Reflexiones sobre los resultados de la Mediación desde el lugar de abogado

Sandra Valeria Morreale*

Mucho se ha escrito sobre la mediación como método alternativo de resolución de conflictos. Hoy en día no es necesario, dada la masiva difusión del instituto y la basta bibliografía escrita sobre el mismo, ahondar sobre las características del proceso y sobre todo en virtud de la recepción normativa en las distintas provincias del país. 

No hay duda tampoco de las evidentes ventajas con relación a la instancia judicial, se coincide en que se caracteriza por el ahorro de tiempo, dinero y energías y además se le suma brindarle al conflicto un tratamiento adecuado preservando las relaciones de las partes hacia el futuro sobre todo cuando hay un vínculo comercial, laboral, familiar, vecinal, etc.

Pero la idea de este trabajo es preguntarnos como profesionales del derecho, ¿nos da los resultados esperados la Mediación? ¿Los abogados recurren a la Mediación como medio para resolver el caso que les llegó al estudio o porque no queda otra? ¿Qué pasa con la enseñanza del derecho y la formación de los abogados?

Sabemos que la tradicional enseñanza del derecho presupone que el fenómeno jurídico se reduce al derecho y éste a la legalidad vigente. El estudiante incorpora tempranamente como regla que estos conceptos son los centrales y que su éxito o fracaso en la carrera y en la profesión dependerá, en gran medida (aunque no exclusivamente), del domino que tenga de los mismos y de su habilidad para expresarlos.

Acorde con esta concepción, el modo clásico de ejercer la abogacía en general es el litigio. La mayoría de los abogados realizan su tarea profesional en los expedientes judiciales. El litigio es el nivel de análisis en que se entroniza la pelea mediante “representantes” de las partes en disputa para que un tercero -el juez- dirima sobre las posiciones de los implicados.

Indudablemente, nuestra enseñanza del derecho ha tendido hasta ahora hacia el litigio, la controversia y el favorecimiento del sistema adversarial; no debe entonces extrañar que la forma natural de ejercer la abogacía sea a través de la lucha y el pleito.

Pero es momento de tener otra mirada, la formación del futuro abogado requiere de una nueva habilidad para conocer y leer el mapa de un conflicto. El campo de estudio del conflicto es vasto, el currículo debe incluir los aspectos específicos que se deben conocer y manejar para prevenirlo o resolverlo. El profesional del derecho de este siglo XXI debe ser un agente que contribuya a la paz social, especialista en el manejo de las disputas a fin de que puedan ser resueltas en forma no adversarial.

El conflicto existe desde que el mundo es mundo; es connatural al hombre y a los grupos que integra. Nace con la vida en comunidad, es una parte ineludible en el desarrollo de las sociedades humanas. No es, en sí mismo, ni positivo ni negativo. Nos afecta a todos y en todos los ámbitos, atraviesa la comunidad y la cultura. Saber cómo mirarlo y comprenderlo puede ser decisivo a la hora de intervenir en él a fin de buscar soluciones, productivas y efectivas. Cuando los conflictos no son resueltos en forma adecuada, se están comprometiendo los proyectos o patrimonios de los individuos, grupos o entidades de una comunidad.

Entonces la pregunta es: ¿se obtienen resultados con la Mediación? A mi entender el rol del abogado pasa a tener vital importancia en la Mediación, ¿qué lugar se ocupa el letrado en este proceso?

Todo empieza cuando el cliente llega al estudio, qué expectativas tiene el cliente, hasta dónde quiere llegar, qué mirada tiene del problema, y así bien, teniendo como profesionales en claro nuestro rol, en cuanto el cliente acude al estudio, será necesario explorar la función que como abogado dentro del proceso de mediación, se tendrá una vez sentados en la mesa redonda.

Como ya sabemos que siendo el protagonismo de las partes y la autocomposición principios rectores de la mediación, el abogado deberá “correrse a un lado” a fin de que las partes tengan la posibilidad de expresar los antecedentes del conflicto y plantear todas aquellas cuestiones que sean de su interés.

Este “correrse” no significa abandonar al cliente a su suerte y ante el posible papel activo del abogado de la parte contraria, sino que significa permitir el espacio para que la parte exponga el problema, sin perjuicio que en todo momento deberá mantenerse al lado para darle seguridad al cliente y en definitiva, estar listo ante cualquier consulta o pedido de asesoramiento por parte de su cliente, al mismo tiempo que el mediador podrá requerir en cualquier momento la opinión profesional y la proporción de conocimientos procesales del letrado que conoce las características del proceso correspondiente al objeto de la pretensión.

Asimismo será necesario que el abogado coopere con el mediador, brindándoles confianza y seguridad a sus clientes, quienes tienden a veces a desconfiar de los pedidos y sugerencias del mediador, y tienden a seguir firmemente las órdenes de sus letrados, negándose muchas veces a exponer el problema bajo la clásica frase “que hable mi abogado”.

Al mismo tiempo que se pide esta denominada “pasividad activa”, el mediador deberá estar atento al comportamiento de todos los participantes de la mediación, puesto que las partes pueden pensar que la “inacción” de sus letrados se traduce en una falta de interés por el caso, máxime cuando al frente podemos tener un abogado que ejerza un rol más activo y se genere la sensación que el abogado del contrario cumple el rol para el cual se lo ha contratado.

La herramienta con la cual el mediador puede evitar esta circunstancia, es por un lado la legitimación, con lo cual se resaltan las características positivas de las personas, ya frente a sí mismo o en relación a los demás, al mismo tiempo que deberá marcar las reglas de procedimiento y recordar los principios de la mediación a aquél abogado que pretenda ejercer un rol central, esto siempre, sin deslegitimar la función del letrado interviniente.

Se trata entonces de una fina línea en donde el letrado debe mantener un rol pasivo pero en permanente estado de activación ante los requerimientos del mediador, o siempre y cuando la situación así lo requiera.

Quizás, sin ser una regla inquebrantable, los abogados mediadores receptan de manera más natural la idea de “correrse” del centro de la escena, sin perjuicio de lo cual a partir de la implementación de la ley de mediación prejudicial obligatoria, cada día más comprenden los abogados que se trata de un nuevo paradigma, donde la comunicación entre los protagonistas del conflicto desempeña la función principal en la mediación. 

Siguiendo estos paradigmas, que insisto deberían ser profundizados en el ámbito universitario para los noveles abogados, aunque no se arribe a un acuerdo, se logra dar a las partes un estado de situación del problema, y por tanto, en algunas ocasiones evita, por desánimo o reconocimiento de la realidad, la realización de un juicio, ya que las partes tienen la posibilidad de evaluar las “chances” que poseen en un futuro pleito. 

A modo de conclusión, la mediación (como la negociación y el arbitraje), deben ser estudiados como mecanismos que deben ser conocidos por los abogados para aconsejar a sus clientes, pero también como una nueva dimensión profesional. Todo ello nos permite ubicarnos bajo un nuevo paradigma en donde los conflictos sean resueltos como un modo de pacificación social. De esta manera, emergen estos modelos como complementos importantes en la defensa que ofrece la justicia, asistiendo a las partes a elaborar -ellas mismas con la asistencia legal y técnica de los abogados- las reglas de juego, buscando las opciones de mutuo beneficio que más le aprovechen. Conocer los marcos teóricos de estas temáticas no es suficiente. Es necesario cambiar las valoraciones, y en la formación, puede lograrse un cambio en el perfil del abogado que adhiera a un nuevo paradigma de resolución de conflictos que por sí mismo constituye un desafío: Transitar de una cultura adversarial a una cultura de solución cooperativa y pacífica de los conflictos.

De lo desarrollado podemos concluir que pese a lo que ha privilegiado por siglos nuestra cultura, esto es el binomio de ganar/perder, no ha conducido a nada menos a solucionar las necesidades de los individuos en conflicto. Por lo que a modo de cierre las palabras magistrales del Dr. Caivano Roque quien expresa: Debemos educar a los futuros abogados para pensar, entrenarlos para que sean 'solucionadores de problemas' y no meros conocedores teóricos de las disposiciones legales del derecho positivo. Debemos brindarles una formación cultural que les permita desenvolverse ante las diferentes situaciones reales que la vida profesional les deparará. Es necesario prepararlos de manera que cualquiera sea el derecho positivo o el sistema ante el cual les toque actuar, tengan las herramientas básicas para desempeñarse con idoneidad y eficiencia (Caivano 1995:7). 

Referencias bibliográficas

Caivano, Roque J. (1995): Los medios alternativos de resolución de controversias y la formación profesional de los abogados, Publicado en: LA LEY 1995-D, 1052

* Abogada. Profesora Universitaria Universidad John F. Kennedy. Especialista en Docencia y nuevas Tic. Formación como Mediadora.