-convenio) y la legislación local, no habilitan la jurisdicción federal ni, lógicamente, su competencia originaria.
Con lo cual, siguiendo la línea de los pronunciamientos producidos a partir del fallo “Papel Misionero”, es viable sostener que el Máximo Tribunal se declarará incompetente en la ADI objeto de análisis.
VII. Consideraciones finales [arriba]
Como se desprende de la ADI escrutada, el Estado Nacional afirma que su pretensión resulta "…vital para evitar que gravámenes similares a la cuestionada ecotasa sean establecidos por diferentes municipalidades, en franca violación a compromisos asumidos y principios constitucionales básicos…".
Sin lugar a dudas, estamos cursando una etapa post-Consenso Fiscal, donde se puede advertir que es el propio Estado Nacional quien marcará el rumbo de una política que pretende reivindicar los contenidos normativos del nuevo Federalismo de Concertación, interviniendo de manera activa para custodiar el cumplimiento efectivo del Pacto Fiscal III.
Por ello, la ADI escrutada resulta reveladora de un importante grado de interés, por parte del Gobierno Nacional, de otorgar eficacia a las previsiones del Consenso Fiscal logrado.
Desde otro costado, la causa objeto de estudio será clave para saber si la CSJN reiterará su doctrina de que los postulados de tales acuerdos constituyen simples normas “programáticas” que requieren, para tornarse operativas exigibles, una reglamentación concreta dentro del propio sistema normativo de los gobiernos locales involucrados, tal y como lo sostuvo, respecto del Pacto Fiscal II, en el precedente “Gas Natural Ban SA c/Municipalidad de Campana” de 2003 (Fallos: 326:2653)[5].
Finalmente y no obstante el Dictamen de la Procuración de la CSJN que declara que la causa resulta de su competencia originaria, del análisis de la doctrina de CSJN repasada, pareciera esperable que la Corte Suprema se declarará incompetente.-
Notas [arriba]
[1] CSJN, “Papel Misionero Saifc C/ Misiones, Provincia De S/Acción Declarativa”, 2009.
[2] CSJN, “Laboratorios Raffo Sa C/ Municipalidad De Córdoba S/Plena Jurisdicción”, 2009.
[3] CSJN, “Quilpe Sa S/Inconstitucionalidad”, 2012. En el Considerando 5° sostiene que “en autos no se acreditó que el servicio relacionado con la tasa en cuestión haya sido efectivamente prestado a la actora; y cabe destacar sobre el particular que ante la negación de tal extremo por parte de la accionante, la demandada ni siquiera intentó demostrar su acaecimiento, pese a encontrarse indudablemente en mejores condiciones de probar -si así hubiera ocurrido- la prestación del servicio (confr. Fallos: 319:2211, considerando 5°).
[4] CSJN, “empresa de transportes de pasajeros navarro hnos. Srl. C. Municipalidad de puerto Tirol", 1996. En el Considerando 5° sostiene que “aun cuando el tribunal a quo ha descartado la utilidad de la distinción entre las nociones de "impuesto" y de "tasa", al pronunciarse sobre el requisito constitucional de la razonabilidad del gravamen, admite la necesidad de que, al tratarse de una "tasa", la recaudación total guarde proporcionalidad con el costo del servicio público efectivamente prestado como contrapartida por la comuna”.
[5] Señala la CSJN en el Considerando N° IX que “Este Tribunal ha dicho, respecto de esta norma, en los precedentes registrados en Fallos: 322:1781 y 2624 que, al igual que las demás creaciones legales del federalismo de concertación, configura el derecho intrafederal y se incorpora, una vez ratificado por la legislatura, al derecho público interno de cada Estado Provincial, ubicándose con un rango normativo específico dentro del derecho federal (Fallos: 314:862). (…) De esta forma, queda claro que el compromiso asumido por las partes en dicho tratado, respecto de tributos como el involucrado en el "sub examine", no implicó una derogación o supresión inmediata, sino una obligación de medios tendiente a instar a sus respectivas jurisdicciones municipales a derogar las tasas que no se vinculen con una efectiva contraprestación por su parte”.
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